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LA NUEVA LEX MERCATORIA EN EL DERECHO LATINOAMERICANO DE CONTRATOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA NUEVA LEX MERCATORIA EN EL DERECHO LATINOAMERICANO DE CONTRATOS

ÉDGAR IVÁN LEÓN ROBAYO

Bogotá D.C., 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. León Robayo, Édgar Iván La nueva lex mercatoria en el derecho latinoamericano de contratos / Édgar Iván León Robayo – Valencia: Editorial Universidad del Rosario. Tirant lo Blanch, 2018. 254 páginas. Incluye referencias bibliográficas. Comercio internacional – Aspectos jurídicos – América Latina / Derecho internacional – América Latina / Contratos comerciales – Aspectos jurídicos – América Latina / Derecho comercial – Aspectos jurídicos – América Latina / Derecho comercial internacional – América Latina I. León Robayo, Édgar Iván / II. Universidad del Rosario.

341.75

SCDD 20

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI SANN

Junio 20 de 2018

Universidad del Rosario Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel.: 2970200, Ext. 3114 Bogotá, Colombia https://editorial.urosario.edu.co/

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C Telf. 4660171 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-428-1 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

La nueva lex mercatoria en el derecho latinoamericano de contratos Reseña La nueva lex mercatoria cataliza jurídicamente una enorme multitud de contratos comerciales en el mundo. Su consideración como derecho aplicable a estos por parte de los comerciantes, abogados, jueces y árbitros, así como su integración con los derechos nacionales, hace que sus postulados evolucionen positivamente para alcanzar un mayor desarrollo económico, con las ventajas que esto conlleva para los países latinoamericanos. La existencia de un derecho mercantil uniforme significa mucho más que revivir el pasado medieval y sus instituciones, pues este no coincide exactamente con una continuidad histórica. Por tal motivo, la configuración y uso adecuados de sus reglas y principios representa un punto de encuentro fundamental que garantiza una verdadera justicia y equidad dentro de la realidad económica aplicable a los contratos que celebran los comerciantes en sus transacciones transfronterizas. Esta obra tiene como propósito dilucidar si la nueva lex mercatoria es el mecanismo adecuado para modernizar el derecho de contratos comerciales latinoamericano, de cara a las necesidades del mercado en el siglo xxi, al ser este el derecho que rige el comercio internacional y el cual hace eco de las necesidades empresariales. Para ello se pretende precisar de qué manera han sido acogidas sus normas y principios por los países de la región y establecer si ellos facilitan la integración normativa en materia contractual. Palabras clave: Comercio internacional, aspectos jurídicos, América Latina, derecho internacional, contratos comerciales, derecho comercial internacional.

The new lex mercatoria in Latin American contract law Abstract The new lex mercatoria acts as a legal catalyst for innumerable commercial contracts worldwide. Given its consideration as a law applicable to these contracts by merchants, lawyers, judges, and arbitrators, as well as its integration with national rights, its proposals evolve positively to achieve greater economic development, with the advantages that this entails for Latin American countries. The existence of a uniform commercial law means much more than reviving the medieval past and its institutions, since it does not exactly imply historical continuity. For this reason, the proper configuration and use of its rules and principles represent a fundamental framework that guarantees true justice and equity within the economic reality applicable to contracts undertaken by merchants in their cross-border transactions. This work aims to clarify whether the new lex mercatoria is an appropriate mechanism to modernize commercial contract law in Latin America, with regard the needs of the market in the 21st century, since this is the law that governs international trade and which reflects business needs. To this effect, this study seeks to analyze how its norms and principles have been accepted by the countries of the region, as well as to establish whether they facilitate normative integration in contractual matters. Keywords: International trade, legal aspects, Latin America, international law, commercial contracts, international commercial law. Citación sugerida LEÓN ROBAYO, Édgar Iván. La nueva lex mercatoria en el derecho latinoamericano de contratos. Bogotá / Valencia: Editorial Universidad del Rosario y Editorial Tirant Lo Blanch, 2018.

Contenido Abreviaturas......................................................................................................... 13 Presentación, Francisco Ternera Barrios............................................................... 15 Introducción......................................................................................................... 17 Capítulo I Determinación conceptual y fuentes 1. Una mirada al pasado: la lex mercatoria medieval............................................. 30 2. La resurrección —o renacimiento— de un concepto.......................................... 38 2.1. Contextualización y contenido................................................................... 39 2.2. La excesiva creatividad terminológica y la predilección por el uso de la expresión “nueva lex mercatoria”.............................................................. 43 2.3. Críticas y reparos a la utilización del término............................................ 45 3. Las fuentes de la nueva lex mercatoria y la nueva lex mercatoria como fuente.. 52 3.1. Perspectivas de la nueva lex mercatoria como fuente del derecho.............. 54 3.1.1. El derecho rígido o hard law...................................................... 55 3.1.1.1. La Convención de Nueva York de Arbitraje de 1958. ............................................................................... 57 3.1.1.2. La Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías...................................... 58 3.1.2. El derecho suave o soft law........................................................ 64 3.1.3. El softer law.............................................................................. 68 3.2. Los instrumentos considerados como origen de la nueva lex mercatoria...... 78 3.2.1. La Ley Modelo de la CNUDMI de Arbitraje.............................. 78 3.2.2. Los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales.............................................................................. 79 Capítulo II El derecho uniforme de los contratos comerciales internacionales: la nueva lex mercatoria 1. Manifestaciones de la nueva lex mercatoria....................................................... 89 1.1. La unificación normativa internacional...................................................... 90 1.1.1. La unificación legislativa............................................................ 91 1.1.1.1. La protección jurídica de la propiedad intelectual....... 93 1.1.1.2. Los reglamentos Roma I y Roma II europeos.............. 95 1.1.2. La unificación autónoma........................................................... 99 1.1.2.1. Entidades privadas de armonización........................... 101 1.1.2.1.1. Cámara de Comercio Internacional........... 101 1.1.2.1.2. Federación Internacional de Ingenieros Civiles....................................................... 109 1.1.2.1.3. International Swaps & Derivatives Association....................................................... 110 1.1.2.1.4. International Standard Organization......... 111

Contenido

1.1.2.1.5. Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y el Bank of International Settlements.. 111 1.1.2.1.6. International Air Transport Association..... 113 1.1.2.1.7. Entidades de armonización surgidas de organismos internacionales........................ 113 1.1.2.2. Actividades mercantiles organizadas por entidades de armonización.............................................................. 117 1.2. Aplicabilidad de la nueva lex mercatoria.................................................... 119 1.3. El derecho arbitral internacional................................................................ 121 1.3.1. La interpretación de los árbitros................................................ 127 1.3.2. El soft law arbitral..................................................................... 129 1.3.3. Principios incorporados a la nueva lex mercatoria, decantados de los laudos arbitrales.............................................................. 130 1.3.4. Reconocimiento de la nueva lex mercatoria por las cortes nacionales...................................................................................... 133 1.4. Otras manifestaciones de armonización..................................................... 136 1.4.1. La unificación del contrato de transporte internacional de mercancías....................................................................................... 137 1.4.2. El Proyecto de Marco Común de Referencia europeo................ 138 1.4.3. Los Principios Translex.............................................................. 140 1.4.4. La Propuesta de reglamento europeo sobre normativa común de compraventa en línea o digital.............................................. 142 2. Admisión y trasplante de la nueva lex mercatoria a las legislaciones estatales... 143 Capítulo III La nueva lex mercatoria en el derecho latinoamericano 1. Alternativas regionales para la adopción de una nueva lex mercatoria latinoamericana............................................................................................................. 150 1.1. La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales........................................................................................... 153 1.2. Los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos.................. 158 1.3. Códigos de derecho internacional privado o leyes sobre derecho aplicable a los contratos internacionales.............................................................. 161 2. Reconocimiento práctico de la nueva lex mercatoria por los operadores jurídicos latinoamericanos.......................................................................................... 164 2.1. México y Centroamérica............................................................................ 164 2.2. El Caribe.................................................................................................... 173 2.3. Suramérica.................................................................................................. 175 2.3.1. Colombia................................................................................... 175 2.3.1.1. Reconocimiento legal, formal y material..................... 176 2.3.1.2. Reconocimiento jurisprudencial.................................. 185 2.3.1.2.1. Mónica Matarija y otros v. Granahorrar y Rafael Navarro.......................................... 185 2.3.1.2.2. Compañía Transportadora S. A. v. Suramericana de Seguros S. A............................ 186 2.3.1.2.3. Rafael Alberto Martínez Luna y María Mercedes Bernal Cancino. v. Granbanco S. A........ 188 2.3.1.3. Reconocimiento arbitral............................................. 194 2.3.1.3.1. Aplicación de los Principios de Unidroit.... 194

Contenido

2.3.1.3.2. Aplicación de los Principios de derecho contractual europeo................................... 202 2.3.1.4. Incoterms.................................................................... 203 2.3.2. Venezuela.................................................................................. 205 2.3.3. Ecuador..................................................................................... 207 2.3.4. Perú........................................................................................... 209 2.3.5. Brasil......................................................................................... 212 2.3.6. Chile.......................................................................................... 216 2.3.7. Paraguay.................................................................................... 217 2.3.8. Uruguay..................................................................................... 221 2.3.9. Argentina................................................................................... 223 Conclusiones........................................................................................................ 229 Bibliografía.......................................................................................................... 239

Abreviaturas aba aba Routing Number o Routing Transit Number. aci

Association Cambiste Internationale.

Adpic

Acuerdos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio.

Aladi

Asociación Latinoamericana de Integración.

alca appi

Asociación de Libre Comercio de las Américas. Acuerdos para la promoción y protección de inversiones.

Art.

Artículo.

bis brc

Bank for International Settlements. Asociación de Distribuidores Holandeses.

B2B

Business to business.

B2C can

Business to consumer. Comunidad Andina.

Caricom

Comunidad del Caribe.

cci cebs

Cámara de Comercio Internacional. Committee of European Banking Supervisors.

cen

Comité Européen de Normalisation.

Central

Center for Tansnational Law de la Universidad de Colonia (Alemania).

Cepal

Comisión Económica para América Latina.

cepe

Comisión Económica para Europa.

Ciadi cmi

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. Comité Marítimo Internacional.

cnudmi Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. din dis

Deutsches Institute für Normung. Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit.

duci

Derecho uniforme del comercio internacional.

fci Fidic

Factors Chain International. Federación Internacional de Ingenieros Civiles.

Gafta

Grain and Feed Trade Association.

iata iasb

International Air Transport Association. International Accounting Standards Board.

iba

International Bar Association.

iban

International Bank Account Number.

Abreviaturas

ifrs International Financial Reporting Standards. Incoterms Términos de comercio internacional (sigla en inglés). isda International Swaps & Derivatives Association. isma International Securities Market Association. iso International Standard Organization. lcia London Court of International Arbitration. lcta London Corn Trade Association. masc Mecanismos alternativos de solución de controversias. Mercosur Mercado Común del Sur. ocde Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. Ohada Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires oit Organización Internacional del Trabajo. omc Organización Mundial del Comercio. ompi Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. r.u.u. 600 Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios, de la cci. Swift Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications tbi Tratados bilaterales de inversión tlc Tratados de libre comercio. u.c.c. Código de Comercio Uniforme de Estados Unidos (sigla en inglés). Unidroit Instituto para la Unificación del Derecho Privado. unspsc Código Estándar de Productos y Servicios de Naciones Unidas (sigla en inglés).

Presentación La lex mercatoria y la modernización de los contratos son los dos temas centrales de este libro, correspondiente a la interesante tesis doctoral que tuve la oportunidad de codirigir, intitulada Adopción de la nueva lex mercatoria como mecanismo para la modernización del derecho de contratos latinoamericano y que ahora se presenta en este libro, que recibe por nombre La nueva lex mercatoria en el derecho latinoamericano de contratos. Su autor no necesita ninguna presentación —mucho menos del hacedor de estas breves y sucintas líneas—. En efecto, el trabajo que ha venido desarrollando Édgar Iván León Robayo, desde hace varios lustros, lo ha erigido como una incuestionable autoridad en el contexto latinoamericano de las materias relatadas. En el caso concreto, nos encontramos frente una explosiva mezcla que tiene que ser manejada por un avezado y muy diestro jurista. El profesor León Robayo ha exhibido, con mucha suficiencia, estas habilidades. En efecto, estos dos tópicos, lex mercatoria y modernización de los contratos, están muy estrechamente relacionados con el intercambio de bienes y servicios. En algún momento del largo río navegado por la humanidad, ese intercambio se presentó, al interior de un pequeño grupo humano, desde la simple distribución de tareas de caza, pesca, recolección de frutos y realización de oficios domésticos. En un estadio más amplio de la humanidad, ese intercambio se cocinó en las “colmenas” que denominamos ciudades. De ello dan cuenta los antiguos escenarios de Egipto, Mesopotamia, Babilonia, Asiria, entre otros ejemplos. Por su parte, Grecia, Roma y los imperios y países del viejo continente estatuyeron sus intercambios desde la hipérbole de la “colmena”. Empero, como lo explica el profesor León Robayo, en nuestros días, la dinámica de las regulaciones de los intercambios realizados dentro del contexto de la ciudad, de la ciudad-Estado, del país y de los países, ha sido retada por un verdadero sistema jurídico transnacional. Para decirlo de manera bastante simple, el intercambio se ha desplazado del teatro de las ciudades a la galería de la hinterland. Así las cosas, la dinámica de los intercambios de bienes y servicios no solamente no se limita a los marcos jurídicos de la ciudad y de la ciudad-Estado. Además, especialmente, estos tradicionales referentes pueden reconocerse como indudables obstáculos de la actividad mercantil y contractual. Así y todo, como se lee con absoluta claridad en el trabajo sub examine,

Francisco Ternera Barrios

el actual sistema jurídico transnacional, también conocido como nueva lex mercatoria, no renuncia a su evidente carácter consuetudinario y voluntario. En los dos casos, identificamos a un claro protagonista: el comerciante. No nos cabe ninguna duda de lo siguiente: todos los lectores de este trabajo registrarán su profundidad y claridad. Reconocerán, por lo demás, que el ancho y largo río —a veces también turbulento— de la doctrina contractual y comercial se va a nutrir de este importante afluente. En lo personal, por la generosidad del profesor León Robayo, al tener la oportunidad de presentar este trabajo, deseo que recoja toda la audiencia y los frutos que tanto él como su obra merecen. Francisco Ternera Barrios Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Universidad del Rosario

Introducción Al terminar la Segunda Guerra Mundial, los países encontraron que las fronteras solamente constituían una forma de limitar los sueños y que las necesidades de los seres humanos podían ser satisfechas de forma global. Una de las maneras como se allanó el camino para la construcción del nuevo orden fue la facilitación del comercio, el cual se convirtió desde ese entonces en el principal punto de partida para garantizar tanto el desarrollo de los pueblos como la paz. Este proceso fue construido de la misma manera como sucedió al finalizar la Edad Media, y durante el Renacimiento, cuando los comerciantes crearon una serie de rutas para realizar su intercambio mercantil, sin encontrar límites distintos a los peligros propios de un mundo desconocido. Sus comportamientos empezaron a volverse constantes y obligatorios, de manera tal que si los negocios eran efectuados de forma distinta o si se presentaban incumplimientos, estos recibían las sanciones del propio sistema. La reiteración de tales conductas comenzó a generar un esquema de costumbres que adquirió un cariz jurídico, razón por la cual terminó convirtiéndose en el derecho regulatorio de los comportamientos mercantiles. Tales circunstancias dieron lugar a que este sistema recibiera como denominación: lex mercatoria. Se trataba de un sistema jurídico consular y autónomo aplicable a los comerciantes, independiente de cualquier clase de injerencia estatal, que resultaba plenamente válido y obligatorio para aquellos a quienes se encontraba dirigido, el cual no encontraba límites territoriales para su aplicación. Posteriormente, al surgir el Estado-nación, el soberano encontró en este orden jurídico un esquema propicio para el reconocimiento de su autoridad, al decretar la entrada en vigencia de normas que contenían los principios decantados de la actividad mercantil. A través de los códigos y las leyes, estos postulados perduraron en el tiempo, incluso por siglos. Sin embargo, la realidad económica del siglo xx mostró una serie de barreras de carácter territorial que impidieron su desarrollo y evolución. Adicionalmente, los ordenamientos legales nacionales comenzaron a chocar entre sí al momento de regular las transacciones y a generar discordancias normativas para la resolución de los conflictos. No obstante, la historia es cíclica y los acontecimientos tarde o temprano vuelven a su punto de partida. Por ello, Berthold Goldman y Lord Mustill encontraron un renacer de la lex mercatoria en el orden jurídico aplicable a las transacciones comerciales internacionales propias del mercado globa-

Édgar Iván León Robayo

lizado1. Este sistema ha adquirido validez y autoridad por cuanto permite reglamentar los negocios transnacionales, dejando de lado los mencionados obstáculos transfronterizos, y porque sus fuentes principales obedecen a los contratos celebrados por las partes, los laudos arbitrales proferidos en desarrollo de estos y el esfuerzo de las organizaciones intergubernamentales por alcanzar la tan anhelada armonización normativa. Conocida principalmente por la doctrina como nueva lex mercatoria2, esta estructura legal surgió por fuera de los ámbitos de la creación jurídica estatal. Si bien en ocasiones ha sido reconocida como un verdadero esquema regulatorio de los negocios transnacionales, en otras oportunidades se manifiesta un desacuerdo con su aplicación por parte de los operadores comerciales, es decir, los comerciantes, los árbitros y los jueces3. En tal medida, los detractores precisan la necesidad de que sea un parlamento quien disponga de una norma de carácter general para que tal régimen resulte obligatorio. Paradójicamente, los Estados han comenzado a hacer propias las regulaciones del derecho comercial internacional, tanto a través de la aprobación de tratados, convenciones y protocolos en la materia como mediante la adopción de leyes modelo o, incluso, de normas que reconocen su contenido y legitimidad. Esto sin contar el reconocimiento que de sus reglas y principios realizan los jueces de las más altas corporaciones de justicia y los árbitros en la resolución de controversias nacionales sometidas a su co1

GOLDMAN, B. The Suez Company – an international company. En: Le Monde, 4 de octubre de 1956. Disponible en: www.trans-lex.org/9/_/goldman-berthold-le-monde-p-3/, consulta realizada el 12 de abril de 2017; MUSTILL, M. J. New lex mercatoria: the first twenty-five years. En: Liber Amicorum for Lord Wilberforce. Oxford: Ed. Bos & Brownlie, 1987, pp. 149-183. Al respecto, véanse: FOUCHARD, Ph.; GAILLARD, E. y GOLDMAN, B. International commercial arbitration. La Haya: Kluwer, 1999, pp. 805-807; WEILER, T. International investment law and arbitration: leading cases from the Icsid, Nafta, bilateral treaties and customary international law. Londres: Cameron May, 2005, pp. 398 y 399; DERAINS, Y. y SCHWARTZ, E. A. A guide to the icc rules of arbitration. La Haya: Kluwer Law, 2005, p. 236; DE LY, F. International business law and lex mercatoria. United Kingdom: Emerald Group Publishing Limited, 2007, p. 208; BERGER, K. P. The creeping codification of the new lex mercatoria. 2.a ed. The Netherlands: Kluwer Law International, 2010, p. 282. FOUCHARD, Ph.; GAILLARD, E. y GOLDMAN, B. International commercial arbitration. La Haya: Kluwer, 1999, pp. 805-807; OPPETIT, B. Droit et modernité. París: Presses Universitaires de France, 1998, pp. 58-69; LANDO, O. (ed.). Principles of European contract law. La Haya: Kluwer Law International, 2000, p. 6; DELAUME, G. R. The internationalization of law and legal practice: comparative analysis as a basis of law in state contrats: the myth of the lex mercatoria. En: 63 Tul. L. Rev. 575; ELCIN, M. The applicable law to international commercial contracts and the status of lex mercatoria: with a special emphasis on choice of law rules in the European Community. Florida: Disseration.com, 2010, p. 16; CALVO-CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. Los contratos internacionales y el mito de la ‘nueva lex mercatoria’. En: ZAPATA DE ARBELÁEZ, A. (ed.), Derecho internacional de los negocios. Alcances. Bogotá: Universidad Externado, t. III, 2009, pp. 73-77.

Introducción

nocimiento. Dentro de todo este entretejido jurídico, uno de los elementos fundamentales sobre el que gira este sistema de comercio transnacional es el contrato y su inviolabilidad. En el desarrollo de los negocios, los comerciantes conocen sus propias necesidades y la capacidad del mercado al que buscan satisfacer, labor que se acentúa cuando este trasciende fronteras. En efecto, ellos deciden qué negociar, con quién desean contratar y bajo qué condiciones. Igualmente, determinan cuáles son los límites de sus propias necesidades y establecen los parámetros dentro de los que deben girar sus obligaciones. Todo esto lo hacen por sí mismos, con la infaltable colaboración de sus asesores legales en el perfeccionamiento de los documentos, pues estas actividades se han realizado desde siempre a partir de la práctica empresarial, dado que no se trata de conductas que emanen propiamente de la ley. Esta solamente las reconoce y las regula con posterioridad, convirtiéndose así en pautas de comportamiento obligatorias. Por todos estos motivos, los contratos deben ser respetados en razón de la más correcta y apropiada justicia empresarial. El comercio globalizado requiere no solamente de un escenario económico equilibrado donde operen la oferta y la demanda, los precios y la competencia, sino también de un entorno jurídico que garantice la seriedad de su funcionamiento y la ejecución de las obligaciones correspondientes. En este contexto, la actividad negocial no es exclusivamente un privilegio legal, sino una verdadera necesidad comercial, especialmente si es transfronteriza. Por ello, los contratos deben interpretarse de acuerdo con su contexto frente a operaciones internacionales similares, lo cual se constituye en el medio más eficaz para alcanzar una verdadera armonía en el comercio mundial. En tal medida, se proyectan como resultado de la libre voluntad de las partes, se vuelven recíprocos en su causa y se tornan adaptables en cuanto a su ámbito de aplicación. El interrogante que surge en esta materia es de qué forma la nueva lex mercatoria impacta a los ordenamientos jurídicos nacionales, pues resulta evidente que actualmente goza de la validez y autoridad para regular los negocios transfronterizos. Dependiendo del sistema legal del que se trate, podrán generarse inconvenientes en su aplicación, ya que si bien estos principios disponen de elementos que permiten su implementación, es factible que en ocasiones choquen con las normativas internas de los países, las cuales tradicionalmente son protegidas por virtud del principio de la soberanía de la ley. El problema adquiere dimensiones adicionales en legislaciones como las de los países latinoamericanos, cuyos regímenes de derecho privado tienen su punto de partida en reglas contenidas en códigos civiles y de comercio decimonónicos, con sus correspondientes reformas. A pesar de múltiples esfuerzos y de iniciativas tendientes a la creación de nuevas leyes

Édgar Iván León Robayo

de derecho internacional privado, los mencionados estatutos requieren de una urgente adaptación a la realidad. Igualmente, deben corresponder con los avances tecnológicos actuales y es preciso reformular teorías y conceptos que alcancen coincidencia con la manera como se realizan las operaciones negociales en el siglo xxi. Por ello, el derecho transnacional uniforme se presenta como un importante desafío a la estaticidad de las normas nacionales, cuyo esquema regulatorio tradicional ha comenzado a sufrir resquebrajamientos al mostrarse insuficiente para disciplinar situaciones cotidianas. La nueva lex mercatoria ha demostrado que tanto los comerciantes como sus abogados son capaces de regular los negocios internacionales. Para ello no se precisa de la presencia de un cuerpo legal proferido por un parlamento nacional, más aún cuando los contratos transfronterizos ofrecen absoluto detalle sobre su cumplimiento o incumplimiento y especifican cláusulas cuidadosamente redactadas por expertos en los negocios. En caso de conflicto, sus estipulaciones son objeto de profundo análisis por los árbitros, quienes van más allá de las normas legales y aplican al asunto específico las más apropiadas reglas y los más equitativos principios de justicia. Adicionalmente, en la mal llamada “codificación” de usos y prácticas mercantiles elaborada por organismos supranacionales se incorporan eficazmente los comportamientos transnacionales de los comerciantes. Por su parte, en los procedimientos arbitrales se integran los entendimientos comerciales, que quedan plasmados en los reglamentos de los centros de arbitraje de todo el mundo. Igualmente, los conciliadores y mediadores resuelven las controversias buscando el adecuado equilibrio de las necesidades, los intereses y las preocupaciones de los comerciantes. De esta manera, el orden jurídico internacional garantiza los postulados de la autonomía y la libertad contractuales, pues la nueva lex mercatoria evolucionó como un derecho principalmente supletivo y no imperativo. Su papel frente a esta realidad global se orienta principalmente a corregir las prácticas desleales y los conflictos que se presenten en desarrollo de los negocios cuando: (i) las partes no pueden llegar a un acuerdo; (ii) llegan a él, pero son incapaces de interpretarlo, o (iii) el acuerdo alcanzado viola los principios fundamentales del derecho. En cada una de estas circunstancias, el sistema debe remediar lo que los negocios no pueden lograr por sí mismos. La existencia de un derecho mercantil uniforme significa mucho más que revivir el pasado medieval y sus instituciones, pues este no coincide exactamente con una continuidad histórica. Por tal motivo, la configuración y uso adecuados de sus reglas y principios representa un punto de encuentro fundamental que garantiza una verdadera justicia y equidad dentro de la