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Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

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ELEMENTOS DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

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ELEMENTOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL 2ª EDICIÓN

Manuel Quintanar Díez (Director) José Francisco Ortiz Navarro

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ELEMENTOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL 2ª edición

Director

Manuel Quintanar Díez Profesor Titular de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid Abogado

José Francisco Ortiz Navarro Fiscal de la Fiscalía Provincial de Valencia

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© Manuel Quintanar Díez José Francisco Ortiz Navarro

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-055-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Dedicatoria de Manuel Quintanar Díez: Para Sonsoles G. Pérez-Bryan Dedicatoria de José Francisco Ortiz Navarro: Para María Dolores, Rodrigo y José Ignacio

INTRODUCCIÓN El presente trabajo es el fruto de la decantación de los contenidos que de la denominada Parte general del Derecho penal es preceptivo abordar en el marco del Plan de estudios del Grado en Derecho, en general en las universidades españolas.

Debe adelantarse que no tiene pretensión alguna de profundización en cada una de las categorías, principios, conceptos, etc. de la disciplina, ni está orientada a ser ni manual, ni prontuario, ni siquiera una sinopsis de la Parte general. El momento de la redacción ha procurado, sobre todo, responder al programa de la asignatura de la Guía Docente del Grado en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y, por tanto, dirigida eminentemente al alumno. Esto último debe ser tenido en cuenta pues se ha prescindido de la nota a pie de página así como de las llamadas bibliográficas específicas.

Afirmado lo anterior los Elementos de Derecho Penal son una suerte de apuntes de la Parte general generados por las clases impartidas a lo largo años de docencia. Procuran ser lo más claros y sencillos y, ante todo alejados de la erudición, o de la necesaria profundización propia del investigador o del especialista. En sus presupuestos conceptuales se hallan inspirados en obras anteriores bien conjuntas, bien ajenas, que además de la referencia bibliográfica que se lleva a cabo al final del trabajo, resultaban el punto de partida de las clases a las que me he referido con anterioridad. Así, la Parte General de Derecho Penal de los profesores Cobo del Rosal y Vives Antón (la última edición es de 1999) o las Instituciones que publiqué con mi maestro el profesor Cobo del Rosal en 2008.

“La presente edición ha sido actualizada tras la reforma del Código Penal operada por la LO 1/15, de 30 de marzo, por los autores, limitándose a referir los cambios legislativos que se insertan en el sistema de la Parte General de nuestro Código. Huelga decir que, para un análisis más exhaustivo de dicha reforma nos remitimos a estudios posteriores y muy autorizadamente al que han llevado a cabo los profesores Jaén Vallejo y Perrino Pérez”.

Aún así, reiteramos, tanto la redacción como el enfoque general tienen más que ver con los tradicionales apuntes autorizados. Dicho lo cual se han introducido y explicado todas las novedades que a día de hoy se han ido incorporando a la Parte general tras las sucesivas y numerosas reformas legislativas producidas, entre ellas la última operada por la L.O. 1/15, de 30 de marzo. Se ha huido del comentario científico del articulado así como de la opinión personal del si y el cómo legislativo.

En resumen, pueden ser útiles al alumno de la Parte general de Derecho penal, único objetivo de los mismos, así como constituir un primer material de aproxi-

Manuel Quintanar Díez - José Francisco Ortiz Navarro

mación a la sequedad, valga la expresión, del estudio del articulado del Libro I del Código penal.

Debemos agradecer muy encarecidamente a nuestros compañeros Sonsoles G. Pérez-Bryan y a Fabio G. Pérez-Bryan su colaboración y sugerencias.

Lección I 1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL Clásicamente se distingue entre el Derecho penal en sentido subjetivo y en sentido objetivo.

El Derecho penal en sentido subjetivo es el ius puniendi o derecho de castigar estatal, concebido en un Estado de Derecho como facultad del Estado a conminar la ejecución de ciertos hechos (delitos) con penas, y en el caso de su comisión, a imponerlas y ejecutarlas. En relación con dicha concepción subjetiva se ha producido a lo largo de la historia de las ideas penales, un muy extenso debate sobre el fundamento filosófico del derecho de castigar.

En sentido objetivo, el Derecho penal es el conjunto de normas jurídico-positivas establecidas por el Estado que aparejan a determinados hechos y estados (delitos y estados peligrosos), determinadas consecuencias jurídicas denominadas penas y medidas de seguridad.

La fusión de ambas perspectivas definitorias del Derecho penal podría llevarnos a la siguiente definición: el Derecho penal es el conjunto de normas jurídicopositivas reguladoras del ius puniendi estatal que establecen determinados hechos y estados, denominados delitos y estados peligrosos, aparejándoles como consecuencias jurídicas penas y medidas de seguridad.

Dicha definición de Derecho penal se alcanza por evolución de las ideas penales y, muy en particular, por la aparición de la Escuela Positiva que, en confrontación inicial con la denominada Escuela Clásica (siglo XIX), opone a la idea del hombre libre e imputable, la idea del hombre determinado, no libre y no imputable, al que sólo cabría aplicarle medidas de seguridad por medio de las cuales la sociedad se defendería del criminal.

Básicamente, la doctrina llamada clásica del Derecho penal, cuyo más ilustre representante es Francesco Carrara, concibe como de origen divino el ius puniendi. Para Carrara, “el Derecho penal tiene su génesis y su norma en una Ley que es absoluta, porque es constitutiva, del único orden posible para la humanidad, según las previsiones y las decisiones del Creador”. Esta forma de concebir el Derecho penal se apoya en un valor fundamental, la Justicia, rechazando que el origen del ius puniendi radique en la necesidad de defensa y situándolo en el principio/valor de la Justicia. El método de esta Escuela se funda en la Filosofía Racionalista del siglo XVIII. La Escuela Positiva italiana se funda en el positivismo criminológico naturalista, en contraposición a la Escuela Clásica. Su máximo exponente fue Enrico Ferri

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y su método científico tiene como objeto fundamental la persona más o menos peligrosa en función del delito cometido, lo cual supone una auténtica superación de la anterior concepción de Derecho penal. En epígrafes sucesivos abordamos la evolución de las Escuelas penales.

2. CONCEPTO DE CRIMINOLOGÍA La Criminología es el conjunto de conocimientos relativos al delito como fenómeno individual y social. El objeto principal de la Criminología es el estudio de las causas de la criminalidad, la etiología del delito y, así mismo, el conocimiento de sus formas de aparición y desarrollo como fenómenos social e individual.

A pesar de que podemos definirla como una Ciencia Penal, se trata de un conjunto de diversos saberes, cada uno de ellos con su propia metódica de investigación, pero que debe ser netamente distinguida de la Criminalística, cuyo objeto de conocimiento son las técnicas de investigación de los delitos, siendo esencialmente una Ciencia Policial, así como de la Penología, que trata del castigo y tratamiento de los delincuentes en sentido amplio.

No puede hablarse de un método de conocimiento propio de la Criminología, sino de una pluralidad metódica y de un objeto del conocimiento pluridimensional. Desde otra perspectiva su objeto de conocimiento no es otro que el delito como realidad empírica, esto es, como hecho de la realidad social. Su etiología, así como la reacción social que apareja.

Inicialmente, en su nacimiento a finales del Siglo XIX se concibe como un sustitutivo del Derecho Penal en frontal pugna con el mismo. Una de las primeras obras de esta nueva Ciencia la constituye La Criminología (estudio sobre la naturaleza del crimen) y Teoría de la Penalidad de Raffaele Garofalo. Otro de los padres de la Criminología es Enrico Ferri fundador de la denominada Sociología Criminal, que junto con Cesare Lombroso (en su obra L’uomo delinquente) analiza factores de la criminalidad estrictamente vinculados a la persona de su autor.

El nacimiento de la Criminología y, en particular, de la Escuela Positiva Penal italiana, es lógica consecuencia de la irrupción, en el siglo XIX, de las Ciencias Naturales y los estudios filosóficos. La característica del positivismo son sus métodos inductivos de indagación científica en oposición a los deductivos empleados con anterioridad.

La atormentada relación inicial entre la Criminología y el Derecho penal se atemperará progresivamente, pasando en la época de entreguerras, por la coexistencia entre ambas ciencias, tras la concienciación en Europa de que el fenómeno criminal que deben afrontar los Estados ya no presenta ni las formas ni las causas de finales del Siglo XIX, y que si los códigos penales se pretenden eficaces en

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orden a la prevención de la criminalidad, deben ir precedidos, en su confección y reforma, por estudios empíricos de dichos fenómenos criminales.

Tras la segunda Guerra Mundial se impone la complementariedad de ambas Ciencias en orden a un mejor tratamiento de los nuevos fenómenos de criminalidad. La Criminología, como estudio etiológico del delito, de la víctima y del tratamiento del delincuente, se diferencia del Derecho Penal en su propia metódica, no jurídica, ni normativa, pero debe discurrir como una fiel y leal compañera del Derecho Penal en la medida en que el delito no es otra cosa que una creación legislativa.

3. DOCTRINAS PENALES CLÁSICAS En el presente epígrafe se exponen algunas de las doctrinas penales que con más fuerza han contribuido al desarrollo de la Ciencia del Derecho Penal para mejora de los sistemas penales que han permitido la permeabilidad de las mismas, sobre todo, en el marco de Europa.

En el campo de la Filosofía se han tratado aspectos nucleares afectantes al Derecho penal y ejemplos hay tantos como filósofos. Platón, Aristóteles o Santo Tomás de Aquino, resultan interesantes ejemplos de lo que ahora se afirma. Del mismo modo en España clásicos como Covarrubias, Castro o Suárez.

Tradicionalmente se sitúa en 1764 el punto más significativo en Derecho penal del Iluminismo, fecha de publicación del opúsculo Dei delitti e delle pene del Marqués de Beccaria, que es la primera exposición de toda una auténtica doctrina penal frente a la barbarie del Derecho penal de la Monarquía absoluta. Para este autor el ius puniendi debe ser el resultado de la cesión de porciones mínimas de la propia libertad, depositadas por los individuos en aquél, con el fin de gozar, segura y tranquilamente del resto de libertades que aún conservaban. El Derecho penal nace de la necesidad, y se propone un fin de utilidad común. La pena no tiene un fin de venganza, ni aspira a anular el delito cometido. Su finalidad es meramente preventiva. Impedir que el reo cometa nuevos delitos y evitar que los demás le imiten en el futuro.

En paralelo al movimiento iniciado en Italia por Beccaria surgió otro en Inglaterra por obra de Howard, que intentó humanizar el sistema carcelario británico, tras sus numerosas visitas a las prisiones y la observación de las penosas condiciones en que se hallaban los presos, con la publicación de su obra The estate of the prisons of England and Wales, que vio la luz por primera vez en 1777.

Otra de las obras clave en la historia de las doctrinas penales es la Teorie des peines et des récompenses de J. Bentham, quien a principio del Siglo XIX, subraya que la única justificación de la pena es su necesidad. La pena, consiste en la impo-

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sición de un mal a un individuo a causa de un hecho por él cometido, u omitido, cuya principal finalidad es la prevención general, siendo la prevención especial, la que se dirige a inocuizar al reo evitándole la reincidencia, reformándole o intimidándole.

En 1791, aparece la obra Genesi del Diritto penale de Romagnosi, que concibe el Derecho penal como un Derecho natural, inmutable y anterior a las convenciones humanas. Es un derecho de defensa actual contra una amenaza permanente nacida de la injusta disposición de los hombres entre sí. La pena tiene como fin, no la venganza ni la expiación del delito cometido, sino la intimidación del delincuente en orden a que no delinca en lo futuro. La pena debe ser el último recurso, y se ajustará para servir a la prevención especial y a la entidad e intensidad de la spinta criminosa, operando como controspinta.

En las obras Kritik de reinen Vernunft 1781, Kritik der praktischen vernunft 1788 Kant expone sus doctrinas penales en un sentido en sintonía con su construcción filosófica. La pena es un imperativo categórico, una exigencia de razón y de justicia. Como consecuencia jurídica del delito cometido, la pena se impone, no ut ne peccetur, sino quia peccatum est. La pena no es preventiva sino esencialmente retributiva debiéndose el mal que comporta la pena, al mal que comporta el delito.

Otro alemán, Anselm Von Feuerbach, en su Lehrbuch des gemeinen in Deutche land gültigen Peinlichen Rechts (1801) centra el fin de la pena en la intimidación de la colectividad mediante la coacción psicológica originada por la culminación legal de la pena y por su ejecución cuando aquella no sea suficiente para contener al criminal.

A Roeder, se debe la obra Zur Rechts Begrundung Rechtsbergründung der Besserunsstrafe, 1846-1854, de gran influencia en España en el ámbito de la Filosofía krausista (Giner de los Ríos, Luis Silvela o Dorado Montero), que entendió la pena como el medio racional y necesario para reformar la injusta voluntad del delincuente, llegando incluso a su voluntad y no meramente al lado externo de las acciones humanas. Se trata de un tratamiento correccional o tutelar cuya duración debe estar en función de la reforma de la mala voluntad.

La denominada Escuela Clásica del Derecho Penal tiene a Francesco Carrara como su gran referente. A dicha Escuela pertenecen los italianos Rossi y Carmignani. Para Carrara el delito es un ente jurídico, una injusticia. Está constituido por dos fuerzas: la moral (la voluntad inteligente del agente y la alarma causada entre los ciudadanos) y la física (movimiento corporal y daño material causado por el delito). Su definición de delito es: “la infracción de la Ley del Estado promulgado para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable”.

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La más importante de las obras de Carrara, Programma del corso di diritto criminale, a pesar de concebir como origen divino el derecho de castigar, encuentra su fundamento, en la defensa y protección de los derechos de miembros de la sociedad. El maestro de Pisa entiende que el fin principal de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad perturbado por el delito.

En el seno de la Escuela Clásica se encuentran posturas contradictorias en relación con el fundamento del Derecho penal, que para algunos (Rossi y Carrara) residía en un principio de carácter moral mientras que para otros (Carmignani y Pessina) prevalecía el principio político. Esta Escuela tuvo una enorme influencia en la legislación de la época y sus principios distintivos, con sus debidas matizaciones y ajustes, resultan válidos en la discusión científica actual. Así, la responsabilidad penal basada en la libertad del hombre (imputabilidad), la retribución y proporcionalidad de la pena, el garantismo frente a abusos de poder y arbitrariedades, la férrea vigencia del principio de legalidad-taxatividad el principio del hecho, etc.

Frente a ella, se alzó la Escuela Positivista (o Escuela Positiva), de la que se ha hablado en el epígrafe anterior y que desplaza la atención por la objetividad del hecho delictivo a la hora de fundamentar la pena hacia la personalidad del culpable y su peligrosidad. Son Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Raffaele Garofalo los máximos exponentes de esta escuela cuyos principios fundamentales pueden cifrarse en la consideración del delito como un fenómeno natural y social producido por causas de orden biológico, social y físico; que el delincuente es biológica y psíquicamente un anormal; que el hombre no es libre quedando la voluntad humana determinada por influjos de orden físico, psíquico y social; que la responsabilidad penal no puede construirse sobre la base de la imputabilidad individual sino de la responsabilidad social; y que la función penal tiene como fin la defensa social.

Se debe a Grispigni el reciclaje de dichos postulados creando una nueva dirección denominada “técnico-científica“, en el sentido de que no está basada en presupuestos filosóficos sino científicos, renegando como base fundamental de su construcción, del determinismo universal, pero poniendo como clave de bóveda de su construcción la defensa social que se vendría a realizar mediante la prevención especial y la prevención general.

La denominada Escuela Crítica o Terza Scuola, cuyos máximos exponentes son Alimena y Carnevale, surge en oposición a la Escuela Positiva constituyendo una postura ecléctica entre la Escuela Clásica y ésta última. Sus principios fundamentales son la negación de la libertad, la concepción del delito como un fenómeno individual y social y la necesidad de un estudio científico del delincuente y de la criminalidad. Sin embargo acepta la responsabilidad moral como presupuesto

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de la imputabilidad aun con matices. Esto es, que la imputabilidad surge de la voluntad y de los motivos que la determinan.

Franz Von Liszt constituye la respuesta a las doctrinas alemanas clásicas fundadas en la responsabilidad moral como base de la imputabilidad y en la pena retributiva, sosteniendo que el delito no es fruto de la libertad humana sino que tiene su raíz en la influencia de causas de diversa índole, unas de carácter individual, otras de carácter externo, físicas y sociales y especialmente económicas. La pena se justifica por su necesidad para el mantenimiento del orden jurídico y para la seguridad de la sociedad. Para ello la pena es necesaria en la medida en que su amenaza obra la intimidación de los ciudadanos en funciones de prevención general y su ejecución obra tanto la prevención general como la prevención especial del delincuente que ve que su delito no ha quedado impune y persuadiéndole de la no reincidencia. Von Liszt rechaza la pena retributiva, afirma la pena como preventiva, preponderando su finalidad especial preventiva. Su doctrina puede considerarse el inicio de la denominada Escuela sociológica del Derecho penal, con amplia repercusión tanto en Alemania como en Italia.

A Arturo Rocco se debe el inicio de la denominada dirección técnico-jurídica, cuyas líneas fundamentales se pueden leer en su discurso de apertura del curso académico en la Universidad de Sassari en 1910. A éste gran penalista se debe también, en gran parte, la redacción del Código Penal italiano. Básicamente encarece la importancia del método en la Ciencia del Derecho penal, depurando cualquier indagación filosófica en relación con la existencia de un supuesto Derecho penal natural, lo cual supone la renuncia a encontrar un fundamento filosófico para el Derecho penal. Esta Ciencia debe limitarse al Derecho penal positivo vigente, elaborando los principios fundamentales de sus instituciones e interpretando este Derecho. El delito se concibe como una pura relación jurídica que prescinde de aspectos personales y sociales, previéndose la pena para los imputables y la medida de seguridad para los no imputables, despojada de cualquier sentido penal.

Entre las dos guerras mundiales, y con la aparición de regímenes políticos totalitarios, surge un Derecho penal de corte autoritario que aspiraba principalmente a la protección del Estado, y cuyos ejemplos más destacados son el Derecho penal nacionalsocialista alemán y el Derecho penal soviético. Sin ninguna duda, se debe a la Escuela de Kiel la elaboración doctrinal de la primera de las legislaciones apuntadas, y cuyos máximos exponentes fueron Dahm y Schaffstein.

Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se produce un renacer del Derecho penal de corte liberal y, muy particularmente, tanto en Italia como en Alemania se produce una depuración científica de aquellos institutos de Derecho penal contrarios a los principios del denominado Derecho penal moderno. Sería un intento demasiado pretencioso resumir las corrientes y escuelas que a partir de dicho trágico acontecimiento se han producido en el marco del Derecho penal europeo.

Lección II 1. FUENTES DEL DERECHO PENAL. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Se ha situado en la Magna Charta del Rey Juan Sin Tierra de Inglaterra de 1215 la primera formulación del principio de legalidad, que reza “nullus liber homo capiatur vel imprisonetur aut dissaisiatur aut utlegatur aut exuletur aut aliquo modo destruatur nec super eum ibimus nec super eum mittemus nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae”.

Sin embargo, más justamente debe encontrarse el nacimiento de este principio en el pensamiento de la Ilustración consagrándose, entrado el s. XIX, en los textos constitucionales europeos como fiel reflejo y consecuencia de la Revolución liberal burguesa de 1789.

Se ha enunciado en los siguientes términos: no hay delito, ni pena, ni peligrosidad criminal, ni medida de seguridad sin una previa ley que así lo exprese y determine taxativamente.

Se debe a Anselm von Feuerbach (1775-1833) el primer tratamiento dogmático de este principio, para quien puede formularse en los siguientes términos: a) toda imposición de una pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege); b) la imposición de una pena está condicionada por la existencia de una acción conminada con ella (nulla poena sine crimine); c) el hecho conminado por una ley está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali).

En otros términos; que el delito no es un ente natural previo a la ley, sino que es una creación legal. Este férreo principio positivista se ha erigido en el primer principio del Derecho penal moderno. Incluso Santo Tomás de Aquino, después de declarar que la justicia viva no se encuentra en muchos hombres y que es mutable, añade que “ha sido necesario determinar por la ley en la mayoría de los casos posibles que era preciso juzgar y dejar muy escaso lugar a la iniciativa del juez”. Más en línea con el pensamiento ilustrado, Montesquieu condensa en una sola frase esta exigencia ética y política, afirmando que “los jueces de la nación no son más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”.

Conviene en este momento afirmar que su auténtica instauración se debe a dos factores; uno político, que tiene su base en la división de poderes, concediéndosele preminencia al poder legislativo, la majestad de la ley; y otro ético, consistente en la igualdad política de todos los ciudadanos frente a la ley. La constitución nortea-

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mericana de 1867, la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1779, la Constitución francesa de 1791 y los Códigos penales austríaco de 1787 y franceses de 1791 y 1810 son los primeros textos en que se recoge este principio.

En nuestro Derecho positivo, la Constitución lo expresa en el artículo 9.3 y como derecho fundamental y garantía en su artículo 25 siendo su reflejo legislativo en el Código penal los artículos 1, 2, 3, 4 y 5.

Nuestra Constitución expresamente garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 C.E.). El artículo 25.1 expresamente dispone: “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

No se trata de la mejor formulación del principio de legalidad pues el término legislación vigente comprende todo tipo de disposición normativa. Pero una interpretación sistemática de nuestra Constitución lleva a exigir la reserva absoluta de ley orgánica para la materia penal, puesto que si a tenor del artículo 81.1 las leyes orgánicas son las que regulan el “desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, los delitos que comportan privación de derechos y libertades no pueden ser menos en su regulación. Toda regulación del desarrollo de un derecho constitucional no es más que regulación en punto a sus limitaciones.

Se debe a Beling la distinción entre el tenor literal y el significado esencial del principio de legalidad. El tenor literal se identifica con la existencia de una reserva sustancial y absoluta de ley para cualquier delito y para cualquier pena. El significado esencial comporta exigencias materiales relativas al cómo de la legislación penal, claridad y taxatividad y cuatro prohibiciones. Prohibición de retroactividad de las normas que fundamentan o agravan la pena. Prohibición de regulación de la materia penal por el poder ejecutivo. Prohibición de la analogía y de la creación judicial del Derecho. Prohibición de la regulación de la materia penal por la costumbre.

En relación con la debida claridad y taxatividad, que se erigen en la esencia del principio de legalidad, debe decirse que contravienen palmariamente dichas notas, los tipos penales abiertos o necesitados de complementación, pues en ellos se crea un espacio de discrecionalidad que puede llegar a erigir a juez en auténtico legislador. Un tipo penal abierto, poco claro, en definitiva no taxativo, es en palabras de Beling un “engaño al pueblo” o con palabras de Alonso Martínez “la arbitrariedad legalizada”.

El Título Preliminar del Código penal reza “De las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal”, recogiendo en sus cuatro primeros artículos las pro-

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hibiciones que Beling derivó del significado esencial del principio de legalidad.

Pueden resumirse en cuatro garantías: garantía criminal, garantía penal, garantía jurisdiccional y garantía de ejecución.

En efecto, el art. 1 CP consagra dicha garantía criminal estableciendo que “no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración” y que “las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley”.

El art. 2 expresa la garantía penal cuando reza que “no será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración” y que “carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad”.

La garantía jurisdiccional y la de ejecución se recogen en el artículo 3 que dispone que “no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales”, que “tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto” y que “la ejecución de la pena o la medida de seguridad se realizará bajo el control de los jueces y tribunales competentes”.

El principio de legalidad comporta que la Ley sea la única fuente de Derecho penal. Su monopolio lo ostenta la ley. No es fuente del Derecho penal ni la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ni la doctrina científica, ni tampoco la costumbre. La analogía queda prohibida en la medida en que supone la creación de Derecho fuera de los casos expresamente previstos por la Ley. El art. 4 del CP la prohíbe expresamente cuando afirma que “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. Para el caso de que el juez o tribunal puedan tener, valga la expresión, la tentación de crear Derecho penal expresamente el Código en el citado artículo prescribe que “en el caso de que un juez o tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal”.

Y como complemento de lo anterior, también dispone que “del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar, desde luego, la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del juez o tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo”.

Manuel Quintanar Díez - José Francisco Ortiz Navarro

Lo anterior proscribe la analogía como fuente del Derecho penal en la medida en que supondría la aplicación a un supuesto no expresamente previsto de un artículo o artículos que regulasen supuestos análogos y no los taxativamente previstos. Sin embargo, la analogía in bonam partem, cuando esté expresamente autorizada por la Ley penal, puede erigirse en fuente del Derecho penal, pero sólo en la medida en que la auténtica fuente, es decir la Ley, la ha autorizado, para la aplicación de circunstancias que atenúan la pena. Es el caso del art. 21.6 del CP. La jurisprudencia no es fuente del Derecho penal, es el medio de aplicarlo y de interpretarlo, sin desconocer la enorme importancia que las resoluciones de nuestro más alto Tribunal de Justicia tienen en el terreno penal. Del mismo modo, las monografías y estudios que la doctrina científica puede llevar a cabo sobre preceptos penales, tiene el valor interpretativo correspondiente, pero jamás crean Derecho.

Mención aparte merece la costumbre que, por supuesto, no puede crear Derecho penal en el sentido antes expuesto. Ni la costumbre contra legem tiene valor alguno en forma de desuetudo, esto es, que la no aplicación de la Ley por el paso del tiempo no tiene virtualidad derogativa alguna. Pero aclarado lo anterior, la denominada costumbre secundum legem puede tener alguna relevancia en la medida en que puede tener valor interpretativo y completar en las circunstancias eximentes o atenuantes la norma justificadora, exoneradora o atenuatoria. No se olvide que el ordenamiento jurídico español sí que admite la costumbre como fuente de Derecho y las causas de justificación del art. 20 del CP pueden acoger ejercicio de derechos, oficios, cargos... que estén regulados consuetudinariamente.

2. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL El método de conocimiento de la Ciencia del Derecho Penal se denomina interpretación. Interpretar la ley es desvelar el sentido de la misma. El aforismo latino “in claris non fit interpretatio” que vendría a significar que en la claridad no es necesaria interpretación, no puede traducirse de ese modo en la medida en que para poder afirmar que hay claridad ya es necesaria una interpretación.

En Derecho penal positivo se encuentran disposiciones claramente interpretativas que marcan el sentido de la ley y de determinados supuestos. Pero existen otros muchos en los que es necesario acudir a otros medios para desvelar ese contenido de sentido de la ley al que aludíamos. Podríamos decir que, en atención a su origen, la interpretación se ha clasificado en: a) Auténtica; que es aquella que el propio legislador ofrece en los textos legales en forma de preámbulos, exposiciones de motivos, o disposiciones normativas que imponen y delimitan los márgenes configuradores de la ley.

Elementos de derecho penal

Por ejemplo, el art. 24 del CP, define qué sea funcionario público a efectos penales y el 26 qué sea documento, de modo que, cuando dentro del Código penal se haga referencia a dichos términos, se impone la delimitación legislativa antes referida; b) Jurisprudencial; que es aquélla que emana de la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entendido por tal, la que se deriva de una serie de sentencias que resuelven en casos en un mismo sentido, en aplicación de la ley. Mientras que la auténtica es vinculante, esta última no lo es, y ello por la elemental razón de que en Derecho penal el monopolio de creación de delitos y de penas lo ostenta el legislador y no el juez. c) Doctrinal; que es aquella que deriva de los estudios que la dogmática penal elabora a propósito del estudio científico de un instituto determinado, un precepto o conjunto de ellos, y que tiene el valor que tenga dicho estudio por su rigor y su viabilidad práctica. Por supuesto, tampoco esta última es vinculante.

En atención a los medios cabe distinguir una interpretación: a) Literal o gramatical; que comporta el recurso a la lengua, sea dicho estudio sintáctico y semántico, de los términos que en español conforman las leyes penales y que se corresponden con la dimensión lingüística que cualquier delito o cualquier pena requieren. La ley se dirige a los ciudadanos y es un requisito inherente a su validez el que sea clara y en Derecho penal, incluso taxativa, esto es, que los términos empleados sean rígidos y no abiertos o vagos, para que así la materia de prohibición quede debidamente delimitada. Constituiría un fraude del principio de legalidad el empleo de términos que eludiesen la taxatividad por obscuros, desconocidos o porosos, en el sentido de remisivos a otros órdenes normativos no legales o con rango inferior a ley orgánica. b) Lógica; el Derecho, en palabras del clásico, es el “logos de lo razonable” y, por tanto, tanto la interpretación como la aplicación, el “an” y el “quomodo” de la ley deben ser lógicos. Los argumentos a fortiori, a sensu contrario, o la especialidad como regla lógica, no son sino medios de ayuda que el intérprete utilizará. c) Sistemática; el Código penal no es un conglomerado de leyes, un amasijo de preceptos, o un almacén de disposiciones, sino un sistema, ordenado en libros, títulos, capítulos y secciones y, por último, artículos. De modo que conforma un sistema ordenado en atención, sobre todo, a los valores objeto de protección de las normas. En nuestro contexto cultural, todavía, la vida humana es un valor fundamental, por tanto se encuentra en el pórtico de la parte especial con la figura del homicidio, siguiéndole otros valores personalísimos como la salud, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales, la

Manuel Quintanar Díez - José Francisco Ortiz Navarro

intimidad, etc. y dicho criterio clasificatorio es, sin duda alguna, un elemento fundamental en la interpretación. d) Histórica; las leyes son creadas en un momento histórico que puede distar años e incluso siglos, por ejemplo nuestra centenaria Ley de enjuiciamiento criminal, del momento en que el intérprete está llamado a conocer los límites y ámbito aplicativo de las mismas. Se ha distinguido entre voluntas legislatoris, entendiendo por tal, la finalidad del legislador en el momento en que legisló, y voluntas legis, es decir, voluntad de la ley actualizada al contexto sociocultural al que está vocacionalmente llamada a aplicarse. Y aunque sea ésta última la que deba prevalecer en un correcto entendimiento de la ley, no es menos cierto que acudir al momento histórico en que se legiferó, puede ayudar a desvelar el auténtico sentido y finalidad de la misma, siendo un complemento interpretativo, al margen del desprestigio, de la llamada voluntas legislatoris (el legislador es muy dudoso que tenga voluntad, pues es un cuerpo colegiado, que aprueba las leyes con todos los matices que los individuos que conforman una suerte de voluntad colectiva incorporan a algo que es producto de una votación final). e) Teleológica; telos es en su origen griego el para qué. La interpretación en clave finalista o conforme a los valores propuesta por Giuseppe Bettiol resulta particularmente ajustada a la concepción del ordenamiento jurídico español diseñada en nuestra Constitución. Cada uno de los delitos, cada una de las penas, estados peligrosos y medidas de seguridad, tienen una arquitectura lingüística y una topografía sistemática diseñadas por el legislador conforme a un sentido y finalidad que constitucionalmente no pueden dejar de estar asentados en valores, máxime cuando se trata de prohibiciones y de castigos, esto es, delimitación de derechos fundamentales y libertades públicas. Por ello, los términos en que se castiga matar a otro y la medida de la pena se interpretan en relación con el bien jurídico o valor vida humana independiente.

3. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO Lógica consecuencia del principio de legalidad y mandato constitucional lo es la irretroactividad de la Ley penal o de cualquier disposición sancionadora no favorable o restrictiva de derechos individuales. Si el delito lo crea la Ley, éste no puede aparecer sin una ley previa, ni se puede crear retroactivamente.

Las leyes, a tenor de lo dispuesto en el art. 91 de la C.E. en relación con el art.

2.1 del CCiv, entran en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE, si es que no se dispone lo contrario. No así los actos investidos de forma de

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ley pues no tienen vigencia sino que con su publicación adquieren ejecutividad y eficacia, como los decretos de indulto.

El tiempo que transcurre entre la total publicación de una norma en el BOE y su entrada en vigor se denomina vacatio legis que con carácter general, es de veinte días. En un Código penal, por su extensión y relevancia, la vacatio legis puede ser mayor. Así la Disposición Final Séptima del actual CP que prevé un plazo de vacatio de seis meses, para cuyo cómputo el CCiv, prevé en su artículo 5 que en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, que deberá empezar al día siguiente, y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

El término de vigencia de las leyes tiene lugar con su derogación. El artículo 2.2 del CCiv, prevé que las leyes sólo puedan derogarse por otras posteriores, teniendo la derogación el alcance que expresamente se disponga siendo extensible a todo aquello en que la ley nueva sea incompatible con la anterior. Nuestro CP contiene una Disposición Derogatoria Única introduciendo la cláusula de que “quedan también derogadas cuantas normas sean incompatibles con lo dispuesto en este Código”.

El principio general consistente en que el término de vigencia de las leyes se sitúa en el momento de su derogación tiene su excepción en el caso de las leyes temporales y excepcionales, en las que la propia ley establece el tiempo perentorio de vigencia, dejando automáticamente de estar en vigor salvo que sean expresamente prorrogadas por otras de igual rango. Se puede decir que en Derecho penal rige el principio general tempus regit actum es decir, que la ley penal se aplica a los hechos acaecidos desde que entra en vigor hasta que termina su vigencia. Está prohibida tanto la retroactividad como la ultraactividad.

Este principio general tiene como importante excepción consagrada en los arts.

9.3 de la CE, y 2.2 del CP, la retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo. Su fundamento debe encontrarse en el propio principio de necesidad o proporcionalidad del Derecho penal, así como de seguridad jurídica. La ausencia del interés estatal en ejercer el ius puniendi para determinadas conductas, convierte en no necesaria la ejecución o persecución de iguales conductas ejecutadas con anterioridad. La pena no necesaria es siempre injusta.

La determinación de la ley penal más favorable convierte en inevitable la comparación de leyes anterior y posterior. Así la despenalización por la nueva ley de determinadas conductas la convierte siempre en ley penal más favorable. Su modificación puede plantear problemas. El primero, la determinación del hecho criminal. No siempre los tipos penales comparados son exactamente iguales. Otro