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TRatado de procedimiento administrativo común y régimen jurídico básico del sector Público Director:

EDUARDO GAMERO CASADO

Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla Consejero de Montero | Aramburu Abogados Coordinadores:

severiano fernández ramos

Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Cádiz

julián valero torrijos Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Murcia

Ciudad de México, 2016 Valencia, 2017

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PRÓLOGO Los dos densos volúmenes de la presente obra constituyen en verdad una sola pieza bien trabada, un eslabón más –en este caso espectacular por su dimensión y enorme peso específico- en la serie de obras que han ido surgiendo incluso durante la gestación de las ya vigentes y omnipresentes Leyes 39 y 40/2015. Reflexiones aparecidas primero a través de breves notas críticas, luego incrementadas en las conclusiones de las reuniones, jornadas y demás eventos que comenzaron a proliferar ya por aquellas calendas y robustecidas finalmente por los cada vez más numerosos artículos, comentarios y obras colectivas que han ido viendo la luz.

Tengo para mí que incurriría en pesadez e incluso en descortesía si desaprovechara el honor que se me hace al encomendárseme la redacción de estas líneas e hiciera lo mismo que tantas veces ya se ha hecho por quienes nos dedicamos a estos menesteres, es decir, sacar de nuevo a escena las censuras contra tales textos legales que han sido aireadas sin ambages, desde las más sesudas hasta las netamente sarcásticas. No obstante, la propia visión de la magnitud de la obra doctrinal que tenemos entre las manos, la profundidad de los estudios que contiene y el esfuerzo sistemático que la sostiene en todas y cada una de sus partes conduce inevitablemente a la reflexión de lo mucho que tendría que haber cuidado el legislador de haber bebido en este tipo de fuentes que tanto hubieran aportado, antes de haber acometido una labor tan seria como la de hacer una reforma sobre aspectos tan centrales del ordenamiento jurídico.

Contra la apreciación precedente podría argüirse que el “legislador” – llamémosle así por simplificar, aunque todos sepamos la artificialidad que encierra esta expresión– no ha actuado en barbecho, que se ha valido naturalmente de sus valiosos medios personales –tan altamente cualificados, todo hay que decirlo– e incluso que ha operado sobre la filosofía contenida en el tan renombrado Informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), del que hacen gala los preámbulos de las leyes referidas; aunque me permito, no obstante, hacer la siguiente observación sobre dicho Informe. La aparición de éste puede estimarse de lo más oportuna puesto que la crisis económica surgida en Europa y en España en 2007 –aunque reconocida aquí por los responsables del Gobierno un año después- traía consigo, entre las necesidades más graves y evidentes relativas a la reducción del gasto público, la de adelgazar las estructuras administrativas y, señaladamente, la de la Administración General del Estado por la sencilla razón de que tal opera-

Prólogo

ción era más hacedera para ésta, sin perjuicio de que también pesara sobre las Administraciones autonómicas el deber de atender esta necesidad de verdadero orden público económico, como así se hizo y con bastante intensidad en algún caso. Por consiguiente, lo que cabía en tal coyuntura era la acción normativa directa y singular por vía de la supresión o fusión de entidades y demás elementos del aparato, amén de una regulación general de fondo que, aunque breve, expresara esta filosofía reductora y cuyo impacto tendría que operar fundamentalmente sobre la ya desaparecida LOFAGE de 1997. En suma, se quiere decir que lo que se nos vino encima como de urgencia verdadera fue la necesidad de remodelar la estructura orgánica y establecer unas reglas claras mediante directrices, prohibiciones, etc. para que las estructuras desechadas no volvieran a reproducirse por los bien conocidos brotes recidivos que jalonan la historia de nuestro sector público; pero nada más.

El citado Informe sí se ocupa casi en su integridad de ese adelgazamiento y sus inherencias (supresión de órganos innecesarios, evitación de duplicidades, mejora de la eficiencia…) pero desde luego no constituye ni de lejos un documento jurídico donde se aborden los aspectos enjundiosos de la reforma ni que sirvan de mínima inspiración para regular lo sustancial de la misma (el procedimiento, el régimen jurídico de los actos, la potestad sancionadora, la responsabilidad…) por lo que la reforma en su conjunto carece de una base no ya que la justifique sino que simplemente la explique. Es más, algunos de los errores en los que ha incurrido el “legislador”, apreciados por la comunidad científica sin fisuras, traen causa precisamente de ese documento en el que no se manejan con la precisión técnica que era inexcusable conceptos de “alto voltaje” jurídico y su séquito de consecuencias. Así ocurre, por ejemplo, con los conceptos de ley general, o de ley especial, o la confusión en que se incurre entre lo que son “principios” y lo que son las “normas o leyes básicas”; y el summum de los equívocos: el manejo impreciso, informal y podría decirse que hasta frívolo del concepto clave que necesariamente tenía que presidir la operación reformadora y cuya claridad tendría que haber sido deslumbradora: el concepto de Ley Común. Valga añadir a lo dicho que todo indica que el uso liviano, desritualizado, de estos conceptos verdaderamente “sagrados” de la ciencia del Derecho -por cuanto sus esencias residen en ellos- ha propiciado quizás el error más grave de la reforma, rayano en lo pintoresco: la distinción entre relaciones ad extra y relaciones ad intra como criterium para calificar o no las normas como de derecho común.

Fiel al propósito de huir deliberadamente de reproducir aquí las críticas a las leyes reformadoras que ya han sido aireadas por la doctrina y, desde luego, de añadir alguna más de nuestra cosecha, resulta no obstante inevi-

Prólogo

table insistir en cómo una obra doctrinal del corte de la que tenemos a la vista representa algo semejante a un terremoto que pone súbitamente de manifiesto la fuerza científica de los administrativistas españoles a la vez que subraya el hecho patológico de cómo una operación legislativa de tal calibre haya nacido prácticamente huérfana de ese apoyo.

Ahora bien, dicho lo anterior y como el pasado es el pasado y no tiene ya vuelta de hoja apliquemos el refrán de que “no hay mal que por bien no venga”; y viendo en positivo las cosas celebremos que la ambiciosa aventura del legislador de 2015 haya propiciado también la publicación –entre otras- de esta impresionante obra que tiene asegurada ya una larguísima vigencia pase lo que pase, o sea, su particular ad perpetuam valiturae; y por ende, incluso más allá de la vigencia que pueda quedarles a las leyes 39 y 40/2015; ya que por siempre quedará como un valiosísimo banco de referencia sobre lo que en el futuro tenga el legislador que añadir, enmendar o suprimir. El menú lo tiene ya elaborado y a su merced. Algo es algo, aunque haya que lamentar –hay que insistir en ello- que en esta ocasión, al igual que ocurrió con la reforma operada por la Ley 30/1992, “el carro haya ido rodando por delante de los bueyes”, como se suele decir.

Por consiguiente, desde tal punto de vista, hay que alegrarse de que dichas leyes hayan podido ganar la orilla un 2 de octubre de 2016 después de una travesía que siendo ya larga de por sí dado su generoso tiempo de vacatio (un año), se ha visto zarandeada o al menos influida grandemente por dos vientos o corrientes de sentido muy contrario: de una parte, el influjo negativo de una doctrina que durante esa travesía ha venido clamando vivamente por la derogación inmediata de esas leyes, antes de que nacieran a la vida jurídica; y de otra, un viento favorable, nunca conocido, como surgido ex nihilo del caos, esto es, de la parálisis política e institucional a que ha estado sometida la Nación durante más de diez meses, un periodo temporal casi coincidente con el tiempo de vacatio de ambas leyes, que se han visto así blindadas, por la propia fuerza de la tragedia política, de toda posible iniciativa derogatoria que hipotéticamente hubiera podido surgir a la vista del rechazo suscitado por la reforma, máxime no existiendo en liza posicionamientos partidistas ni ideológicos en lo tocante a estas leyes, lo cual ha hecho aún más incomprensible, por no decir más absurdo, el empecinamiento del “legislador” en sacar la reforma adelante como fuera y al margen de toda demanda ciudadana. En suma, cabe especular sobre qué hubiese ocurrido si en lugar de haber existido un Parlamento por constituir y un Gobierno en funciones, la acción legiferante y gubernamental hubieran discurrido por sus cauces naturales.

Prólogo

Desde luego, ninguna de estas incertidumbres y zozobras se hubieran padecido de haberse hecho las cosas por su orden lógico y sin forzamientos. Así, nadie se hubiera opuesto a una reforma a fondo de la LOFAGE, es decir, su sustitución lisa y llana por otra nueva, sin más añadidos. Y dado el empeño del Gobierno de dar un impulso decidido a la Administración electrónica, hubiera sido igualmente sensato haber hecho una reforma de la Ley 11/2007 de Acceso electrónico distinguiendo con la debida precisión los preceptos caracterizados como básicos y los elevados a la categoría de norma común, discriminación esta que no hacía la Ley citada pues todos los preceptos de ella eran calificados como “básicos”, como ahora todos han sido convertidos en “comunes”. Una ley de reforma, por tanto, que a mi parecer debería operar autónomamente, con sus preceptos desprendidos de las regulaciones clásicas y no incrustados en ellas, al menos hasta que su asentamiento progresivo en los usos de los ciudadanos demandara en un futuro, quizás no muy lejano, la fusión en una sola de dos culturas o formas de estar y vivir en el Derecho; que son distintas y que existen, por más que los especialistas o entusiastas de la Administración electrónica vean estas cosas de un modo más vehemente.

Y cumplidas las indicadas operaciones ningún reproche hubiera merecido el poder central por poner en marcha una reforma de la Ley 30/1992, pero desde la consciencia de que esas serían “palabras mayores” y que ese proceso exige un tiempo adecuado, mucha participación y no menos esfuerzo, requisitos que en este caso no han concurrido, al menos por lo que toca a los dos primeros. Sencillamente, la opción ha sido la de introducir en dos recipientes toda la materia derogada, que no ha sido poca.

Sin duda, no cabe ignorar que el tempo político condiciona mucho, que las legislaturas duran lo que duran y que es comprensible el interés de los responsables políticos en que las iniciativas legislativas queden culminadas en la legislatura correspondiente; pero para que esto pueda ser así –y no creo que haya ley alguna que así no pueda hacerse- habrá que planificar bien, o sea, dar los pasos necesarios en los momentos oportunos. Es elemental precisar que en un determinado espacio de tiempo debe hacerse lo que razonablemente pueda en él hacerse bien, o sea, con la calidad debida, lo que excluye la actuación apresurada en que prime sobre todo el llegar a la meta de cualquier modo. En suma, hay que estar a lo que el tiempo y las circunstancias puedan dar de sí; aquí no hay engaño posible; si se trata de hacer a la carrera toda una Ley de Procedimiento Común con su séquito normativo, bien porque se acaba la legislatura o bien por otras circunstancias, lo normal es que el producto resultante no sea precisamente bueno.

Conviene repetirlo; no se trata de ignorar que el tempo político está con-

Prólogo

dicionado por factores que no pesan sobre el estudioso que trabaja más o menos reposadamente en su gabinete; pero aquí no estamos hablando de política ni de sus condicionantes sino del interés objetivo para el ordenamiento jurídico.

Una aportación altamente beneficiosa para ese ordenamiento jurídico, por el fondo doctrinal con el que lo ilustra, es lo que puede predicarse de esta monumental obra dirigida por Eduardo Gamero Casado, Catedrático de la Universidad Pablo de Olavide, coordinada por lo no menos prestigiosos y eficientes profesores Fernández Ramos y Valero Torrijos y compuesto por una selección verdaderamente admirable de reputados administrativistas harto conocidos que pasan del medio centenar. La primera palabra del rótulo de la obra –“Tratado”– ya nos informa a las claras sobre su factura y contenido, esto es, ‘obra escrita que trata extensa y ordenadamente sobre una materia’. No consiste, por tanto, en una serie de estudios sobre las instituciones de las Leyes concernidas, ni un libro de Comentarios a su articulado, sino algo superior a todo eso: una obra extensa por cuanto su contenido excede y trasciende al de las leyes sobre las cuales opera; y una obra ordenada dado que se monta sobre un esquema racional diseñado ad hoc por su Director –desde la sabiduría que una tal tarea exige-, es decir, un sistema y ordenación de materias consonante con el carácter científico de la obra y por tanto distinto del esquema seguido por las propias Leyes que constituyen su leitmotiv. La propia “Parte Primera” del libro dedicada a los que denomina “Aspectos transversales”, comprensiva de 16 capítulos, versa sobre materias, conceptos e instituciones que, estando plasmadas o no en dichas leyes, en todo caso se encuentran desperdigadas en ellas, revelando así, desde el propio hecho de su integración en un área concreta de la obra, la ratio que las une y las revaloriza en cuanto integradas en un minisistema en el que brilla la coherencia entre sus piezas, virtud ésta que es extensible a la obra entera.

Habiendo dispuesto de medios personales y materiales idóneos para acometer una obra de esta envergadura hay que aplaudir la decisión del Profesor Gamero y su equipo de emplear tan poderosa fuerza en fabricar una obra de este corte, propiciando con ello su emancipación de las pautas metodológicas que hubieran impuesto dichas Leyes de haberse seguido una opción distinta a la elegida por el mentado equipo directivo. Dicho de otro modo, el alejamiento de la sistemática de las leyes reformadoras evita quedar atrapado en los hilos de su trama y de sus propios enredos, permitiendo, por contra, examinar las cuestiones que las citadas leyes plantean desde la altura necesaria para poder analizarlas desde una perspectiva ordinamental que libere al intérprete de cantar al son impuesto por la música

Prólogo

de unas Leyes tan discutibles en muchos de sus extremos. Conviene, en suma, distanciarse un tanto para perder esa especie de metus reverentialis que inspiran los textos legales cuando son leídos tan de cerca.

Entiéndase lo dicho no como una llamada a la rebelión contra los dictados del poder soberano –por más que los interna corporis se encarguen por sí solos de desmitificarlo- sino como una legitima opción de la hermenéutica a seguir consistente en la huída de la interpretación gramatical si ésta conduce al absurdo, situación que no escasea precisamente a lo largo y a lo ancho de dichas leyes.

En fin, sólo desde la distancia, o si se quiere, au-dessus de la mêlée, o sea, solamente desde una perspectiva institucional que tenga en cuenta el ordenamiento entero y no únicamente la ocurrencia puntual del legislador de turno, pueden ser superados ciertos absurdos como, por ejemplo, el de excluir a las Universidades de la categoría de Administración Pública o aún peor, de su prioritario sometimiento a la ley (art. 3.2c Ley 39/2015), como mantener a estas alturas la prohibición de interdictos contra la Administración (art. 105) cuando ya hace como mínimo más de una década que la jurisdicción civil no admite ni una sola acción posesoria contra las vías de hecho; o considerar como de derecho común preceptos tan vagos y cuasi de soft law como los que la Ley incluye en su Título VI, referido a la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria; y desde luego, sólo ese distanciamiento puede permitir rechazar de plano la idea de que las Comunidades autónomas puedan legislar a su aire sobre los principios de la potestad sancionadora o sobre el sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas –competencia exclusiva del Estado- sólo basándose en el hecho de que el “legislador” haya ubicado estas regulaciones en la Ley 40/2015 y se entendiese por ello que al tratarse de “bases del régimen jurídico” esto supone dar manos libres para hacer desarrollos a capricho.

Pero el distanciamiento al que me refiero no sólo posibilita la colocación de cada cosa en el lugar que natural y racionalmente le corresponde de acuerdo con el ordenamiento -salvo que se advierta una intención inequívoca de la Ley de dar un giro a las cosas en un sentido concreto e indubitable, lo que no parece que ocurra en los ejemplos citados-, sino que permite observar el mapa entero, esto es, los espacios llenos y los vacíos; así, detectar, por ejemplo, la ausencia de una regulación de la vía de hecho, algo inexcusable a estas alturas; o de la entrada en domicilio y otras dependencias protegidas para la ejecución de ciertos actos administrativos; o la falta, por poner un ejemplo definitivo, de todo tratamiento sobre la revocación de actos favorables por motivos de oportunidad, una carencia crónica que afeaba ya a la LPA de 1958 y que resulta hoy día hasta lacerante.

Prólogo

Las siete partes en las que se divide esta magna obra componen, como antes he dicho, un sistema propio que aspira a la plenitud en el tratamiento de las cuestiones concernidas, se encuentren o no en las leyes consideradas, sistema éste en el que se insertan, como es lógico, las nuevas regulaciones pero por el orden impuesto por el plan de la obra, bien concienzudo por cierto. En este punto, me resultaría ciertamente grato adentrarme en los contenidos de esos siete pilares para realzarlos como merecen, pero estando como estamos en un simple Prólogo la sensatez aconseja abandonar tal empeño; pero ello no empece para sugerir al lector que repase de inmediato el espléndido índice del libro en el que podrá apreciar la verdad de lo dicho hasta aquí. Puede decirse prácticamente que es la obra la que organiza y engulle los contenidos de las Leyes 39 y 40/2015 situándolos en un contexto superior en el que figuran estudios y reflexiones sobre temas que guardan conexión con el objeto central de dichas leyes, tal como ocurre, por citar un ejemplo, con los contenidos de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Mas dicho lo anterior, también conviene advertir que existen imperativos de orden constitucional que han de limitar la libertad del jurista científico a la hora de hacer una arquitectura o sistema sobre la materia en cuestión. No ha de olvidarse que la jurisprudencia constitucional ha cumplido el papel, antes que nadie, de dar su exacto sentido a los dos títulos competenciales –régimen jurídico y procedimiento común– comprendidos en el artículo 149.1.18º CE de tal modo que ninguna construcción jurídica será válida por racional que parezca si en ella queda marginado el dato del distinto peso jurídico que tiene cada pieza según resulta de esas premisas constitucionales. Por ello resulta de todo punto conveniente recomendar al lector la atenta lectura de la parte introductoria de la obra para que tenga presente en todo momento el valor y alcance que tiene cada materia regulada, abstracción hecha del lugar topográfico donde se encuentre según el plan de la obra. Así podrá ser consciente, por ejemplo, de que aunque la abstención y la recusación figuren situadas entre las normas de procedimiento no constituyen propiamente “procedimiento común”, ni los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos dejan de pertenecer al núcleo del “procedimiento común”, aunque no estén colocados bajo un Título que lleve tal nombre.

Por último, mucho y bueno cabría decir sobre un elenco de autores que ha logrado componer Eduardo Gamero con la fuerza de su prestigio y la garantía de seriedad y de eficacia que él representa. Aun así, me atrevo a imaginar que una obra de estas características, plenamente orquestada y dirigida, le habrá proporcionado no pocos desvelos contra los que habrá

Prólogo

tenido como principal aliado su bien conocida tenacidad ante las dificultades. No; no es una obra que pueda hacerse “en horas veinticuatro”, máxime contando como cuenta con autores consagrados que en su inmensa mayoría se encuentran acuciados por otros retos de la investigación y por los avatares de la vida universitaria que no son pocos. Mas lo que cuenta a la postre es que la obra es una valiosa realidad; y que de todo lo que en ella puede realzarse, que es verdaderamente superlativo, saldrá beneficiado el atento lector.

Mi enhorabuena a todos.

FRANCISCO LÓPEZ MENUDO Catedrático de Derecho Administrativo. Emérito.

Universidad de Sevilla

RELACIÓN DE AUTORES • VICENÇ AGUADO I CUDOLÀ. Profesor Titular de Derecho Administrativo (acreditado Catedrático de Universidad). Universidad de Barcelona.

• IGNACIO ALAMILLO DOMÍNGUEZ. Abogado. Director General de Astrea.

• JOSÉ FRANCISCO ALENZA GARCÍA. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Pública de Navarra.

• ESTANISLAO ARANA GARCÍA. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Granada.

• JAVIER BARCELONA LLOP. Universidad de Cantabria.

• CONCEPCIÓN BARRERO RODRÍGUEZ. Catedrática de Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla.

• FELIO JOSÉ BAUZÁ MARTORELL. Abogado. Profesor Asociado de Derecho Administrativo (acreditado Titular de Universidad). Universidad de las Islas Baleares.

• ANTONIO DAVID BERNING PRIETO. Becario de investigación F.P.U. Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla.

• ROBERTO BUSTILLO BOLADO. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Vigo.

• TOMÁS CANO CAMPOS. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad Complutense de Madrid.

• ELOÍSA CARBONELL PORRAS. Catedrática de Derecho Administrativo. Universidad de Jaén.

• JUAN ANTONIO CARRILLO DONAIRE. Profesor Titular de Derecho Administrativo (acreditado Catedrático). Universidad Loyola Andalucía.

• FEDERICO CASTILLO BLANCO. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Granada.

• AGUSTÍ CERRILLO MARTÍNEZ. Catedrático de Derecho Administrativo. Universitat Oberta de Catalunya.

• CÉSAR CIERCO SEIRA. Profesor Titular de Derecho Administrativo.

Universidad de Lleida

Relación de autores

• LORENZO COTINO HUESO. Profesor Titular de Derecho Constitucional (acreditado Catedrático). Universidad de Valencia.

• VICENTE ESCUÍN PALOP. Catedrático de Derecho Administrativo.

Universidad de Valencia.

• SEVERIANO FERNÁNDEZ RAMOS. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Cádiz.

• MANUEL FERNÁNDEZ SALMERÓN. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Murcia.

• JORGE FONDEVILA ANTOLÍN. Jefe de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Presidencia y Justicia de la Comunidad de Cantabria.

• ROBERTO GALÁN VIOQUE. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla.

• EDUARDO GAMERO CASADO. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla. Consejero de Montero | Aramburu Abogados.

• GERARDO GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza.

• MARÍA ÁNGELES GONZÁLEZ BUSTOS. Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Salamanca.

• ISABEL GONZÁLEZ RÍOS. Profesora Titular de Derecho Administrativo (acreditada Catedrática). Universidad de Málaga.

• HUMBERTO GOSÁLBEZ PEQUEÑO. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Córdoba.

• EMILIO GUICHOT REINA. Catedrático de Derecho Administrativo.

Universidad de Sevilla.

• JAVIER GUILLÉN CARAMÉS. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos.

• FRANCISCO LORENZO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de La Laguna.

• MANUEL IZQUIERDO CARRASCO. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Córdoba.

• FRANCISCO LÓPEZ MENUDO. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla.

• ISAAC MARTÍN DELGADO. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha.

Relación de autores

• RUBÉN MARTÍNEZ GUTIÉRREZ. Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo (acreditado Titular). Universidad de Alicante.

• LORENZO MELLADO RUIZ. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Almería.

• ENCARNACIÓN MONTOYA MARTÍN. Catedrática de Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla.

• MANUELA MORA RUIZ. Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Huelva.

• ROCÍO NAVARRO GONZÁLEZ. Profesora Doctora de Derecho Administrativo. Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla.

• ALBA NOGUEIRA LÓPEZ. Profesora Titular de Derecho Administrativo (acreditada Catedrática). Universidad de Santiago de Compostela.

• ANTONIO ALFONSO PÉREZ ANDRÉS. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla.

• JOSÉ MARÍA PÉREZ MONGUIÓ. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Cádiz.

• CARLES RAMIÓ I MATAS. Catedrático de Ciencia Política y de la Administración. Universitat Pompeu Fabra.

• MARÍA DOLORES REGO BLANCO. Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad Pablo de Olavide de Sevilla.

• RICARDO RIVERO ORTEGA. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Salamanca.

• FRANCISCO JAVIER SANZ LARRUGA. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de A Coruña.

• ÍÑIGO SANZ RUBIALES. Catedrático de Derecho Administrativo (acreditado Catedrático). Universidad de Valladolid.

• MANUEL JESÚS SARMIENTO ACOSTA. Profesor Titular de Universidad. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.

• JOSÉ ANTONIO TARDÍO PATO. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad Miguel Hernández de Elche.

• FRANCISCO TOSCANO GIL. Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo (acreditado Titular de Universidad). Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla.

• JULIÁN VALERO TORRIJOS. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Murcia.

Relación de autores

• MARCOS VAQUER CABALLERÍA. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Carlos III de Madrid.

• FRANCISCO VELASCO CABALLERO. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Autónoma de Madrid.

• DIEGO VERA JURADO. Catedrático de Derecho Administrativo.

Universidad de Málaga.

• MARÍA ZAMBONINO PULITO. Catedrática de Derecho Administrativo. Universidad de Cádiz.

Nota preliminar

ALCANCE Y OBJETO DE ESTA OBRA La necesidad de analizar las Leyes 39/2015 (LPAC) y 40/2015 (LRJSP) es un pretexto para la publicación de esta obra, pero no su principal objetivo. De hecho, la iniciativa de elaborar este Tratado se gestó mucho antes de conocerse la existencia de los Anteproyectos, ante evidencias que estas normas han acabado haciendo realidad: la imposibilidad de disociar la administración electrónica de la administración presencial en el estudio del Derecho administrativo contemporáneo, y también la necesidad de afrontar un estudio sereno sobre las principales categorías referentes al procedimiento administrativo común y al régimen jurídico básico del sector público, que constituyen la médula espinal sobre la que se articula el Derecho administrativo, compilando el conocimiento existente en esas materias y reflexionando detenidamente sobre ellas. Ante esas premisas, era necesario abordar una triple tarea, que es la que, con mejor o peor fortuna –corresponde al lector juzgarlo–, hemos emprendido.

En primer lugar, resultaba preciso engarzar de manera armónica y lineal el análisis de la administración electrónica en los esquemas clásicos del Derecho administrativo, buscando una estructura sistemática que permitiese desplegar la exposición de los diferentes temas conforme a un hilo conductor que los vertebrase de manera lógica, coherente e inteligible.

Por ello, no seguimos en esta obra la estructura sistemática de las nuevas leyes, sino que hemos reordenado los contenidos con criterios sustantivos, agrupándolos, en primer lugar, en bloques temáticos que toman en consideración la naturaleza y materia de las categorías en examen (por ejemplo, se han aglutinado en un mismo bloque los principios generales de actuación de las Administraciones públicas, ya se encuentren proclamados en la LPAC o en la LRJSP); y procediendo, en segundo lugar, a engarzar tales bloques mediante una linealidad que permita la progresiva adquisición de los conocimientos, a fin de articular una comprensión cabal de las instituciones en examen y de su régimen jurídico. En este último sentido, debe notarse que el Derecho administrativo se enfrenta a una situación sin precedentes: para comprender cabalmente sus disposiciones es preciso conocer un saber técnico e instrumental, las tecnologías de la información y la comunicación aplicadas al sector público. Por ofrecer un ejemplo, sin saber lo que es un metadato, una firma electrónica, un sello electrónico o un certificado de sitio Web no se pueden entender los requisitos formales

Nota preliminar

de los actos administrativos o el concepto de sede electrónica. Sin conocer cómo funcionan las plataformas través de las cuales se ponen a disposición de sus destinatarios es imposible valorar el régimen jurídico que se ha conferido a las notificaciones administrativas, cuya singular relevancia sólo se comprende si recordamos que son presupuesto para la eficacia de los actos administrativos. Y así sucesivamente. Esta indiscutible evidencia obliga al jurista a formarse en los referidos saberes técnicos instrumentales, y conocerlos antes de adentrarse en el estudio del acto, del procedimiento, o del expediente administrativo por aludir a algunas categorías basilares y tradicionales de nuestra disciplina. Plenamente conscientes de esta exigencia hemos intentado atender esta necesidad incorporando un bloque temático titulado “Medios auxiliares para la gestión y las relaciones jurídico-administrativas”, en el que además de analizar otras cuestiones que caen claramente bajo ese ámbito material, se pretende suministrar a los operadores jurídicos algunas nociones técnicas necesarias para el correcto entendimiento del Derecho administrativo contemporáneo, conjugándolas, en este caso, con el estudio de su régimen jurídico con arreglo a su concreta plasmación o reflejo en la legislación vigente.

En otro orden de consideraciones, el procedimiento administrativo común y el régimen jurídico básico del sector público son mucho más de lo que concretamente establezcan los preceptos que en cada momento regulen estas materias. Existen infinidad de categorías dogmáticas profundamente implicadas en este ámbito de ordenación que no reciben tratamiento normativo, que existen, aunque sea en ese mundo de los conceptos personificados que evocaba Ihering, y que además evolucionan con el devenir de los tiempos, sacudidos por nuevas realidades a las que deben adaptarse y también a la mudable proyección de sus platónicas sombras en el incesantemente evolutivo Derecho positivo. Su adecuado estudio constituye una premisa inexcusable para conocer la verdadera dimensión del Derecho, para interpretarlo sin retorcerlo, aplicando cada institución de acuerdo con su naturaleza y no sólo apegada al sentido literal de los textos vigentes. En la configuración de los contenidos de esta obra hemos puesto especial cuidado en que se aborde el estudio de estas categorías de manera específica y serena. Por esa razón se encuentran integrados en este Tratado estudios sobre la potestad administrativa, sobre principios que las leyes no proclaman explícitamente pero que actualmente se infieren del Ordenamiento jurídico, sobre la inactividad como categoría jurídica, sobre el concepto y fines del procedimiento, sobre el concepto y clases de los actos administrativos, sobre la teoría general de los grados de invalidez, sobre la indefensión, sobre la potestad de autoorganización… Estos temas, tratados en diferentes capítulos de la obra, son hasta cierto punto la pre-

Nota preliminar

misa conceptual sobre la que se asienta la legislación del procedimiento administrativo y del régimen jurídico del sector público, y esperamos –una vez más, corresponde juzgarlo al lector–, que su tratamiento en esta obra contribuya a iluminar el estudio de estas materias.

El tercer objetivo propuesto es compilar el conocimiento existente en todas estas cuestiones, ofreciendo a los operadores jurídicos una síntesis de la enorme producción científica que ha venido pronunciándose sobre estos temas, y seleccionado también la jurisprudencia más significativa que se debe conocer en cada cuestión.

Ahora se comprenderá mejor lo que pretendíamos decir al principio: la necesidad de analizar las nuevas leyes es un pretexto para la elaboración de este Tratado, pero no su objetivo principal, que consiste, por el contrario, en proceder a un estudio sereno del procedimiento administrativo y del régimen jurídico del sector público, aportando un análisis contemporáneo de conceptos y categorías clásicas de esta rama del Derecho, y una síntesis del conocimiento científico y la jurisprudencia existente en cada materia.

Y todo ello procurando engarzar e integrar armónicamente, con una estructura sistemática lineal, la administración electrónica y en papel, desde una aproximación intemporal, en la que lo más importante no es que esté vigente el par normativo Ley 30/1992 + Ley 11/2007, o el binomio Ley 39/2015 + Ley 40/2015, sino que cada categoría jurídica ocupe un lugar coherente y sistemático en el estudio y en el análisis del régimen jurídico de estas cuestiones.

También es preciso explicar la acotación de la materia en lo que se refiere a las normas objeto de estudio. En esta obra no se analizan estrictamente todos los preceptos y materias incluidos en las Leyes 39 y 40/2015, pues se dan excepciones en más y en menos. En más, porque hemos incorporado el estudio de la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno, en la medida que sus contenidos son verdaderamente indisociables de las materias abordadas en esta obra, y su mantenimiento en una norma separada sólo puede apreciarse como un desgarro que resulta preciso remendar. Por otra parte, no son objeto de estudio la potestad sancionadora y su procedimiento de ejercicio, ni la responsabilidad patrimonial de la Administración, al tratarse de materias que gozan de una clara unidad temática, perfectamente separables, cuyo estudio requiere mucha extensión y que además disponen ya de excelentes Tratados en esta misma colección.

Dado pues que la sistemática del índice no se corresponde con la legal, esta obra incluye una minuciosa tabla de concordancias en la que se indica la correspondencia entre los artículos de las leyes nuevas y las que se derogan, así como el concreto capítulo del Tratado en el que se analiza el

Nota preliminar

correspondiente precepto. La tabla será útil no sólo para localizar el lugar en el que concretamente se estudie en esta obra una determinada cuestión, sino también para la práctica forense, teniendo presente que, tanto los autores como el resto de operadores jurídicos, nos vemos obligados a seguir manejando los preceptos de las leyes derogadas para invocar la jurisprudencia recaída durante su vigencia o las publicaciones editadas a su luz.

Para concluir, una nota sobre los autores. En estos tiempos de motorización normativa y de intensas exigencias profesionales, resulta muy complicado embarcarse en un proyecto que suponga la necesidad de detenerse, aislarse y tomarse el tiempo de pensar, documentarse y escribir. Tanto más, cuanto que cada aportación individual a una obra de carácter colectivo se encuentra muy penalizada en las valoraciones de las agencias evaluadoras del profesorado universitario. Por tanto, poco aliciente podían tener los autores de este Tratado para participar en él, salvo el de su propia vocación, el compromiso con la ciencia y su ilusión por participar en un gran empeño común. En ese sentido, debo expresar mi más profunda gratitud a todos los autores, quienes desde el primer momento aceptaron participar en esta obra con enorme entusiasmo y entrega. El lector encontrará en esta obra aportaciones de 52 autores de 33 Universidades y entidades distintas, capítulos que constituyen verdaderas monografías –escritas en muchos casos como obras de madurez de especialistas en cada materia–, y estará contemplando, en definitiva, un gran esfuerzo colectivo realizado verdaderamente gratia et amore y por la mera satisfacción de participar en él. De manera que este Tratado puede percibirse nítidamente como el esfuerzo de una generación de administrativistas –no en el sentido de que hayan participado todos los integrantes de esa generación, lo cual es imposible; pero sí en la idea de que la obra es reflejo y representación de esa generación–, por aportar lo mejor de sí mismos en pro de la ciencia que cultivan y profesan. Una comunidad que no parece desatinado designar como generación de la AEPDA (Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo), pues ciertamente a su cobijo hemos crecido como colectivo, y bajo los auspicios de nuestros maestros hemos entablado entre nosotros relaciones fluidas y estrechas que hacen posible la colaboración necesaria para gestar y alumbrar una obra tan complicada como ésta. Quede pues aquí el testimonio de mi gratitud a todos los autores, y en especial a los coordinadores, Severiano Fernández Ramos y Julián Valero Torrijos, a quienes profeso enorme admiración intelectual, y cuya amistad es para mí un inestimable tesoro y un regalo inmerecido.

EDUARDO GAMERO Sevilla, 8 de septiembre de 2016, Festividad de la Virgen de la Cinta.