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Las oficinas de farmacia y las sociedades profesionales

DAVID BLANQUER Profesor Titular de Derecho Administrativo (UJI) Letrado del Consejo de Estado (excedente)

tirant lo b anch Valencia, 2007

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ÍNDICE –

Presentación (Javier Climent, Presidente del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia) ............................................................

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Capítulo 1 Introducción I. LOS SUCESIVOS EMBATES AL TRADICIONAL MODELO ESPAÑOL DE OFICINAS DE FARMACIA .............................

A) Introducción..........................................................................

B) El informe del Tribunal del Defensa de la Competencia del año 1995................................................................................

C) El Dictamen motivado de la Comisión Europea de 2006 ...

D) La Ley de Sociedades Profesionales de 2007 ......................

II. LA VARIEDAD DE FACETAS DE UN POLIEDRO JURÍDICO .............................................................................................

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Capítulo 2 Las oficinas de farmacia en la Unión Europea I. INTRODUCCIÓN ......................................................................

II. EL DICTAMEN MOTIVADO DE LA COMISIÓN EUROPEA DE 28 DE JUNIO DE 2006 .......................................................

III. LAS COMPETENCIAS ESTATALES EN MATERIA DE OFICINAS DE FARMACIA .............................................................

A) La ausencia de exigencias comunitarias que impongan la liberalización de la titularidad de las oficinas de farmacia.

B) La propiedad de las oficinas de farmacia ............................

IV. LIBERTAD DE SERVICIOS Y LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO.....................................................................................

V. LA PROPORCIONALIDAD DE LAS RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO .....................................

A) Introducción..........................................................................

B) La igualdad y ausencia de discriminación ..........................

C) La justificación de la limitación por razones imperiosas de interés general......................................................................

D) La adecuación de la medida restrictiva para garantizar la realización del objetivo que se persigue ..............................

E) La restricción de la libertad de establecimiento no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo pretendido ..

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ÍNDICE

VI. LA PROPOSICIÓN NO DE LEY RELATIVA A LA DEFENSA DEL MODELO ESPAÑOL DE OFICINAS DE FARMACIA ...

VII. RECAPITULACIÓN ..................................................................

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Capítulo 3 La regulación de la oficina de farmacia como establecimiento sanitario I. LAS OFICINAS DE FARMACIA Y EL MERCADO ECONÓMICO ..........................................................................................

A) Introducción..........................................................................

B) ¿Qué mercado?......................................................................

C) ¿Qué liberalización? .............................................................

D) La regulación administrativa del mercado económico .......

II. ESTABLECIMIENTO SANITARIO PRIVADO DE INTERÉS PÚBLICO ...................................................................................

A) Introducción..........................................................................

B) Naturaleza jurídica de la oficina de farmacia ....................

C) La planificación farmacéutica .............................................

D) Las obligaciones de servicio público ....................................

1. Introducción ....................................................................

2. La obligación de dispensar medicamentos ....................

3. La obligación de garantizar la regularidad y continuidad en la dispensación ..........................................................

4. La obligación de aplicar precios y márgenes comerciales autorizados .....................................................................

III. LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA OFICINA DE FARMACIA ................................................................................

A) Introducción..........................................................................

B) Autorización de carácter mixto; incidencia en el régimen de transmisión...........................................................................

C) Autorización de carácter operativo .....................................

D) Autorización reglada ............................................................

E) Autorización que habilita para el ejercicio de una profesión titulada de contenido comercial...........................................

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Capítulo 4 La titularidad y la propiedad de las oficinas de farmacia I. LA TITULARIDAD O PROPIEDAD DEL INMUEBLE DONDE SE ESTABLECE LA OFICINA DE FARMACIA ......................

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ÍNDICE

II. LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES Y LA TITULARIDAD DE LA OFICINA DE FARMACIA................................

III. DISPOSICIONES QUE PRESCINDEN DE LA DIFERENCIA ENTRE LA TITULARIDAD Y LA PROPIEDAD DE LA OFICINA DE FARMACIA ..........................................................................

IV. EL SIGNIFICADO DE LA DISTINCIÓN ENTRE LA TITULARIDAD Y LA PROPIEDAD DE LAS OFICINAS DE FARMACIA ......................................................................................

V. LA PROPIEDAD DE LA TITULARIDAD DE UN PARTIDO FARMACÉUTICO......................................................................

VI. TITULARIDAD Y COTITULARIDAD DE LAS OFICINAS DE FARMACIA ................................................................................

VII. LAS SITUACIONES DE REGENCIA Y SUSTITUCIÓN .......

VIII. LOS COLABORADORES DEL TITULAR DE LA OFICINA DE FARMACIA ................................................................................

IX. REFLEXIÓN FINAL SOBRE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD ..............................................................................

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Capítulo 5 La celebración de negocios jurídicos que tienen por objeto la oficina de farmacia I. ATRIBUCIÓN ORIGINARIA DE LA AUTORIZACIÓN Y TRANSMISIÓN DERIVATIVA..................................................

II. CLASES DE NEGOCIOS JURÍDICOS ....................................

III. LOS LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD ........

A) Introducción..........................................................................

B) La obligación de enajenar la autorización de la oficina de farmacia ................................................................................

C) Los contratos por los que se disocia la titularidad de la oficina de farmacia y su explotación comercial...................

IV. EL CONTROL ADMINISTRATIVO DE LA TRANSMISIÓN DE LAS AUTORIZACIONES DE OFICINA DE FARMACIA .

V. LOS NEGOCIOS SIMULADOS Y EN FRAUDE DE LEY ......

VI. LA SORPRENDENTE TOLERANCIA POR LA JURISDICCIÓN CIVIL DE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS .........

A) La infracción de normas imperativas en contratos celebrados entre particulares.................................................................

B) La crítica de esa jurisprudencia ..........................................

C) La complejidad del ordenamiento jurídico y la superación de la rígida separación entre el Estado y la Sociedad ........

VII. LA TIPIFICACIÓN EN NORMAS ADMINISTRATIVAS DE LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE PARTICULARES .......................................................................

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ÍNDICE

Capítulo 6 Colegios profesionales y sociedades profesionales I. LAS OFICINAS DE FARMACIA Y LA TRAMITACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES ...........................

A) Congreso de los Diputados...................................................

B) Senado ..................................................................................

C) El debate definitivo en el Congreso de los Diputados ........

D) La incidencia del debate parlamentario de la Ley de Sociedades Profesionales; referencia al debate parlamentario de la Ley reguladora de los servicios de las oficinas de farmacia II. LOS COLEGIOS PROFESIONALES, LAS PROFESIONES TITULADAS Y LOS TÍTULOS HABILITANTES ...................

III. LA DIVERSIDAD DE ACTIVIDADES DE LOS PROFESIONALES COLEGIADOS, Y LA DIVERSIDAD DE TÍTULOS HABILITANTES ........................................................................

IV. LA INCORPORACIÓN A LOS COLEGIOS PROFESIONALES DE PERSONAS JURÍDICAS....................................................

V. SOCIEDADES INTERNAS Y SOCIEDADES EXTERNAS PARA EL EJERCICIO DE UNA PROFESIÓN ...................................

VI. EL REGISTRO MERCANTIL Y EL REGISTRO DE SOCIEDADES PROFESIONALES ......................................................

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Capítulo 7 Reflexiones finales I. LAS OFICINAS DE FARMACIA Y LAS SOCIEDADES PROFESIONALES ............................................................................

II. LAS OFICINAS DE FARMACIA Y LA UNIÓN EUROPEA....

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PRESENTACIÓN Cuando un Letrado del Consejo de Estado y Profesor Titular de Derecho Administrativo, además persona meticulosa y comprometida con el esfuerzo intelectual y jurídico como es David Blanquer, acomete un estudio como el que el lector tiene en la mano, “Las oficinas de farmacia y las sociedades profesionales”, se puede aventurar que sus conclusiones van a ser magníficas. Así ha ocurrido con este Libro, que ahonda en una ley muy reciente (aprobada este mismo año) y cuya publicación no ha estado exenta de controversias, entre otros para nuestro sector farmacéutico.

La presentación del proyecto de ley de sociedades profesionales, en un momento en el que España acababa de recibir un “dictamen motivado” contra nuestro modelo farmacéutico y se oteaban en el horizonte otras amenazas contra el mismo, abrió la polémica sobre su aplicación o no a las oficinas de farmacia. Este debate se llevó al Congreso de los Diputados, siendo su resultado la aprobación de una enmienda que introdujo la conocida Disposición Adicional Sexta. El añadido no nos resultó fácil —hubo un largo trabajo y mucho empeño—; para algunos aún no resulta demasiado explícito en su redacción; pero para la mayoría de los Colegios y de los profesionales farmacéuticos ha sido un triunfo que el texto legal incluya la siguiente aclaración: sin perjuicio de lo establecido en la presente ley, la titularidad de las oficinas de farmacia se regulará por la normativa sanitaria propia que les sea de aplicación.

Pero el sin perjuicio de la ley no lo dejó todo resuelto, como tendrán ocasión de comprobar los lectores. El estudio de David Blanquer confirma algo que los farmacéuticos creíamos desde el primer momento, aunque ahora cuenta con una base jurídica mucho más sólida: que no deja de ser un imposible la pretensión de constituir sociedades profesionales cuyo objeto social sea el ejercicio en oficina de farmacia. No es éste el único análisis que se ha hecho de la ley, pero sin ninguna duda va a ser un referente en la materia, ya que no hay muchas opiniones de la profundidad jurídica de las que el autor expresa en este libro. Acierta inclu-

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JAVIER CLIMENT

so en la estructura del mismo, cuyo capítulo inicial nos adentra en materia hablándonos de los sucesivos embates al tradicional modelo español de oficinas de farmacia. La conclusión final que alcanza Blanquer es que la nueva ley puede permitir evidentemente la creación y colegiación de sociedades profesionales de farmacéuticos, pero sigue en vigor el artículo 103.4 de la Ley General de Sanidad1, en relación con el resto de nuestro ordenamiento sanitario.

El MICOF de Valencia así lo ha considerado también, al ratificar nuestra Asamblea General un cambio de estatutos que permita la colegiación de sociedades profesionales farmacéuticas constituidas para la multitud de posibilidades de ejercicio con que cuenta nuestra rica profesión, dejando aparte la oficina de farmacia.

Encuentro clarividente la relación que Blanquer plantea entre la farmacia y la eventual constitución de sociedades profesionales en el ámbito notarial. Así, afirma que “tanto en el caso de las oficinas de farmacia como en la actividad profesional del notario, hay una indudable publificación de la actividad profesional por razón de los intereses generales afectados”. En el caso de la farmacia es evidente el interés general al que servimos los profesionales desde nuestros establecimientos privados, como es evidente la diferente consideración que tienen los medicamentos, como bien esencial y no una mera mercancía, según ratifica la OMS y han avalado ya con su firma mas de un millón de ciudadanos, cuando tramitamos nuestra Ley de Iniciativa Popular.

La profesionalidad del farmacéutico hace al modelo español más eficaz y cercano que cualquier otro modelo farmacéutico, dentro y fuera de la Unión Europea. Ésta es mi opinión y la de todos aquellos que defendemos el Modelo de Farmacia Mediterránea, en el que la titularidad unida a la propiedad no es un elemento más, sino quizá el que mejor garantiza la implicación del farmacéutico en la atención y no sólo en la dispensación de los medicamentos y productos sanitarios. También es el modelo que mejor garantiza

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Sólo los farmacéuticos podrán ser titulares y propietarios de las oficinas de farmacia abiertas al público.

PRESENTACIÓN

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una óptima distribución geográfica de las farmacias, desde los núcleos rurales a las ciudades.

No todos los prólogos son iguales: los hay descriptivos, enunciativos, incluso ajenos a la obra que introducen. En mi caso me acojo a la descripción de un singular pensador europeo que comparó la tarea de prologar con la de afilar la hoz. No me resisto a esta sugerencia de aportar mi propia reflexión incisoria, afilada, a las del autor. Por ello me permitirán que califique a los defensores de la liberalización de insensatos en el mejor sentido de la palabra, como personas que interpretan los datos sin profundizar ni ajustarse a la realidad de los hechos. La competencia, razón final de quienes consideran que no hay peligro en la entrada de capital ajeno a la profesión, no tiene en cuenta que las oficinas de farmacia realizan funciones de interés común e interés sanitario, y lo hacen con márgenes inferiores a los de otras actividades comerciales y además con una mejor gestión de las necesidades de los pacientes. En la defensa de nuestras farmacias, y de nuestro modelo, me parece que el mayor peligro, en el momento actual, es mantener al farmacéutico al margen de lo que está sucediendo, y a la sociedad ajena a un debate que implica directamente a los ciudadanos, como usuarios de las farmacias.

Debemos agradecer, por tanto, al Profesor Blanquer su contribución a la información sobre los límites, pero también las importantes perspectivas que plantea la ley 7/2007 de sociedades profesionales a nuestra profesión. En sus reflexiones no lanza precisamente globos sonda, sino mensajes bien argumentados y cimentados en la realidad de nuestra farmacia, una Farmacia con mayúsculas, y una profesión sanitaria que se encuentra además en primera línea, porque ha permanecido en ella, desde hace más de ocho siglos.

Javier CLIMENT GRAU Presidente del MICOF de Valencia

Capítulo 1

INTRODUCCIÓN I. LOS SUCESIVOS EMBATES AL TRADICIONAL MODELO ESPAÑOL DE OFICINAS DE FARMACIA A) Introducción En España se ha reservado tradicionalmente a lo Licenciados universitarios en Farmacia la dispensación de medicamentos, y desde el Decreto de 24 de enero de 1941 se dispuso un régimen de planificación administrativa que limitaba el número de oficinas de farmacia1.

Para justificar la regulación pública de las boticas se han invocado muy distintos argumentos. Según reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 19952: “uno de los principios inspiradores de la regulación de la apertura y traslado de las oficinas de farmacia es evitar un deterioro económico del sector que pudiera llevar consigo el deterioro asistencial, evitación esta que constituye la finalidad esencial de aquel régimen jurídico”. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1990, declara que3: “lo que obliga a estimar como acorde con la Constitución la limitación del número de farmacias autorizables cuya proliferación podría perjudicar al servicio público que prestan por carencia del estímulo necesario para instalar debidamente estos establecimientos y regentarlos con celo y de forma adecuada a las necesidades de los usuarios”.

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Francisca VILLALBA PÉREZ, La profesión farmacéutica, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 1996. Miriam CUETO PÉREZ, Ordenación farmacéutica: regulación estatal y autonómica, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 1998.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1995 (ponente Rafael Fernández Montalvo; Tol 186447).

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1990 (ponente Julián García Estartús).

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No obstante la importancia de esas y otras justificaciones, lo cierto es que no existen obstáculos jurídicos que impidan modificar ese “statu quo”. La Constitución de 1978 no garantiza la pervivencia de ese régimen tradicional de las boticas. El legislador disfruta de un amplia libertad de configuración del régimen de las oficinas de farmacia. Así lo reconoce la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de julio: “Nada hay, por tanto, en la Constitución que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia, como tampoco nada que impida prohibir que se lleve a cabo fuera de estas oficinas la dispensación al público de especialidades farmacéuticas, pues el legislador puede legítimamente considerar necesaria esta prohibición o aquella regulación para servir a otras finalidades”.

En algún ordenamiento jurídico de nuestro entorno (Alemania para ser más concreto), el Tribunal Constitucional ha resuelto el conflicto entre quienes abogaban por la defensa del “numerus clausus” de boticas y los derechos adquiridos de sus titulares, y quienes reclamaban la libertad de establecimiento de nuevos farmacéuticos4. En sus Sentencias de 11 de junio de 1958 y de 23 de marzo de 1960, el Tribunal Constitucional de la República Federal alemana se pronunció en contra de la limitación por Ley del número de oficinas de farmacia. Esos pronunciamientos distinguen los requisitos subjetivos y objetivos que puede establecer el legislador para regular las boticas. En relación a los requisitos subjetivos, el Tribunal Constitucional considera que para garantizar la sanidad pública el legislador puede imponer exigencias 4

Alejandro NIETO, La Ley alemana de farmacias de 28 de agosto de 1960, Revista de Administración Pública número 35 (mayo-agosto 1961), página 376: “La piedra de clave de la reforma, el escollo que había de salvar la nueva Ley era el problema de la libertad de establecimiento. En este campo se dividían las opiniones en dos formas irreductibles: de un lado, los representantes de los intereses creados, que obstruían el paso a cualquier proyecto de carácter moderno, encastillados en la fortaleza de la protección jurídica de los derechos adquiridos. De otro lado, los que en nombre de la actual sociedad, de necesidades crecientes y elásticas, en nombre de unos principios económicos y constitucionales liberales y en defensa del derecho a vivir de las nuevas generaciones académicas, pretendían romper con la tradición, desbordar la sospechosa institución de los derechos adquiridos e implantar el principio de la libertad de establecimiento”.

INTRODUCCIÓN

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profesionales para asegurar la cualificación de los boticarios.

Ahora bien, respecto a los requisitos objetivos como la exigencia de un número mínimo de población para poder abrir una nueva farmacia, el Tribunal Constitucional consideró que desbordaban la competencia del legislador, y de ahí la inconstitucionalidad de limitar el número de oficinas de farmacia. A raíz de esos pronunciamientos se aprobó la Ley de 28 de agosto de 1961, que reconoció a todo farmacéutico el derecho a ser titular de una botica, y a elegir libremente el emplazamiento que más le convenga5.

En España esas mismas cuestiones se plantean de forma recurrente; para comprobarlo baste con aludir a tres hitos recientes, en los que afloran variadas cuestiones abiertas a la controversia y a la pluralidad de opiniones y argumentos: i) el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia del año 1995; ii) el Dictamen motivado de la Comisión Europea de 2006; iii) la Ley de Sociedades Profesionales del año 2007.

B) El informe del Tribunal del Defensa de la Competencia del año 1995 En el año 1995 se presentó por el Tribunal de Defensa de la Competencia un informe titulado: “La competencia en España: balance y propuestas”.

Uno de los ejes centrales de ese informe es examinar si es cierta la creencia generalizada de que la introducción o la potenciación de la competencia genera la desprotección social y un aumento de la desigualdad. A juicio de ese órgano administrativo, la función principal de las políticas de liberalización y de defensa de la competencia es atacar los privilegios económicos y defender la igualdad de oportunidades, favoreciendo un crecimiento económico sostenido que permita alcanzar mayores niveles de bienestar.

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Alejandro NIETO, La Ley alemana de farmacias de 28 de agosto de 1960, Revista de Administración Pública número 35 (mayo-agosto 1961), páginas 361 a 382.

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Ese informe del año 1995 analiza muy diversos sectores de la economía: desde los transportes a la energía eléctrica, pasando por la banca, el cine o las oficinas de farmacia. En esta última materia formula muy diversas propuestas, entre otras, cabe destacar aquí las siguientes: i) sugiere que las Comunidades Autónomas no amplíen las actuales restricciones de la competencia; ii) plantea la posibilidad de descuentos en la dispensación de medicinas mediante la reducción del margen que corresponde al farmacéutico6; iii) auspicia la libertad de establecimiento de oficinas de farmacia7; iv) así como

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A ese respecto, el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia del año 1995 titulado: “La competencia en España: balance y propuestas”, afirma lo siguiente (página 235): “La ampliación de la competencia exige la promoción de una nueva conducta de los actuales farmacéuticos propietarios de una oficina de farmacia basada en la concepción de su establecimiento como una explotación comercial que, además de prestar unos servicios necesarios, debe ser competitiva por sí misma, sin estar amparada en privilegio alguno.

Para ello, una vez fijado el precio máximo por la Administración, debería ser el propio mercado quien estimulase la competencia en los precios. La competencia en precios deba apoyarse en la posibilidad de aplicar descuentos al precio máximo fijado mediante la reducción de márgenes. Dicha propuesta sería paralela a la que en su día realizó el Tribunal en relación a la eliminación de la prohibición de cobrar honorarios profesionales inferiores a los establecidos”.

Sobre esta materia, el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia del año 1995 titulado: “La competencia en España: balance y propuestas”, afirma lo siguiente (páginas 235 y 236): “Los obstáculos que impiden la libre apertura y la libre transmisión de las oficinas de farmacia por los farmacéuticos y entre los farmacéuticos suponen una restricción grave a la competencia. La eliminación de tales obstáculos es una medida complementaria a la supresión de la prohibición de realizar descuentos mediante la reducción de los márgenes máximos. En efecto, la libre apertura de oficinas de farmacia, sin libertad para aplicar descuentos sobre los precios se traduciría, sin duda, en una ineficiente proliferación de establecimientos. Por otra parte, la mayor libertad para establecer los precios sin la posibilidad de entrada de nuevos operadores con toda probabilidad se traduciría en incrementos generalizados de los precios. Con la remoción de las restricciones a la apertura y la transmisión, el sector se modernizaría, ganaría en eficiencia y la ocupación aumentaría. Además, se reduciría significativamente el montante de los traspasos abonados para acceder a la titularidad de una oficina de farmacia, lo que se traduciría en mayores beneficios netos de las oficinas de farmacia compatibles con menores precios al no tener que destinar el farmacéutico una parte relevante de sus ingresos a la amortización del capital material e inmaterial invertido y el correspondiente pago de intereses”.

INTRODUCCIÓN

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la liberalización de horarios8; v) la supresión de distancias mínimas entre las boticas (el informe afirma que “la planificación prevista en la Ley de Sanidad debería referirse a la necesaria presencia de oficinas de farmacia en el territorio, en el sentido de presencia mínima en lugar de máxima”)9; vi) así como la eliminación del requisito de que los propietarios de las boticas sean farmacéuticos titulados.

Esta última cuestión es uno de los ejes centrales de este estudio, pues en esa materia convergen las propuestas del Tribunal de Defensa de la Competencia, con los criterios de la Comisión Europea en su Dictamen motivado de 28 de junio de 2006, y la Ley de Sociedades Profesionales de 2007.

El actual “statu quo” es descrito por el Tribunal de Defensa de la Competencia en los siguientes términos: “La legislación actual reserva exclusivamente a los licenciados en farmacia la propiedad y la titularidad de las oficinas de farmacia. El principio general de la titularidad se sustenta sobre la base de una persona física que reúna las características simultáneas de titulada farmacéutica y propietaria de una oficina de farmacia”.

Frente a esa situación, el Tribunal de Defensa de la Competencia aboga por un cambio de modelo suprimiendo la vinculación entre la propiedad y la titularidad de la botica, de igual forma que para ser propietario de un hospital no es necesario ser médico10. Se

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A ese respecto, el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia del año 1995 titulado: “La competencia en España: balance y propuestas”, afirma lo siguiente (página 238): “El principio de libertad de empresa exige el respeto al principio de libertad de apertura y cierre de los establecimientos comerciales. La defensa del interés público exige, a su vez, el acceso de los enfermos a los productos farmacéuticos en todo momento y en todo lugar. La consideración conjunta de dichos principios exige combinar la libertad de horarios con el establecimiento de los correspondientes turnos mínimos de guardia y máximos de vacaciones cuando ello fuera necesario. La obligación de apertura sólo se justifica cuando ningún farmacéutico esté dispuesto a abrir voluntariamente su oficina de farmacia”.

Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia del año 1995 titulado: “La competencia en España: balance y propuestas”, página 236.

El informe del Tribunal de Defensa de la Competencia del año 1995 titulado: “La competencia en España: balance y propuestas”, afirma lo siguiente (página 232): “La unión indisoluble entre la propiedad y la titularidad se ha

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considera positiva la formación de cadenas11, pero se insiste en la “relativa” liberalización, pues “para evitar el exceso de poder de mercado en el sector debería cuidarse con especial atención la

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justificado por la naturaleza especial de los productos farmacéuticos y para evitar que un empresario privado obtenga beneficios extraordinarios por la venta de medicamentos. Este riesgo, sin embargo, no exige necesariamente una regulación como la que se examina. Ciertamente podría suponer una merma de los objetivos sociales que cualquier ciudadano dispensara productos farmacéuticos sin reunir los conocimientos necesarios para ello. Sin embargo, no hay argumentos sólidos que justifiquen la citada unión indivisible. De la misma forma que a un piloto o a un maquinista no se le exige la propiedad del avión o del ferrocarril, tampoco hay argumentos sostenibles que justifiquen que un ciudadano o un grupo de ciudadanos que quieran invertir sus ahorros en la actividad de distribución de productos farmacéuticos tenga o tengan que ser necesariamente farmacéuticos. Desde el punto de vista sanitario, es necesario, tan sólo, que sea farmacéutico quien interviene en el acto concreto de la dispensación. ¿Por qué el capital privado puede invertir en un laboratorio de producción de medicamentos o de análisis clínicos o en una clínica privada y, en cambio, no puede dirigir su inversión a la apertura de un establecimiento distribuidor de productos farmacéuticos, contando siempre, claro está, con la debida colaboración profesional de un farmacéutico titulado? La respuesta sólo se encuentra en la restrictiva regulación existente dirigida a defender el actual “statu quo” en defensa de unas rentas de situación excepcionales al amparo de una legislación también excepcional.

Las condiciones exigidas para el ejercicio de la profesión se traducen en restricciones a la misma y, como consecuencia de ello, en restricciones a la competencia”.

El informe del Tribunal de Defensa de la Competencia del año 1995 titulado: “La competencia en España: balance y propuestas”, afirma lo siguiente (página 231 y 323): “En consecuencia, la legislación vigente impide la creación de grandes unidades de dispensación de medicamentos y, en cualquier caso, la titularidad de los partícipes en la sociedad está limitada a una sola oficina de farmacia. No es posible por lo tanto que los ciudadanos que no sean farmacéuticos realicen una inversión en una oficina de farmacia. Sin embargo, es posible la apertura de un hospital a partir de una inversión privada sin que sea necesario que los inversores sean médicos. La excepcionalidad de la norma, pese a su generalización, resulta sorprendente y constituye una fuerte barrera al desarrollo de la competencia en el sector. No hay duda de que, desde la perspectiva de los consumidores e, incluso de la propia administración sanitaria, la presencia de tales cadenas podría ofrecer ventajas incuestionables. Sin embargo, la complejidad de la situación actual, en la que destaca la existencia de un amplio colectivo que debe hacer frente a fuertes dificultades para acceder a la titularidad de una oficina de farmacia, exige prudencia en el proceso de cambio”.

INTRODUCCIÓN

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estrategia de concentración empresarial y los posibles abusos de posición de dominio”12.

C) El Dictamen motivado de la Comisión Europea de 2006 La Comisión Europea aprobó un Dictamen motivado el 28 de junio de 2006, en el que se afirma que la normativa española limita la libertad de establecimiento proclamada en el Tratado de la Comunidad Europea. Conviene poner de manifiesto que no es una cuestión exclusivamente española, pues se han instruido expedientes similares en relación a otros Estados como Austria, Italia o Francia.

En concreto, la Comisión considera que la normativa española vulnera el artículo 43 del Tratado de la Comunidad Europea, al supeditar la apertura de oficinas de farmacia al cumplimiento de ciertos requisitos. La Comisión considera que vulneran el Tratado: i) la exigencia relativa al número mínimo de habitantes necesario para proceder a la apertura de una oficina de farmacia; ii) la exigencia relativa a una distancia mínima entre oficinas; iii) el otorgamiento de puntos en el proceso de adjudicación de oficinas de farmacia a farmacéuticos que cuenten con experiencia en la región (en el Dictamen motivado la Comisión reconoce que dichas ventajas se prevén únicamente en determinadas normativas autonómicas); iv) la reserva de la propiedad de las farmacias a los farmacéuticos titulados, y prohibición de la propiedad múltiple (es decir, prohibición de que un mismo farmacéutico sea propietario o copropietario de más de una farmacia).

Más recientemente, el 20 de marzo de 2007, se ha planteado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial sobre el régimen de las oficinas de farmacia vigente en Alemania, cuestión suscitada por el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo del Sarre. Ese proceso judicial tiene su origen en la denegación de la autorización para la apertura

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Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia del año 1995 titulado: “La competencia en España: balance y propuestas”, página 239.

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de una oficina de farmacia solicitada por una empresa filial de un grupo holandés especializado en la venta de medicamentos a distancia.

La Ley alemana de farmacia de 15 de octubre de 1980 (en la redacción que resulta después de la Ley de 31 de octubre de 2006), establece el carácter personal de la autorización otorgada al farmacéutico, por lo que está obligado a la gestión personal del establecimiento. Esa Ley de farmacia (Gesetz über das Apothekenwessen), abre la posibilidad de que varias personas puedan explotar una farmacia de forma conjunta, pero sólo a través de una asociación de carácter civil o una sociedad colectiva (siempre que todos los socios tengan una autorización personal para ser titulares de una oficina de farmacia). Pues bien, en ese contexto el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo del Sarre formula la siguiente cuestión al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: “¿Deben interpretarse las disposiciones sobre la libertad de establecimiento de las sociedades de capital (artículos 43 CE y 48 CE), en el sentido de que se oponen a una prohibición de explotación de las farmacias por persona distinta del titular-propietario...?”.

D) La Ley de Sociedades Profesionales de 2007 El día 16 de marzo de 2007 se publica en el Boletín Oficial del Estado la Ley 2/2007, de 15 de marzo (de Sociedades Profesionales). Destaca la Exposición de Motivos, que esa Ley “tiene por objeto posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional”.

Al regular la composición de esas sociedades, el artículo 4 de la Ley 2/2007 contempla la existencia de dos clases de socios, los que tienen la consideración de “socios-profesionales” y los que tienen otra consideración distinta. Aunque la Ley no utiliza una expresión concreta para designar a esos otros “socios no profesionales”, cabe entender que alude a los socios-inversores.

Por otro lado, la disposición adicional sexta de la Ley 2/2007 se refiere a las oficinas de farmacia en los siguientes términos: “Sin

INTRODUCCIÓN

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perjuicio de lo establecido en la presente Ley, la titularidad de las oficinas de farmacia se regulará por la normativa sanitaria propia que les sea de aplicación”.

Existiendo distintas modalidades de colegiación en el ámbito profesional de los farmacéuticos (análisis clínicos, ortopedia, dietética, formación de manipuladores de alimentos ...), hay que precisar si esa Ley es aplicable a todas ellas, o sólo a algunas, y en ese caso a cuáles. En particular, interesa conocer la conformidad a Derecho de la incorporación como colegiadas de Sociedades Profesionales en la modalidad de oficina de farmacia.

En el supuesto de que existan razones jurídicas que impidan ese tipo específico de colegiación, también interesa conocer si es jurídicamente válida la disociación entre la titularidad de la oficina de farmacia y la gestión empresarial del establecimiento sanitario, y el margen de autonomía de la voluntad que tienen los contratantes al celebrar negocios jurídicos que tengan por objeto la autorización administrativa habilitante, u otros contratos por los que en alguna medida se fragmenten los derechos y obligaciones que resultan de la autorización de la oficina de farmacia.

La Ley 7/2007 de Sociedades Profesionales plantea muchos otros problemas que quedan fuera de este análisis; por ejemplo, aquí no se examinará si una Sociedad Profesional puede ostentar cargos en la estructura organizativa del Colegio (¿puede formar parte de la Junta Directiva?; ¿puede asumir el Decanato?); aquí únicamente se tratará aquello que afecta a las oficinas de farmacia.

II. LA VARIEDAD DE FACETAS DE UN POLIEDRO JURÍDICO Antes de adentrarse en el examen de la Ley 2/2007, conviene contextualizarla en el particular ámbito de las oficinas de farmacia. Esa digresión previa es indispensable para no distorsionar el sentido y razón de ser del régimen de Sociedades Profesionales dispuesto en la Ley 2/2007, pues el caso de las oficinas de farmacia es ciertamente peculiar. En él concurren circunstancias