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Organizadores

Rodrigo Ríos (Chile) Lorena Machado (Brasil)

Diálogos chileno-brasileiros de Direito Penal e Processual Penal

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Diagramação e Capa: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

D527

Diálogos chileno-brasileiros de direito penal e processual penal [livro eletrônico] / Rodrigo Ríos, Lorena Machado (org.); prefácio Geraldo Prado; prólogo Júlia Lordêlo Travessa. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2024. 3.952 Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-674-0 1.Direito processual penal. 2. Direito penal. 3. Direito comparado. 4. Processo penal. I. Título. CDU: 340.5 Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2023-10-19-653188a0f393e

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizadores

Rodrigo Ríos (Chile) Lorena Machado (Brasil)

Diálogos chileno-brasileiros de Direito Penal e Processual Penal

Prefácio

Geraldo Prado Prólogo

Júlia Lordêlo Travessa

Sumário Prefácio.............................................................................................................. 7 Geraldo Prado

Prólogo. .......................................................................................................... 18 Júlia Lordêlo Travessa

ARTIGOS BRASILEIROS Violência institucional no sistema prisional brasileiro: um estado de coisas inconstitucional.............................................................................................. 22 Alexandre Maduro-Abreu, André Mirza Maduro, Amanda de Moraes Estefan e Ana Clara Viana Nogueira

A (i)legitimidade da criação do tipo penal de corrupção privada: uma análise à luz do bem jurídico tutelado........................................................................... 34 André Luís Callegari

Os 80 anos do cpp: a adoção de um sistema de precedentes para garantia da estabilidade da jurisprudência penal. ............................................................... 48 Danyelle Galvão

Controle de convencionalidade da (im)prescindibilidade do tratado de cooperação jurídica internacional em matéria penal........................................ 68 Fábio Roque Araújo e Lorena Machado

A mentalidade inquisitória como um viés implícito - alternativas para sua mitigação visando à construção de um processo penal democrático................ 79 Gabriela Mendes Machado

A perda da imparcialidade do magistrado por acúmulo das funções de investigar e julgar no processo penal e a urgente necessidade de implementação do juiz das

garantias no Brasil. ......................................................................................... 91

Mariana Madera Nunes

A questão indígena entre Brasil e Chile – abrindo clareiras rumo à decolonização do sistema de justiça criminal. ............................................... 103 Misael Neto Bispo da França

Análise da incorporação do conceito interseccionalidade no Chile através da decisão judicial no caso de Lorenza Cayuhán................................................ 118 Sandra Ortíz Morales

ARTÍCULOS CHILENOS Los delitos de posición: aproximación normativa a una nueva categoría delictiva......................................................................................................... 127 Alejandro Leiva López

Aproximación al delito de acoso sexual en lugares públicos ......................... 149 Catherine Ríos Ramírez

Imparcialidad del Tribunal. Estándares de la Corte Suprema chilena........... 159 Claudio Fierro Morales

El traslado internacional de personas condenadas en Chile. ....................... 168 Eduardo Picand Albónico

La actuación de los jueces y las juezas de garantías en el proceso penal. Una mirada práctica sobre la utilización de la teoría del delito. ........................ 187 Leonel González Postigo

Tensiones procesales entre el Ministerio Público y el querellante a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima en el derecho chileno. ......197 María Elena Santibáñez Torres e Nicolás Andrés Browne Arellano

Análisis crítico del estado actual de la persecución penal en Chile en relación a los atentados contra el medio ambiente. Reflexiones sobre la experiencia brasileña en la materia. .................................................................................. 216 Pablo Eduardo Ortiz Chamorro

Medicina Legal y Sistema Procesal Penal en Chile; recomendaciones para fortalecer una compleja relación. ................................................................. 234 Paola Jara Alfaro

Facultades

del

Servicio Nacional

Aduanas

tratamiento

cautelar

vinculación

con

investigaciones por tráfico ilícito de drogas................................................. 253

Rodrigo Ríos

Internación

provisional:

los

presuntamente

inimputables en el sistema procesal penal chileno.......................................... 271

Verónica Isabel Encina Vera

Prefácio O virtuoso encontro dos saberes jurídico-penais na América do Sul Nosso continente, definido poeticamente uma vez por Isabel Allende como esse “pedaço de coração partido”, viu-se ao longo do tempo desmembrado e fragmentado de forma tão dura e intensa que o momento do reencontro demorou a ser percebido por seu povo. As incisivas ações militares, os regimes políticos autoritários, a exploração das populações nativas e daquelas trazidas em cativeiro e, no caso do Brasil em relação aos demais países da região, também a língua funcionaram como tijolos na edificação de um muro que ao distanciar aspirações comuns de liberdade e dignidade atrasaram a comunicação entre as respectivas culturas, fluxo que dinamiza a vida social e irmana as ações em busca do bem comum. A globalização, incluindo aí a jurídica, operou na América do Sul a partir de fora da região. Seguindo os passos das empresas do gênero empreendidas da Europa para o restante do planeta a partir do século XV, a integração no âmbito da cultura jurídica na América do Sul privilegiou diálogos assimétricos com Europa Ocidental e Estados Unidos da América, com os juristas, majoritariamente homens, buscando introduzir na região os institutos derivados do corpus conceitual das matrizes espanhola, portuguesa, italiana, alemã, francesa e inglesa e, posteriormente, da norte-americana. Não por outra razão, talvez a única sensação compartilhada fosse a de uma certa incapacidade, inaptidão, incompetência técnica mesmo em reproduzir em cada uma das ex-colônias um hipotético sistema jurídico primoroso elaborado pelas mentes cultas e sofisticadas dos colonizadores. A hegemonia do pensamento/conhecimento teórico tem seus custos para os povos situados abaixo da linha do Equador. Ao tratar do conceito de «direito como ficção» o professor cubano radicado nos Estados Unidos da América Jorge L. Esquirol, que dirige sua investigação teórica em especial ao direito latino-americano, menciona criticamente os discursos comparatistas e desenvolvimentistas no âmbito da Justiça Penal que adotam como modelo o europeísmo e resultam na convicção de um «falidismo», espécie 7

de falência institucional permanente a que o direito criminal está condenado na América Latina.1 Por hipótese, sustenta-se a incapacidade e a incompetência institucionais dos sistemas de justiça criminal da região de fazer justiça, punindo culpados e evitando o castigo de inocentes, na constatação em tese «da brecha extraordinária que supostamente existe entre direito e sociedade na América Latina».2 Esquirol adverte com perspicácia que este sentimento de frustração abre as portas dos Estados latino-americanos e suas instituições às propostas transformadoras oriundas dos sistemas de Justiça Penal considerados modelares. Aqui reside, sem dúvida, um bom negócio. A retórica «falidista» – somos nós que «não temos competência em matéria de direito criminal» – produz ainda o efeito perverso de estreitar a perspectiva analítica. Com efeito, David Bilchitz, professor do Departamento de Direito Público da Universidade de Johanesburgo, atenta para o fato de que o inevitável intercâmbio global de experiências jurídicas não deve desconsiderar “que a esfera global se caracteriza por forte desigualdade de recursos, poder e influência.”3 O «julgamento» acerca da capacidade e qualidade da teorização no campo do direito – e é assim também, particularmente, no tocante ao saber penal e processual penal – é afetado por essa forte desigualdade. E, claro, quando se trata de perceber o funcionamento das instituições do sistema penal, os padrões de avaliação estão condicionados pelo desequilíbrio que se projeta nos paradigmas epistemológicos, isto é, nos modelos daquilo que se considera o conhecimento confiável acerca do direito criminal. Bilchitz adverte para o fato de que “as diferentes condições de produção do conhecimento” entre o Norte global e o Sul global instituem hierarquias no campo do saber jurídico que “em geral privilegiam o Norte e fazem com que seus produtos sejam considerados ‘mais valiosos’ ou se convertam em standard implícito com o qual se avalia o conhecimento do Sul.”4 1 2 3

ESQUIROL, Jorge L. Las ficciones del derecho latinoamericano. Bogotá: Siglo del Hombre Ed., Universidad de los Andes, 2014. p. 39. ESQUIROL, Jorge L. Las ficciones del derecho latinoamericano. Bogotá: Siglo del Hombre Ed., Universidad de los Andes, 2014. p. 43. BILCHITZ, David. La creación de un espacio “intermedio”: hacia una concepción de intercambios en condiciones de igualdad en el mundo académico jurídico del norte y el sur globales. Trad. de Carlos F. Morales de Setién Ravina. In: MALDONADO BONILLA, Daniel (comp.). Geopolítica del conocimiento jurídico. Bogotá: Siglo del Hombre Editores e Universidad de los Andes, 2015. p. 143. BILCHITZ, David. La creación de un espacio “intermedio”: hacia una concepción de intercambios en condiciones de igualdad en el mundo académico jurídico del norte y el sur globales. Trad. de Carlos F. Morales de Setién Ravina. In: MALDONADO BONILLA, Daniel (comp.). Geopolítica del conocimiento jurídico. Bogotá: Siglo del Hombre Editores e Universidad de los Andes, 2015. p. 144.

O referido diagnóstico de «falidismo jurídico» encobre aspectos da hegemonia cultural que, a rigor, desconsideram as condições epistemológicas de produção do saber jurídico em sociedades historicamente diferentes daquelas nas quais foram configurados os citados standards implícitos. Bilchitz analisa os efeitos dessa desigualdade nas relações entre os saberes do Norte e do Sul, do Ocidente e do não-Ocidente, pelo triplo prisma da “assimilação”, “dependência” e “inferioridade”, esta última correspondendo a um estado de espírito dominante entre teóricos e juízes do Sul que se revela por meio de uma “autopercepção de cada uma das partes, fazendo com que a parte mais débil se sinta e se perceba como inferior em relação à mais forte.”5 A frequente citação de doutrinas jurídicas oriundas das universidades do Norte ocidental e de decisões dos tribunais da mesma região, como é o caso do Tribunal Constitucional Federal alemão, e dos supranacionais Tribunal Europeu de Direitos Humanos e Tribunal de Justiça da União Europeia, por juristas e tribunais brasileiros, por exemplo, não raro obedece à lógica hierárquica que as concebe, doutrinas e decisões, como a priori superiores qualitativamente ao equivalente nacional. Não se trata, propriamente, dos conhecidos e alertados problemas de «transplante jurídico» de institutos e categorias, relativamente aos quais o que se costuma dizer é que não é possível «importar» um determinado instituto jurídico, por exemplo como o norte-americano plea bargaining, sem considerar a cultura jurídica local brasileira. Daniel Maldonado Bonilla, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade dos Andes, comenta com razão que “os transplantes jurídicos usualmente tem a direção Norte-Sul”, em um contexto de acentuada marginalização da produção teórica do Sul porque “os referentes jurídicos, os heróis do direito, no Sul global tendem a ser indivíduos e instituições do Norte global, desde Rawls, Dworkin, Habermas e Alexy até a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, a Corte Constitucional alemã e a Corte Europeia de Direitos Humanos.”6 5

BILCHITZ, David. La creación de un espacio “intermedio”: hacia una concepción de intercambios en condiciones de igualdad en el mundo académico jurídico del norte y el sur globales. Trad. de Carlos F. Morales de Setién Ravina. In: MALDONADO BONILLA, Daniel (comp.). Geopolítica del conocimiento jurídico. Bogotá: Siglo del Hombre Editores e Universidad de los Andes, 2015. p. 152. “Assimilação” em um contexto de “aculturação” e “miscigenação”, faz parte da estratégia que em 1977 o dramaturgo, poeta e professor emérito da Universidade Estadual de Nova York, Abdias Nascimento, denunciava como parte do processo de “embranquecimento cultural” no Brasil. Na ocasião salientou o grande pensador brasileiro: “Em todos os níveis do ensino brasileiro – primário, secundário, universitário – o elenco das matérias ensinadas... constitui um ritual da formalidade e da ostentação das salas da Europa, e, mais recentemente, dos Estados Unidos.” NASCIMENTO, Abdias. O genocídio do negro brasileiro: processo de um racismo mascarado. 3ª ed. São Paulo: Perspectivas, 2016. p. 113. MALDONADO BONILLA, Daniel. Los bárbaros jurídicos: identidad, derecho comparado moderno y el Sur global. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2020. p. 25-26.

Na “economia política do conhecimento jurídico”, de acordo com Maldonado Bonilla, o sentimento de «fracasso», ou seja, de «falidismo jurídico», decorre em grande medida da eleição do “direito do Norte global... [como] critério mediante o qual se avalia o direito dos países do Sul global”.7 Em hipótese alguma cuida-se aqui de desconsiderar as importantes contribuições teóricas de juristas do Norte global. A percepção de cadeias de argumentos que nos permitem compreender a complexidade de determinadas relações intersubjetivas é devida, em grande medida, à inteligência e ao espírito de liberdade dos e das juristas de Espanha, Portugal, Itália, Alemanha, Bélgica, França e Estados Unidos da América. Somos gratos e o benefício da interlocução é contínuo e assim deve ser. Importa, no entanto, reconhecer que há igualmente uma imensa contribuição que os e as juristas da nossa região têm a oferecer em um nível simétrico, original e bastante proveitoso para o Norte global. E, principalmente, os diálogos jurídicos entre juristas da região é essencial na medida em que lidamos com problemas muito semelhantes. Necessitamos dialogar mais entre nós aqui no Sul da América. As barreiras que mencionei no início foram furadas de forma esporádica nos séculos XIX e XX, bastante por iniciativa pessoal de professores e professoras de direito, incluindo vários que vieram para a América Sul fugindo das ditaduras de Franco e Salazar, e a essas pessoas pioneiras também somos imensamente gratos. A edição do Código de Processo Penal Tipo para a América Latina, sob a preciosa liderança de Julio Maier, e as atividades do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, com Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Augusto Mario Morello, Hernando H. Devis Echandía, José Carlos Barbosa Moreira e Ada Pellegrini Grinover, entre outros, são os exemplos talvez mais significativos desse esforço de aproximação no continente. O fato é que as mudanças experimentadas a partir das últimas duas décadas do século passado e implementadas nas duas primeiras do presente produziram efeitos que posso definir como sistêmicos, aproximando as pessoas da região e as envolvendo em projetos comuns de aperfeiçoamento da vida social, política, econômica e jurídica. No lugar das importantes, porém mais limitadas, iniciativas individuais do passado, vimos surgir projetos e movimentos institucionais, alguns sediados 7

MALDONADO BONILLA, Daniel. Los bárbaros jurídicos: identidad, derecho comparado moderno y el Sur global. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2020. p. 25.

nas excelentes Universidades da região, outros resultando do impulso a antigos institutos, como o Iberoamericano,8 e a criação de novos, que provocaram um verdadeiro abalo sísmico e tiraram os políticos da zona de conforto, os incentivando a reformar o sistema de justiça criminal em vários países.9 É justo reconhecer o papel de destaque que Alberto Binder desempenhou e desempenha e que, à diferença do passado, soma à sua invulgar cultura jurídico-penal a liderança intelectual que exercita não somente na América do Sul, mas em todo o Continente, em prol de projetos coletivos. Binder não busca um Código para chamar de seu. O professor argentino está diretamente ligado ao surgimento de novas instituições vocacionadas ao estudo e transformação de uma realidade inquisitorial de justiça criminal em sistemas respeitosos dos direitos humanos, da liberdade e da democracia. Sob sua inspiração, juristas, sociólogos, cientistas políticos, lideranças comunitárias e gente das classes políticas mobilizaram-se para, de forma organizada e coletiva, contribuir na superação do marco inquisitorial, verdadeira chaga que ainda nos aflige. Essa inspiração de «trabalho coletivo» e de «verdadeiro diálogo horizontal» entre juristas da região, por certo, está na base e forma o alicerce dos “Diálogos Chileno-Brasileiros de Direito Penal e Processual Penal” que ora o leitor e leitora têm em mãos. Coordenado por Rodrigo Ríos, querido Diretor do Centro de Direito Penal e Processo Penal Comparado – Cesare Beccaria, e pela professora Lorena Machado, este livro não apenas é o resultado profícuo dessa postura de diálogo entre as culturas jurídicas da região, em um contexto de horizontalidade de que todos se beneficiam, como inaugura uma prática que pretende “reunir professoras e professores chilenos e brasileiros, e estabelecer uma tradição anual de trabalhos sobre direito penal e processo penal entre nossos países”. O caráter sistemático da iniciativa e sua institucionalidade são fundamentais porque representam a porta de entrada, no Brasil e no Chile, do labor intelectual levado a cabo por jovens juristas de ambos os países – e por alguns mais experientes –, rompendo estruturas herméticas que, perdoe-me o estimado Ale8 9

INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DIREITO PROCESSUAL. Apresentação Institucional. Disponível em: http:// www. iibdp. org/ pt/ apresentacao -institucional/. Consultado em: 10 de agosto de 2023. INSTITUTO DE ESTUDIOS COMPARADOS EN CIENCIAS PENALES Y SOCIALES. Institucional. Disponível em: https:// inecip. org/ institucional/. Consultado em: 10 de agosto de 2023. JUSTICE STUDIES CENTER OF THE AMERICAS. Homepage Disponível em: https:// cejameri cas. org/ en/ home-2/. Consultado em: 10 de agosto de 2023.

jandro Leiva por usar a expressão, “limitava indevidamente o círculo de autores (e autoras)” àqueles mais conhecidos. A qualidade de cada um dos textos é inegável e comprova a tese de que temos motivos para cultivar o orgulho por nossa própria produção jurídica. Isso fica evidente em todos os trabalhos, mas gostaria de chamar atenção para alguns, somente como exemplo da natureza da contribuição ao saber jurídico-penal. Alejandro Leiva, professor de Direito Penal e Diretor de Pós-Graduação da Universidade Finis Terrae (Chile), é autor de um sofisticado ensaio sobre os “delitos de posição”, análise imprescindível dada a proliferação das tipificações penais em tese tomadas crimes de violação de dever e a séria repercussão dessa controvérsia no que concerne à delimitação do âmbito de realização do tipo e a limitação do sujeito ativo, em determinados casos Por outro ângulo, mas com o mesmo objetivo de tutelar a segurança jurídica e limitar o exercício do poder punitivo às fronteiras demarcadas pela lei penal, surge a preciosa opinião jurídica emitida por Rodrigo Ríos, ao analisar caso de intersecção das práticas aduaneiras com a investigação criminal dirigida pelo Ministério Público conforme o princípio da legalidade. No terreno criminológico com interface penal e processual penal em que se situam os interesses das pessoas que fazem parte dos chamados “coletivos vulneráveis”, temos contribuições muito ricas, como a de Catherine Ríos, professora de Direito Penal da Universidade de Viña del Mar, sobre o crime de “assédio (em local público – acosso), a de María Santíbañez, a respeito das tensões processuais entre Ministério Público e querelante à luz do direito à tutela efetiva da vítima no direito chileno, a de Verónica Encina, juíza de garantias de Graneros (VI Região, Chile) no que toca ao sempre delicado tema do tratamento cautelar de inimputáveis por doença mental, como, ainda, o de Eduardo Picand, professor da Escola de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Chile, que trata do direito de traslado internacional de pessoas (estrangeiras) condenadas no Chile. Em todos esses preciosos ensaios denota-se o cuidado com o reconhecimento de que as garantias do processo e mesmo a ideia do direito penal como ultima ratio são balizas inegociáveis no estado de direito que não constituem impedimento a que se reconheça a relevância da necessidade de proteção jurídica de grupos social e economicamente vulneráveis. Pelo prisma do diálogo Brasil-Chile destaca-se, ainda, a análise que Pablo Ortiz, Mestre em Direito Empresarial e Penal Empresarial pela Universidade do 12

Chile, apresenta quanto ao tema delicado da tutela penal do ambiente e sua projeção processual penal. Ortiz leva a cabo o exame do “estado atual da persecução penal no Chile, em relação aos atentados contra o meio ambiente”, e reflete sobre a experiência brasileira nesse campo, interagindo de modo paradigmático com a leitura sobre a matéria no ordenamento jurídico brasileiro. Claudio Fierro, Chefe da Unidade da Corte Suprema e do Tribunal Constitucional da Defensoria Nacional no Chile e Defensor Interamericano, e o querido Leonel González, importante jurista que liderou o CEJA e o impulsionou de forma decisiva na década passada, cuidam de examinar, cada um a partir de um ângulo específico, o tema da imparcialidade judicial. Em um caso, a partir da análise de julgados em recursos de nulidade e amparo, Fierro mergulha no tratamento dado pelos tribunais chilenos ao tema da imparcialidade. Ao leitor e à leitora brasileiros que acompanharam os processos da Lava Jato, o artigo do estimado Defensor Interamericano interessará sobremaneira. Leonel González, por sua vez, trata de assunto que lhe é especialmente caro: o rol de funções do juiz de garantias. E o faz, registre-se, o contextualizando na perspectiva quer do modelo acusatório, quer sob a ótica da adversariedade, situando as categorias da «controvérsia» e do «litígio» na perspectiva de um moderno e garantista funcionamento da justiça criminal. Por razões óbvias, no momento em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decide sobre a constitucionalidade do juiz de garantias, o artigo de González é especialmente bem-vindo no Brasil. Finalmente, pelo grupo do Chile-Argentina (Argentina por causa do querido Leonel González), releva notar o excepcional trabalho de Paola Jara, Mestre em Criminologia pela Universidade Autónoma de Barcelona, que diagnostica o estado da arte dos serviços de Medicina Legal e propõe protocolos e medidas que otimizem e qualifiquem essa importante atividade na interface com a justiça criminal chilena. Autores e autoras do Brasil também oferecem preciosa colaboração que justifica o grande interesse que o livro certamente despertará. Alexandre Maduro-Abreu, André Mirza Maduro, Amanda de Moraes Estefan e Ana Clara Viana Nogueira, o primeiro, professor associado da Universidade de Brasília, e os demais advogados, criminalistas, tocam o dedo na ferida profunda de nosso sistema penal, que é o que definem como “violência institucional no sistema prisional brasileiro”, bem compreendida como um “estado de coisas inconstitucional”. 13

O rigor teórico e metodológico destaca o trabalho dos autores e autoras, parada obrigatória de leitura para quem tenha compromisso com o estado de direito. André Callegari, um de nossos mais importantes penalistas, hoje professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), e Eduarda Câmara Pessoa de Faria, Mestre em Direito pelo IDP, enfrentam o assunto da crescente demanda pela criação do tipo de delito da “corrupção privada”, proporcionando-nos uma visão abrangente dos argumentos criminológicos e dogmáticos das posições favoráveis e contrárias à incriminação. Como salientado, a natureza controvertida do tema recomenda o modelo de análise que autor e autora empregam, técnica e desapaixonada, que privilegia os enfoques dogmáticos e de política criminal. Ao longo da minha vida acadêmica tive o imenso prazer de acompanhar Danyelle Galvão. Participei de suas bancas examinadoras de Mestrado e Doutorado na Universidade de São Paulo (USP) e escrevemos juntos um sucinto artigo sobre o tema que a autora oferece ao público, mais detalhadamente, neste livro: “a adoção de um sistema de precedentes para garantia da estabilidade da jurisprudência penal”. O que posso dizer é que, na minha modesta opinião, Danyelle Galvão é a maior autoridade sobre o assunto no Brasil. Os leitores e leitoras concordarão. Fábio Roque Araújo, juiz federal e Doutor em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA), e Lorena Machado, professora de Processo Penal e Internacional em cursos de pós-graduação, tratam do que nos últimos tempos, pelo esforço de parte da doutrina e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão de autogoverno do Poder Judiciário, é um caminho sem volta: o controle de convencionalidade. A perspectiva do autor e da autora, no entanto, é bastante específica, o que torna o artigo particularmente interessante. Fábio Roque Araújo e Lorena Machado examinam a prescindibilidade ou não do tratado de cooperação jurídica internacional em matéria penal. Um pequeno extrato do texto merece ser reproduzido para que o público leitor constate a relevância da matéria e a importância desse belíssimo ensaio jurídico: “No âmbito doméstico, existe previsão da Cooperação na Lei de Migração, no Código de Processo Civil, na Resolução nº 09/2005 do Superior Tribunal de Justiça, no Regimento Interno do referido Tribunal, e em tratados bilaterais e multilaterais, sendo certo que, com substrato nestes se dará a Cooperação Internacional. No entanto, os Tribunais brasileiros vêm decidindo em sentido contrá14

rio: com fundamento no art. 26, § 1º, do Códex processual civilista, que afirma a possibilidade de cooperação com base em reciprocidade quando ausente tratado, vêm sendo convalidados pelo judiciário brasileiro atos praticados por agentes de investigação sem previsão legal.” O convite à leitura vem acompanhado da certeza de que ao final saímos mais ricos em termos de conhecimento a respeito do assunto. A querida professora Gabriela Machado, Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica (PUC) de Minas Gerais, escreve sobre um tema que lhe é caro há muito tempo e acerca do qual vem dedicando especial atenção em suas pesquisas: as permanências autoritárias no processo penal brasileiro. A autora também é assessora de desembargador no Tribunal de Justiça de Minas Gerais e empresta à cuidadosa análise teórica sua experiência prática, por meio da qual identifica os mecanismos de captura (interceptação) das reformas legais de corte garantista por uma jurisprudência filiada à mentalidade inquisitória. Mariana Madera Nunes, Mestre em Direito Constitucional pelo IDP, dedica-se, em seu artigo, às questões abordadas por Claudio Fierro e Leonel González, tal seja, a imparcialidade do magistrado, o caráter imperioso do modelo acusatório de processo e a necessidade de implementação do juiz de garantias. É possível afirmar que a preocupação central de Fierro, González, Machado e Madera coincidem: eliminar o ranço de inquisitorialidade que resiste e insiste em se manifestar no processo penal de nossos países. Sandra Ortíz Morales, Mestre em Programa de Pós-graduação em Direito da PUC-Rio e Promotora do Ministério Público do Chile, e Misael França, Doutor em Direito pela UFBA, coroam o livros com dois ricos ensaios, na linha de investigação dos coletivos vulneráveis, que ademais revelam o acerto da empresa levada a cabo sob a liderança de Rodrigo Ríos. Trata-se de pesquisas com enfoque na realidade chilena, fundadas em estudos de caso. Aquele conduzido por Ortíz Morales trata, em suas próprias palavras, de estudo do “caso de Lorenza Cayuhan Llebul, que ocorreu no Chile no ano 2016. O tribunal supremo do país determinou que Lorenza foi vítima de coerção ilegítima por parte dos funcionários do Estado ao momento de dar à luz a sua filha porque existiu uma situação de discriminação múltipla ou interseccional na sua condição de mulher, privada de liberdade, parturiente e pertencente à etnia mapuche.” 15

E o de Misael França, forte em sua perspectiva decolonial, na direção apontada por Maldonado Bonilla, cuida de uma conceituação de democracia que leve em consideração, com seriedade, a questão indígena. “A questão indígena entre Brasil e Chile: abrindo clareiras rumo à decolonização do sistema de justiça criminal” surge quando o Censo brasileiro estima que a população indígena em nosso país seja de um milhão e setecentas mil pessoas, metade delas vivendo na Amazônia.10 Convém, ainda, referir que em 19 de julho de 2023, em São Gabriel da Cachoeira, no Amazonas, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ)11 lançou a primeira versão de nossa Constituição na língua indígena Nheengatu.12 E na mesma data foi editada a Lei nº 6.303, do Estado do Amazonas, que define 16 línguas indígenas como idiomas cooficiais no Estado, ao lado da língua portuguesa.13 Como sublinhei em outra ocasião, não parece razoável ocultar essas sociedades e ignorar suas culturas, em particular porque mesmo o direito de origem estatal modernamente consente coexistir ao lado desses direitos baseados nos costumes.14 A suposta «superioridade intelectual» de determinadas culturas pretende legitimar a hierarquização das contribuições próprias originais de cada grupo social, quer do ponto de vista da definição das práticas jurídico-penais hegemônicas, quer relativamente à importância do estudo de cada uma delas. 10

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Em 2015, proferi a palestra “A questão criminal no Brasil: aspectos pertinentes ao Processo penal” no IV Congresso Latino-Americano de Direito Penal e Criminologia promovido pela Associação Latino-Americana de Direito Penal e Criminologia (ALPEC), nos dias 29 e 30 de outubro. Naquela ocasião, referi-me ao total de 900.000 pessoas autodeclaradas indígenas no Brasil, conforme os dados à época disponíveis (Cf. PRADO, Geraldo. A questão criminal no Brasil: aspectos pertinentes ao Processo penal. Disponível em: https:// www. academia. edu/ 17558087/ A_ quest% C3% A3o_ criminal_ no_ Brasil_ aspectos_ pertinentes_ ao_ Processo_ Penal. Consultado em 8 de agosto de 2023). Passados quase oito anos, o Censo Demográfico do IBGE de 2022 indica que a população indígena do país chega a 1.693.535 pessoas (Cf. IBGE. Brasil tem 1,7 milhão de indígenas e mais da metade deles vive na Amazônia Legal. Data: 7 de agosto de 2023. Disponível em: https:// agenciadenoticias. ibge. gov. br/ agencia- noticias/ 2012- agencia- de- noticias/ noticias/ 37565- brasil- tem- 1- 7- milhao- de- indigenas- e- mais- da- metade- deles- vive- na- amazonia- legal. Consultado em 8 de agosto de 2023). CNJ. Ao lançar primeira Constituição em língua indígena, presidente do STF e do CNJ destaca momento histórico para o Brasil. Data: 19 de julho de 2023. Disponível em: https:// www. cnj. jus. br/ ao- lancar- primeira- constituicao- em- lingua- indigena- presidente- do- stf- e- do- cnj- destaca- momento- historico- para- o- brasil/. Consultado m 7 de agosto de 2023. Mundu Sa Turusu Waá: Ubêuwa Mayé Míra Itá Uikú Arãma Purãga Iké Braziu Upé (Tradução da Constituição da República Federativa do Brasil para a língua indígena Nheengatu). Trad. de Dadá Baniwa e outros. Brasília: CNJ, 2023. Disponível em: https:// www. cnj. jus. br/ wp- content/ uploads/ 2023/ 07/ constituicao- nheengatu- web. pdf. Consultado em 27 de julho de 2023. AMAZONAS. Lei nº 6.303, de 19 de julho de 2023. Dispõe sobre o reconhecimento das línguas indígenas faladas no Estado do Amazonas como patrimônio cultural imaterial, estabelece a cooficialização de línguas indígenas e institui a Política Estadual de Proteção das Línguas Indígenas do Estado do Amazonas. Diário Oficial do Estado do Amazonas. Manaus, quarta-feira, 19 de julho de 2023. Disponível em: https:// diario. imprensaoficial. am. gov. br/ portal/ visualizacoes/ pdf/ 17254#/ p:7/e: 17254? find= indigenas. Consultado em: 01 de agosto de 2023. No Brasil, veja-se: Art. 231, caput, CR. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens; Art. 232, CR. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo; CNJ. Resolução nº. 287, de 25 de junho de 2019. Estabelece procedimentos ao tratamento das pessoas indígenas acusadas, rés, condenadas ou privadas de liberdade, e dá diretrizes para assegurar os direitos dessa população no âmbito criminal do Poder Judiciário. Disponível em: https:// atos. cnj. jus. br/ files/ resolucao_ 287_ 25062019_ 08072 0191 82402. pdf. Consultado em 7 de novembro de 2022.

É imprescindível denunciar essa hierarquização e a falácia da superioridade intelectual na economia das culturas jurídicas. Misael França e Sandra Ortíz Morales nos oferecem essa preciosa oportunidade de refletir a respeito. Não há a menor dúvida de que estamos diante de um projeto que já nasce marcado pelo signo da alta qualidade dogmática e sensibilidade para com os desafios do tempo presente. Estou imensamente feliz em poder ter lido os textos em primeira mão e nesta condição ter tomado contato com ensaios que enriquecem as respectivas culturas jurídicas. Felicito os autores e autoras e ao querido amigo, professor Rodrigo Ríos, por trazer ao público esse conjunto de ensaios essenciais, paradigmáticos do alto valor do diálogo entre juristas de Brasil e Chile (e Argentina, homenagem ao estimado Leonel González) que compartilham o mesmo ideal de respeito ao estado de direito e de defesa da democracia. Geraldo Prado15

Doutor em Direito. Membro do Comité de Aconselhamento do Instituto de Direito Penal e Ciências Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Investigador do Ratio Legis - Centro de Investigação e Desenvolvimento em Ciências Jurídicas, da Universidade Autónoma de Lisboa, e Professor visitante da Universidade Autônoma de Lisboa. Consultor Sênior Associado do JusticiaLatinoAmerica – JusLat. Integra o Núcleo de Investigação Defensiva da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro - NIDEF. Consultor Jurídico.

Prólogo Ler os artigos desta coletânea me deu extrema alegria como leitora não só pela vastidão dos temas e pela fuga a argumentos de lugar comum dentro do Direito Penal, mas principalmente pela sensibilidade dos Organizadores Lorena Machado e Rodrigo Ríos em convidar os escreventes, como diria Conceição Evaristo, com cuidadosa paridade de gênero. Todo o recorte do presente livro/coletânea foi delineado em prol de um Direito Penal e Processual Penal em suas balizas mais democráticas e materialmente tracejado segundo os aforismos do garantismo, como o deveriam sê-los. Procedo, então, a uma breve análise dos artigos produzidos pelos autores brasileiros. Ao falar sobre a constitucionalidade ou não da criação de tipos penais voltados à corrupção privada, Andre Callegari utiliza-se de recursos do Direito Penal Comparado para questionar se há efetivamente um dever de proteção penal pelo Estado Brasileiro, inclusive refletindo se há um bem jurídico penalmente tutelável (lealdade, confiança e/ou livre concorrência), sugerindo, por fim, que os mecanismos de complliance e as ferramentas não penais do Direito anticorrupção melhor tratam juridicamente da tutela da corrupção privada, inclusive legitimando a eventual tutela penal que for aplicada a posteriori por ser respeitado o seu viés de instrumental ultima ratio. Já o artigo de Danyelle Galvão é uma ode à realização pelo Estado-Juiz do Estado Democrático de Direito, em sua acepção de direito à igualdade de tratamento, dentro do processo penal. Para tanto, a Autora propõe que uma das fontes de maior democratização do processo penal brasileiro e maior legitimidade das decisões judiciais seria através de maior estabilidade da jurisprudência via introdução de um sistema de precedentes no processo penal brasileiro, notadamente através do escrutínio sobre como se dá a motivação nas decisões e sentenças penais, destacando, inclusive, que em 2019 já houve reformas que incluiu comandos ao Juízo Penal quanto a nulidade e fundamentação insuficiente em sede de motivação e, ainda, preceituando a necessidade de uso de técnicas decisórias. Além dos mecanismos voltados à estabilidade da jurisprudência penal, o artigo deixa clara a importância da publicidade (informada pela imparcialidade e pela independência) enquanto elemento relevante para a densificação dos preceitos do Estado Democrático de Direito dentro do processo penal brasileiro. Fábio Roque e Lorena Machado, por sua vez, apresentam aportes doutrinários sobre o instituto da Cooperação Jurídica Internacional em matéria penal, 18

deixando claro que nenhum instituto pode ser manejado no processo penal em prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. Em análise sobre a jurisprudência nacional no controle da imparcialidade do Juízo penal, Mariana Madera defende que é urgente a vigência da figura do Juízo de Garantias no processo penal brasileiro, uma vez que jamais é imparcial o desenho atual das funções do Juízo Penal: um Estado-Juiz que cumula tarefas de investigação/instrução e de julgamento, inclusive sofrendo as óbvias influências psicológicas dos elementos indiciários. O conceito de imparcialidade judicial, para a Autora, desdobra-e em objetivo, que se refere ao objeto do processo penal, e subjetivo, que se concentra nas pré-compreensões individuais formadas ao longo da vida social. A importância de entender as expressões objetiva e subjetiva da imparcialidade judicial demanda a conclusão de que o comportamento judicial no âmbito penal é fator de aferição do grau de materialização da igualdade no processo penal. Por isso, o tratamento jurídico conferido pelos Tribunais Superiores à aplicação das hipóteses legais de suspeição e impedimento é essencial, pois somente há que se falar em devido processo legal se houver garantia de imparcialidade (leia-se de igualdade de tratamento, independente das inclinações pessoais deste ou daquele Juízo singular). A conclusão da Autora é que, infelizmente, há uma relativização das posturas parciais de Magistradas e Magistrados que atuam no âmbito penal, existindo poucos julgados que atestam a nulidade do feito. A coletânea, ainda, traz a contribuição de Gabriela Machado sobre o processo de mitigação do modelo inquisitorial do Processo Penal brasileiro com vistas a um processo penal democrático, o que é necessário, porque os dispositivos processuais penais brasileiros são inquisitórios desde a origem. O esforço de democratização do direito processual penal nacional é fundamental, então, para reverter a mentalidade inquisitorial fomentada pela vigência há décadas deste conjunto de normas jurídicas que criaram um verdadeiro Estado de Exceção para que o processo penal pudesse ser também um instrumento punitivo. Para a Autora, a fim de que seja um modelo acusatório, é preciso deixar de lado qualquer interpretação utilitarista e inquisitorial que favoreça protagonismo judicial no processo penal e desrespeite que o Ministério Público é privativo na atividade de acusação. A contaminação inquisitorial é, para a acertada conclusão a que chega Gabriela Machado, agente e produto da desigualdade social no Brasil, uma vez que, enquanto elemento da própria inquisitoriedade que o formou e da própria financeirização da vida social brasileira, não há igualdade de tratamento aos que são colocados na condição de rés na prática processual penal brasileira. Em uma explicação sócio-política do Processo Penal brasileiro, Misael França apresenta o Código de Processo Penal, como expressão do eficientismo penal e das origens históricas autoritárias do Brasil, é aplicado como meio de maximização da opressão. A análise de França o permite concluir que o direito pro19

cessual penal brasileiro tem o punitivismo e a criminalização de minorias como foco, sendo, por isso, um sistema jurídico que alimenta sua existência na própria exclusão social que promove e persegue. Por isso, para o Autor, o processo penal brasileiro, enquanto ferramenta biopolítica que se define como gestão dos corpos indesejáveis, como o disse Aquile Mbembé, expressa-se na prática como um Processo Penal de Emergência, notadamente pela característica de aceleração da resposta penal em prejuízo das garantias processuais penais. O produto inevitável desse processo penal é, por isso, para Misael, o extermínio dos povos indígenas e a constante vitimização dos indesejáveis. A riqueza e amplitude desses artigos demonstra a importância da participação coletiva na atividade legiferante reformadora, sob pena de recrudescimento penal com vistas a um processo penal que desfaça sua democratização crescente e retorno à origem inquisitorial. Ler estes autores evidencia que é atemporal e deve ser constante o estudo da igualdade de tratamento frente à máquina penal do Estado. A leveza com que os Autores atualizam e contextualizam aos novos institutos e discussões os aforismos do garantismo dentro do Processo Penal e do Direito Penal brasileiros denota que o Direito precisa sempre se manter vigilante no seu papel de construção dos ideais que fazem a Democracia diária, ainda que seja uma tarefa aparentemente quixotesca. Boa leitura e boas reflexões a todas e todos! Em Bahia, 01 de junho de 2023. Júlia Lordêlo Travessa1

Defensora Pública do Estado da Bahia, Mestre em Direito Público pela UFBA. Especialista em Direito Penal e em Direitos Humanos. Autora do livro “A tutela jurídica da moralidade pública: um microssistema à luz da Constituição Federal de 1988 e do garantismo.” pela Editora CRV. Autora de diversos artigos em obras coletivas da Editora D’Plácido, Empório do Direito, Ed. 24 hs, Tirant lo Blanch e outras. Membra da Coletiva das Mulheres Defensoras Públicas do Brasil.