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HIJOS DE UNO SOLO DE LOS Cร NYUGES Y SOCIEDAD DE GANANCIALES

derecho de familia

Patricia Lรณpez Pelรกez

derecho de familia

HIJOS DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES Y SOCIEDAD DE GANANCIALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

HIJOS DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES Y SOCIEDAD DE GANANCIALES

PATRICIA LÓPEZ PELÁEZ Profesora Titular de Derecho Civil UNED

tirant lo blanch Valencia, 2020

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COLECCIÓN DERECHO DE FAMILIA Directores

Silvia Hinojal y Valentín Sebastián

© Patricia López Peláez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-657-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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Para Adriana y María José, la razón de mi sonrisa de todos los días.

ÍNDICE Abreviaturas..................................................................................................... 11

I. PLANTEAMIENTO GENERAL........................................................... 13

II. CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO DE LOS HIJOS EN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES........................................................................................................ 25 A) Cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales....................... 25 B) El levantamiento de las llamadas “cargas del matrimonio” conforme al art. 1318 del Código Civil..................................................... 37 1. Concepto de cargas del matrimonio: el art. 1362.1 del Código Civil......................................................................................... 40 a) Diferencias respecto de la potestad doméstica ordinaria.... 43 b) Diferencias respecto del deber de alimentos en sentido estricto................................................................................. 50 c) Configuración general de las cargas del matrimonio.......... 54 2. Régimen jurídico de la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio.............................................................................. 65 3. La extensión del concepto de “familia” a estos efectos: el artículo 68 del Código Civil y el deber de contribución de hijos, parientes y allegados................................................................ 77 III. EL CASO CONCRETO DEL MANTENIMIENTO DE LOS HIJOS NO COMUNES EN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES................... 87 A) B) C) D) E)

La convivencia como elemento esencial.......................................... 91 Extensión de la obligación de la sociedad de gananciales................ 103 La situación del cónyuge no progenitor.......................................... 105 Derecho de reintegro....................................................................... 107 El caso de la separación de hecho................................................... 112

IV. EL MANTENIMIENTO DE LOS HIJOS NO COMUNES EN LOS REGÍMENES ECONÓMICOS DE SEPARACIÓN DE BIENES Y PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS DEL DERECHO COMÚN. 121 A) La aplicación del art. 1318 del Código Civil................................... 121 B) Régimen de separación de bienes: art. 1438 y ss............................. 124 C) Régimen de participación en las ganancias...................................... 137

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Índice

V. EL MANTENIMIENTO DE LOS HIJOS NO COMUNES EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA.............................................................. 141

VI. JUICIO CRÍTICO DEL SISTEMA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES RESPECTO DE LOS HIJOS NO COMUNES Y PROPUESTAS DE MEJORA................................................................................. 167 VII. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................... 187

ABREVIATURAS AC Actualidad Civil ADC Anuario de Derecho Civil AP Audiencia Provincial ap. apartado art. artículo BFD Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CCAA Comunidades Autónomas Comp Compilación CP Código Penal DGRN Dirección General de Registros y del Notariado DLeg Decreto Legislativo DL Decreto Ley Ej Ejemplo EM Exposición de Motivos LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LJV Ley de Jurisdicción Voluntaria LO Ley Orgánica Págs. páginas RAE Real Academia Española RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario RD Real Decreto RDGRN Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado RDLeg Real Decreto Legislativo RDP Revista de Derecho Privado RDUNED Revista de Derecho UNED RGD Revista General de Derecho RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia SAP Sentencia de Audiencia provincial STS Sentencia del Tribunal Supremo

12 STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ss. siguientes TS Tribunal Supremo VVAA Varios Autores

Abreviaturas

I. PLANTEAMIENTO GENERAL Como sabemos, la sociedad de gananciales1 es un régimen económico matrimonial que establece que las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los cónyuges durante su vigencia se hacen comunes para ambos desde el mismo momento de su obtención, y se distribuirán por mitad entre ellos cuando se disuelva el régimen.

La especial importancia de este sistema deriva de su consideración como supletorio de primer grado en el territorio de derecho común2, con1

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Sobre sociedad de gananciales en general véanse Lasarte Álvarez, C. Principios de Derecho Civil, tomo VI Derecho de Familia, Marcial Pons, Madrid, 2019; Ragel Sánchez, LF. El régimen de gananciales, Thomson Reuters Aranzadi, 2017, y “La sociedad de gananciales”, en VVAA Tratado de Derecho de la Familia (M. Yzquierdo Tolsada y M. Cuena Casas dirs.), Aranzadi Thomson-Reuters, Navarra, 2011, VoI. IIl, Los regímenes económico matrimoniales I, págs. 625 a 1498; VVAA El régimen económico del matrimonio (Comentarios al Código Civil: especial consideración de la doctrina jurisprudencial), Rams Albesa y Moreno Martínez coords., Dykinson, Madrid, 2005; Díez-Picazo, L. y Gullón, A. Sistema de Derecho Civil, vol. IV Derecho de familia y sucesiones, Tecnos, Madrid, 2004; Albaladejo García, Curso de Derecho Civil IV Derecho de Familia, Bosch, Barcelona, 1997; Montés Penadés en VVAA Derecho de Familia (Montes y Roca coords.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1995; o Lacruz Berdejo, JL, en VVAA Elementos de Derecho Civil IV Derecho de Familia, Bosch, Barcelona, 1990.

El Proyecto de Ley de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, publicado en el BO de las Cortes Generales el 14 de septiembre de 1979 (71-I), sí tiene Exposición de Motivos, a diferencia del texto definitivo de la Ley de 1981, y en ella se dice que “se mantiene como régimen legal el tradicional de la sociedad de gananciales como resultado de una decisión largamente pensada y contrastada, ya que el sistema de separación no tiene en cuenta el hecho de que, mientras se mantiene la vida en común de los esposos, el lucro, ganancia o incremento patrimonial que cada uno experimente obedece en cierta medida al esfuerzo, actividad y espíritu de economía y ahorro de ambos, siendo particularmente injusta la separación frente a la mujer que trabaja en el hogar y no tiene ingresos fuera, o los tiene en menor medida, mientras que el régimen de participación en la ganancias se deja como opción posible a tomar al no estar arraigado en las costumbres, vida familiar y jurisprudencia”. Gardeazábal del Río, FJ. “La sociedad de gananciales” en VVAA Instituciones de Derecho Privado (Garrido de Palma, V. dir.), Tomo IV Familia Vol. 2, Thomson Reuters Civitas, Madrid, 2ª ed., 2015, págs. 295 y ss.: el sistema de gananciales es el único que protege de manera efectiva al cónyuge que se dedica de manera exclusiva a la atención de su familia, o al menos permite que se compense la diferente consideración social del trabajo de hombre y mujer y sus diferencias salariales, garantizando además la independencia en la administración de los bienes propios.

En el mismo sentido, aunque mucho antes, se pronunciaba Rebolledo Varela, AL. Separación de bienes en el matrimonio (El régimen convencional de separación

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forme a lo dispuesto en el art. 1316 del Código Civil, aunque se observan en los últimos tiempos algunas voces discordantes sobe la conveniencia de este carácter de supletorio en primer grado3.

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de bienes en el Código Civil), Montecorvo, Madrid, 1983, págs. 37 y ss.: la elección entre los dos criterios que informan la regulación de los regímenes matrimoniales, el de autonomía patrimonial de los cónyuges y el de adecuación a la situación concreta creada por el matrimonio, es un problema cultural, y en la sociedad actual (este trabajo es de 1983), donde la mayoría de las mujeres sigue trabajando en el hogar y su situación económica depende fundamentalmente del marido, la autonomía debe quedar relegada frente a la idea de comunidad de vida y protección del cónyuge económicamente más débil, generalmente la mujer, por ello el régimen de separación de bienes no puede llegar a ser implantado como régimen legal en el Código Civil, pues no se corresponde con los principios básicos del régimen vivido por la sociedad, al menos en tanto no se modifiquen las condiciones económicas y sociales; realiza a continuación este autor una interesante exposición sobre ventajas e inconvenientes del sistema de separación (págs. 40 y ss.). Véase también en este sentido positivo para la sociedad de gananciales Díez-Picazo y Ponce de León, L. “Comentario a los artículos 1315 a 1324”, en VVAA, Comentarios a las reformas de Derecho de Familia (Ley 11/1981 y Ley 30/1981), Vol. II, Tecnos, Madrid, 1984, págs. 1497 y ss. y Martínez Cortés, J. “El régimen económico de separación de bienes”, en VVAA Instituciones de Derecho Privado (Garrido de Palma, V. dir.), Tomo IV Familia Vol. 2, Thomson Reuters Civitas, Madrid, 2ª ed., 2015, págs. 674 y ss. Por su parte la propuesta de Código Civil de la Asociación de Profesores de Derecho Civil publicada en 2018 manifiesta en su Exposición de Motivos que “opta por mantener como régimen legal supletorio de primer grado el régimen de gananciales. Si bien los principios que inspiran el régimen separatista pueden considerarse más acordes con la concepción del matrimonio en la sociedad actual, en la que prima la valoración de la independencia de ambos cónyuges y la estabilidad de las relaciones matrimoniales es más incierta, la sociedad de gananciales se mantiene por constituir el régimen más adecuado para proteger al cónyuge económicamente más débil. Sobre todo en los supuestos de especial vulnerabilidad, como ocurre en el caso de las víctimas de malos tratos o violencia de género”.

Acerca de este carácter supletorio de la sociedad de gananciales, y su juicio crítico, véase Ragel Sánchez LF, La sociedad de gananciales, cit., págs. 658 y ss. y El régimen de gananciales cit., págs. 55 y ss. Para este autor, la sociedad de gananciales tiene una gran raigambre histórica, pero solo era justa cuando no existía igualdad entre los esposos; en la actualidad, con la consagración al más alto nivel de la igualdad entre los cónyuges, y la posibilidad de que el matrimonio no dure toda la vida, solo tiene justificación cuando uno de los cónyuges decide encargarse de las labores domésticas renunciando a obtener otros ingresos fuera de la familia, supuesto en que resulta plausible que se recompense su sacrificio con la mitad de las ganancias obtenidas por su consorte; tratándose de matrimonios en que ambos trabajan fuera y dentro del hogar, equilibrándose los esfuerzos y rendimientos en ambos ámbitos, es preferible el sistema de separación de bienes, dado que además las reglas generales sobre contribución a las cargas del matrimonio y protección de la vivienda y ajuar habituales de la familia eliminan la posibilidad de arbitrariedades irreparables por parte de uno de ellos. También se han planteado la “conveniencia” de este sistema supletorio de gananciales, a la

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A pesar de la dicción literal de la norma no debemos entender que en este régimen exista entre los cónyuges una sociedad en sentido técnico, sometida a la regulación de los arts. 1665 y ss. del Código Civil, sino que se impone la idea de la configuración como un sistema de comunidad de bienes, y en concreto como un subtipo de la comunidad germánica o en mano común4, y ello porque el derecho que ostentan los cónyuges sobre cada bien en concreto afecta indeterminadamente a dicho objeto, sin atribución de cuotas sobre el mismo ni facultad de disponer de su

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vista de la fragilidad e inestabilidad que caracterizan hoy al matrimonio, Martínez de Aguirre, C. “Líneas básicas de la reciente legislación aragonesa en materia de Derecho de Familia”, en VVAA El nuevo Derecho de familia: modificaciones legislativas y tendencias doctrinales (Navarro Viñuales, dir.), Thomson Civitas, Madrid, 2006, pág. 48, González-Meneses García-Valdecasas, M. “El régimen económico matrimonial en el Código Civil: una revisión crítica veinticinco años después”, en VVAA El nuevo Derecho de familia: modificaciones legislativas y tendencias doctrinales (Navarro Viñuales, dir.), Thomson Civitas, Madrid, 2006, pág. 53, y Álvarez Olalla, MªP. Responsabilidad patrimonial en el régimen de separación de bienes, Aranzadi, Madrid, 1996, págs. 31 y ss. (“proteger” al cónyuge que se queda en el hogar no hace sino fomentar que esta situación se siga produciendo). Por su parte Jiménez Gallego, C. “El régimen económico matrimonial de separación de bienes” en VVAA, Instituciones de Derecho Privado (Garrido de Palma, V. dir.), Tomo IV Familia Vol. 2, Thomson Reuters Civitas, Madrid, 2ª ed., 2015, págs. 820 y ss., destaca que en realidad en la regulación del sistema de separación de bienes, tanto en el derecho común como en los derechos forales, se observa una cierta introducción de las ideas comunitarias, sea a través de la regulación del llamado “régimen matrimonial primario” (contribución de ambos a las cargas del matrimonio, vinculación de los bienes frente a terceros en caso de atención a necesidades ordinarias, protección de la vivienda habitual ) sea directamente en normas específicas del régimen como la compensación por trabajo para la casa o la regla sobre titularidades dudosas.

Acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales véase Rivera Fernández, M. La sociedad legal de gananciales: criterios de aplicación práctica, Dilex, Madrid, 2010, págs. 15 y ss., en las que expone las diferentes teorías y las consecuencias prácticas de cada una de ellas (ejercicio de tercerías de dominio, anotaciones preventivas de embargo, ejercicio de retracto de comuneros ). Véase también Echevarría Echevarría, S. “La comunicación ganancial”, en Academia Sevillana del Notariado, 1988, págs. 115 a 145: para este autor la sociedad de gananciales es una sociedad civil de ganancias, irregular en cuanto no tiene personalidad jurídica propia, y la comunicación o comunidad de los bienes surge casi al final del periodo ganancial, en el momento de la disolución y liquidación, y no al principio, como sostiene la mayoría de la doctrina, de manera que durante la vigencia de la sociedad no existen mas que los dos patrimonios de los cónyuges, con reglas especiales sobre administración y disposición. Y para Gardeazábal del Río (“La sociedad de gananciales”cit., págs. 298 y ss.): hay que partir de la naturaleza contractual de la sociedad de gananciales, con algunas restricciones al principio de autonomía conyugal, y sentada esta base el modelo de contrato concreto debe ser el de sociedad civil, con una nueva concepción del ánimo de lucro como elemento no determinante, pero sociedad civil sin personalidad jurídica.

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cuota indivisa mientras dura la sociedad, a diferencia de lo que sucede con la comunidad ordinaria romana o por cuotas; por eso en la sociedad de gananciales no se es dueño de la mitad de cada bien común, sino que ambos esposos conjuntamente tienen la titularidad completa del patrimonio ganancial5.

Todo esto tiene una enorme transcendencia sobre todo a la hora de determinar el derecho de cada cónyuge durante la vigencia del régimen sobre el bien ganancial que figura solo a nombre del otro, en especial con relación a los actos de administración y disposición, pues la disociación entre el carácter del bien y su titularidad puede ser muy frecuente6.

De todas maneras, la proximidad conceptual a la comunidad germánica no impide subrayar que se trata de una situación especial regida por sus propias normas, en general lo suficientemente detalladas como para que no resulte necesario acudir a ningún régimen supletorio.

El concepto de “bienes gananciales” resulta de lo establecido en los arts. 1347 y ss. del Código Civil, y básicamente comprende todos los rendimientos derivados del trabajo personal y de los bienes privativos y todo lo adquirido con ellos, siempre que se haya generado después de la constitución de la sociedad de gananciales.

Sin embargo, el concepto de “bien ganancial” no coincide exactamente con el de “ganancia” en sentido económico, pues ésta solo existirá cuando se compruebe si queda remanente una vez pagadas todas las deudas comunes; como acertadamente pone de relieve Montés Penadés “hay bienes gananciales durante la vigencia del régimen aun cuando no se sabe si en definitiva habrá ganancias, cuestión que solo quedará patente en el momento de la liquidación de la masa ganancial”7.

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Guilarte Gutiérrez, V. Gestión y responsabilidad de los bienes gananciales, Lex Nova, Valladolid, 1991, págs. 90 y ss: aunque se observa una posible acogida de la idea de cuotas en los arts. 1379 y 1380 (disposición por testamento de un bien ganancial, o de la mitad de gananciales), y en el art. 1373 y su idea de “parte” en la sociedad, dejando aparte la posibilidad dogmática de existencia de “cuotas” aunque no sean disponibles.

Véase Lasarte Álvarez, C. Principios cit., págs. 180 y ss.; Benavente Moreda, P. Naturaleza de la sociedad de gananciales. Legitimación individual de los cónyuges, Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 1993; Vallet de Goytisolo, J. En torno de la naturaleza de la sociedad de gananciales, en ADC, 1990, págs. 1021 a 1054.

Op. cit. Pág. 226: los bienes gananciales, no necesariamente de titularidad conjunta de los cónyuges, ingresan en el patrimonio ganancial, y desde ese momento quedan afectos a la satisfacción de las necesidades de la familia como patrimonio adscrito a un fin, siguiendo los avatares de la vida en común hasta que, finalizado el régimen, se realice la cuenta de liquidación, se determine si hay o no remanente (ganancias) y se atribuya su valor por mitad. En el mismo sentido se había pronunciado también

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Tampoco coincide este concepto con el de “ganancia” en el régimen de participación en las ganancias regulado en el Código Civil ex novo desde 1981 ni con el regulado en la legislación catalana desde 1993.

El motivo es que la comunidad ganancial recae sobre bienes determinados, y no sobre valores, y por ello no comprende los aumentos de valor que hayan experimentado los patrimonios privativos respectivos; y esto se debe a que la sociedad de gananciales trata de que los cónyuges compartan determinados bienes, los gananciales o comunes, frente al sistema de participación en las ganancias, que quiere que compartan los valores en que ha aumentado el patrimonio de cada uno (con la excepción de las liberalidades ajenas) y no bienes concretos, de manera que se aprecia la diferencia de los valores reales de cada patrimonio al principio y al final y se reparten los excedentes, y esto aunque nunca haya habido bienes comunes8.

En todo caso, en el régimen de sociedad de gananciales se establece que con el conjunto de bienes gananciales o comunes se ha de hacer frente a una serie de deudas o cargas, que son configuradas como el pasivo de la sociedad de gananciales, añadiéndose que si con dichos bienes se pagan deudas que no son de su responsabilidad existirá un derecho de reintegro en favor de la sociedad de gananciales, derecho que podrá hacerse efectivo en cualquier momento o bien a la hora de la disolución y liquidación del régimen9.

Entre esas cargas de la sociedad de gananciales se encuentran las de alimentación y educación de los hijos de los cónyuges, en los términos del art. 1362.1 del Código Civil, que establece lo siguiente: “Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:

Lacruz, Elementos…, cit., págs. 391 y ss.: no podemos decir que haya ganancias sino cuando al final el activo supere al pasivo. E igualmente Echevarría Echevarría, S. “Sociedad de gananciales, ganancialidad, bienes gananciales y ganancias”, en la Revista de Derecho Notarial, CXVI, abril-junio 1982, págs. 29 y ss.: las ganancias son el residuo o remante de bienes gananciales que quede como superávit una vez pagadas las cargas del matrimonio en la liquidación de la sociedad.

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Lacruz: “Un sistema de cómputo de valores no es un sistema de comunidad de bienes, sino de reflejo contable de la transformación de los valores atribuidos a los bienes al inicio del régimen” (Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, Derecho de Familia, Bosch, Barcelona, 1974, vol. I, pág. 279).

9 Albaladejo, Curso…, cit., 1997, pág. 132: por tanto la regulación de la sociedad de gananciales no solo se refiere a los bienes de esta naturaleza, sino también a los bienes privativos de cada cónyuge en ciertos aspectos, pues pueden resultar afectados por la unión matrimonial.

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1ª El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación”.

Debemos destacar que esta redacción está vigente desde el 8 de junio de 1981, fecha en la que entra en vigor la reforma efectuada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, no habiendo sido modificada desde entonces10.

Con anterioridad a dicha reforma esta cuestión estaba regulada en el art. 1408, que establecía en su ap. 5 que: “Serán de cargo de la sociedad de gananciales: 5º El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes y de los legítimos de uno solo de los cónyuges11”.

Como vemos, este precepto equiparaba los hijos legítimos de uno solo de los cónyuges a los hijos comunes, con independencia de que cualquiera de ellos convivieran o no con el nuevo matrimonio, pues a dicha convivencia no se le daba importancia a estos efectos.

Y en principio el único supuesto de hijos legítimos era el de hijos de un matrimonio anterior habiendo quedado luego viudo el cónyuge que ha pasado a nuevo matrimonio, pues no había divorcio.

En cambio no se hacía absolutamente ninguna referencia en la regulación del Código Civil de la sociedad de gananciales a los llamados hijos 10

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El texto del precepto antes de la reforma de 1981 era el original desde 1889, y se refería a la responsabilidad de los bienes de la dote inestimada de la mujer, cuestión completamente distinta a la que ahora recoge. Acerca de la reforma efectuada en 1981 y su valoración véase Torralba Soriano, V. “Comentario al artículo 1362”, en VVAA, Comentarios a las reformas de Derecho de Familia (Ley 11/1981 y Ley 30/1981), Vol. II, Tecnos, Madrid, 1984, págs. 1660 y ss.

Este precepto reproducía salvo algunas variaciones de detalle (“mantenimiento” por “sostenimiento”) el art. 1329.5 del Proyecto de del Código Civil de 1951, con respecto al cual señalaba García Goyena (Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, García Goyena, F. Madrid, 1852, Tomo 3, pág. 366) que “ su primera parte es consecuencia o cumplimiento literal del art. 68 sobre deberes de los cónyuges, la segunda está en armonía con el final del segundo párrafo del art. 1322 relativo al usufructo de los cónyuges sobre los bienes de los hijos, aunque sean de otro matrimonio, y finalmente el que casa con viuda o viudo no puede ignorar si tiene hijos, y la obligación que contrae para mantenerles, lo contrario ocasionaría disgustos y discordias en los segundos y ulteriores matrimonios”.

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ilegítimos, cuyo mantenimiento solo era abordado dentro de la regulación del deber de alimentos entre parientes en los antiguos arts. 134, 139, 140 y 143.2 de dicho Código.

Y lo mismo ocurría si el sistema vigente era el de separación de bienes: al no existir en este régimen un precepto paralelo al art. 1408 de la sociedad de gananciales para el mantenimiento de los hijos no comunes, aun legítimos, solo quedaba aplicar el régimen de alimentos entre parientes.

Debemos recordar aquí que la versión inicial del Código Civil partía de la distinción tradicional entre filiación legítima e ilegítima en un sentido amplio.

En este sentido, eran hijos legítimos los nacidos de personas casadas entre sí, y eran hijos ilegítimos los nacidos fuera de matrimonio, distinguiéndose entre ilegítimos naturales (nacidos fuera de matrimonio de personas que podían contraer matrimonio entre sí, con dispensa o sin ella) e ilegítimos no naturales (nacidos de personas que no podían contraer matrimonio entre sí); la doctrina distinguía a su vez dentro de estos últimos los hijos sacrílegos, adulterinos e incestuosos, en función de cual fuera el impedimento para contraer matrimonio12.

En términos más correctos13 dentro de la filiación ilegítima se debía distinguir únicamente entre la filiación reconocida (solo respecto de hijos naturales) y la no reconocida (porque el reconocimiento no era posible o porque simplemente no se había producido), quedando los hijos reconocibles no reconocidos equiparados jurídicamente a los irreconocibles o ilegítimos en sentido estricto.

En todo caso, con respecto al momento en que debe existir el matrimonio hay tres hipótesis: a) matrimonio existente en el momento de la concepción, es decir, al menos 300 días antes del nacimiento. En este caso se presume sin discusión la paternidad del marido.

Debemos recordar aquí que el plazo legal máximo de gestación es el de 300 días inmediatamente anteriores al nacimiento, según se desprende del art. 116 del Código Civil y la regulación de la presunción de paternidad del marido14, si bien esta regla solo aparece 12

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Véase la detallada exposición de Covián y Junco, V. Voz “Hijos ilegítimos” en la Enciclopedia Jurídica Española, Seix, Barcelona, 1910, Tomo XVII, págs. 790 y ss.

Rivero Hernández, F., La filiación en general, en Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida “Elementos de Derecho Civil”, Tomo IV Derecho de Familia vol. 2, Bosch, Barcelona, 1989, pág. 36.

Art. 116 del Código Civil en su versión actual: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes

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consagrada de manera expresa en la legislación catalana15 y más recientemente en la navarra16. b) matrimonio celebrado entre la concepción y el nacimiento, es decir, dentro de los 300 días anteriores al nacimiento. En este caso sigue rigiendo la presunción de paternidad del marido, si bien un tanto debilitada en cuanto que el marido puede destruirla si el hijo nace en los 180 primeros días del matrimonio ex actual art. 11717. c) matrimonio celebrado después del nacimiento, supuesto para el que rige la regla del art. 119 del Código Civil y la matrimonialización posterior del hijo, con la matización de que inicialmente solo se podían legitimar por matrimonio los hijos naturales, nunca los ilegítimos en sentido estricto18.

En el derecho derogado los hijos legítimos gozaban del llamado status familiae (posición jurídica propia en la familia de sus progenitores,

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a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”. Se desprende claramente del precepto que el plazo máximo legal de gestación es el de 300 días, criterio que se ha mantenido desde la redacción inicial del Código hasta hoy.

Ley 25/2010, de 29 de julio, que contiene el Libro II (Persona y Familia) del Código Civil de Cataluña, artículo 235 4 (Período legal de concepción): “El período legal de concepción comprende los primeros ciento veinte días del período de gestación, que se presume de un máximo de trescientos días, salvo que pruebas concluyentes demuestren que el período de gestación ha durado más de trescientos días”.

Ley 53 de la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, por la que se actualiza la Compilación navarra: “ Se consideran hijos matrimoniales: 1. Los nacidos después de los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación efectiva de los cónyuges…”.

El criterio actual es más amplio que el de la versión inicial del Código, en que tal presunción solo podía desvirtuarse en condiciones muy rígidas (Versión inicial del art. 108 del Código Civil: “ Contra esta presunción (de paternidad del marido) no se admitirá otra prueba que la de la imposibilidad física del marido para tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que hubiesen precedido al nacimiento del hijo”). En todo caso, como vemos se desprende claramente del precepto que el plazo mínimo legal de gestación es el de 180 días.

Art. 119 del Código Civil: “La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores, cuando este tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto (para la filiación extramatrimonial)”. Sobre la retroactividad de esta legitimación por subsiguiente matrimonio, hoy matrimonialización por subsiguiente matrimonio, véase Castán Tobeñas, J. Derecho Civil español, común y foral, Tomo V Derecho de Familia, vol. 2º, 9ª ed. revisada y puesta al día por García Cantero y Castán Vázquez, Reus, Madrid, 1985, págs. 69 y ss., autor que en principio se pronuncia por la retroactividad a la fecha del matrimonio, no del nacimiento. Esta cuestión hoy carece de importancia, ya que los derechos de los hijos matrimoniales y no matrimoniales son los mismos, y quizá por eso no hemos encontrado autores que recientemente se planteen esta cuestión de la retroactividad.