MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE LA COMPETENCIA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN M. FISS
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE LA COMPETENCIA FERNANDO CARBAJO CASCÓN (Coord.)
AUTORES
FERNANDO CARBAJO CASCÓN MARÍA MERCEDES CURTO POLO ENRIQUE GARCÍA-CHAMÓN CERVERA PILAR MARTÍN ARESTI DAVID ORDÓÑEZ SOLÍS JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
Valencia, 2017
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Índice Prólogo........................................................................................................................ 17 Tema 1 Introducción al Derecho de la competencia (Principios, funciones y alcance)
I. LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIA EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO................................................................................................. 20 1. El Derecho de Libertad de Empresa o Libre Iniciativa Económica............... 20 2. Principio de Libre competencia y Derecho de la Competencia..................... 22 3. Mercado y Operadores Económicos............................................................ 24 II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA............. 26 1. La aparición del derecho de competencia desleal......................................... 26 2. Origen y expansión del derecho antimonopolio o “antitrust”...................... 27 3. Los principios de libre competencia y de corrección en el tráfico en el contexto de la Constitución Económica............................................................ 30 III. LOS OBJETIVOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA.......................... 32 IV. INFLUENCIA DEL DERECHO “ANTITRUST” EN EL DERECHO DE COMPETENCIA DESLEAL............................................................................. 35 1. El modelo institucional de competencia desleal........................................... 35 2. La relación de complementariedad entre derecho de defensa de la competencia y derecho de competencia desleal. Arts. 15 LCD y 3 LDC................. 38 3. La cláusula general de competencia desleal como cierre del sistema. El problema de las conductas “antitrust” de menor importancia........................... 42 IV. DERECHO DE LA COMPETENCIA Y PROPIEDAD INTELECTUAL............ 43 V. COMPETENCIA Y CONSUMO...................................................................... 49 Tema 2 Relaciones entre el derecho de la competencia de la unión europea y el derecho nacional español de la libre competencia I. PRELIMINAR................................................................................................... 54 II. EL SISTEMA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 101 Y 102 DEL TFUE EN EL REGLAMENTO 1/2003: ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL REGLAMENTO.................................................................................................... 56 1. Aplicación ex post de los artículos 101 y 102 TFUE (artículo 1 Rgto. 1/2003)....................................................................................................... 56 2. Aplicación descentralizada de los artículos 101 y 102 TFUE (artículos 4, 5 y 6 Rgto. 1/2003; artículos 11 a 16 Rgto. 1/2003)...................................... 57 3. Posible aplicación paralela por parte de la autoridad nacional del Derecho nacional de Competencia y el Derecho de competencia de la Unión Europea. 59
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4. Regulación del contenido de las decisiones que puede dictar la Comisión y la autoridad nacional en aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE (art 5 Rgto. 1/2003).............................................................................................. 59 III. LA APLICACIÓN PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 101 Y 102 TFUE POR LAS AUTORIDADES NACIONALES DE COMPETENCIA............................. 60 1. La competencia de las autoridades nacionales de competencia para la aplicación pública de los arts. 101 y 102 TFUE y sus límites............................. 60 1.1. Obligación de la autoridad nacional de comunicar a la Comisión de la UE determinadas decisiones antes de su adopción formal................................. 60 1.2. Vinculación de la autoridad nacional a los precedentes de la Comisión......... 61 1.3. Delimitación del contenido de las resoluciones en las que la autoridad nacional aplica los arts. 101 o 102 TFUE ....................................................... 62 1.4. Aplicación de las normas de procedimiento nacional con garantía de los principios de efectividad y equivalencia....................................................... 63 2. Competencia concurrente de la Comisión y las autoridades nacionales para la aplicación pública de los arts. 101 y 102 TFUE. La Red de autoridades de Competencia.......................................................................................... 66 3. Criterios sobre reparto de asuntos y otras medidas para facilitar la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE por la “autoridad mejor situada”..... 68 3.1. Criterios para el reparto eficaz de asuntos........................................... 68 3.2. Otras medidas en el Reglamento 1/2003 para determinar la autoridad de competencia mejor situada............................................................. 70 3.2.1. Intercambio preliminar de información.................................. 70 3.2.2. Suspensión del procedimiento por la autoridad nacional o desestimación de las denuncias presentadas ante otra autoridad de competencia................................................................ 70 4. Mecanismos de colaboración entre autoridades de competencia para la obtención de información............................................................................... 73 5. Obtención y uso de la información objeto de intercambio entre las autoridades de competencia y sus límites.............................................................. 75 5.1. Protección de la confidencialidad de las comunicaciones abogado/cliente. 75 5.2. Uso de la información objeto de intercambio como medio de prueba de la infracción de los artículos 101 o 102 TFUE y para el fin para el que fue recopilada............................................................................... 77 5.3. Otras disposiciones sobre el uso de la información objeto de intercambio entre autoridades de competencia........................................... 78 5.4. El uso de la información proporcionada en el marco de los programas de clemencia en los procedimientos de aplicación pública de los artículos 101 y 102 TFUE........................................................................ 79 6. El uso de la información obrante en el expediente de una autoridad de competencia a efectos de la aplicación privada de los artículos 101 y 102 TFUE.......................................................................................................... 82 6.1. El conflicto planteado por la confluencia de la aplicación pública y privada del derecho de la Competencia............................................... 82 6.2. La regulación del acceso a la información de los expedientes sancionadores en la Directiva (UE) 2014/104............................................... 84 IV. LA APLICACIÓN PARALELA DE LAS NORMAS NACIONALES DE COMPETENCIA Y LOS ARTÍCULOS 101 Y 102 TFUE........................................... 88
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1. La aplicación paralela del artículo 101 TFUE y del Derecho nacional de competencia sobre prohibición de prácticas colusorias................................ 89 2. La aplicación paralela del art. 102 TFUE y del Derecho nacional de competencia sobre prohibición de conductas unilaterales.................................. 92 Tema 3 Prohibición de las conducTas colusorias (i): prácticas prohibidas y régimen de exenciones I. INTRODUCCIÓN............................................................................................ 95 II. LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS EN EL ARTÍCULO 101 TFUE..................... 97 1. Elementos de la prohibición........................................................................ 97 1.1. Acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas.......................................................................... 98 1.1.1. Preliminar................................................................................ 98 A) Existencia de un concierto de voluntades........................... 99 B) Por otro lado, es preciso que tal concierto de voluntades tenga lugar entre dos o más empresas................................ 103 1.1.2. Acuerdos entre empresas:....................................................... 110 1.1.3. Decisiones (o recomendaciones) de una asociación de empresas 110 1.1.4. Prácticas concertadas.............................................................. 111 1.2. Que tengan por objeto o por efecto…................................................. 112 1.3. Impedir, restringir o falsear la competencia......................................... 114 1.4. Susceptible de afectar el comercio entre los Estados Miembros........... 117 1.5. En el Mercado común......................................................................... 118 2. Ejemplos de prácticas colusorias prohibidas................................................ 119 3. Consecuencias de la infracción de la prohibición........................................ 120 4. El régimen de exenciones previsto en el art. 101.3 TFUE............................ 122 III. LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS EN EL ARTÍCULO 1 LDC........................... 125 Tema 4 Prohibición de las conductas colusorias (II): restricciones horizontales y restricciones verticales I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.......................................................... 129 II. RESTRICCIONES HORIZONTALES.............................................................. 130 1. Cárteles....................................................................................................... 130 1.1. Concepto............................................................................................ 130 1.2. Tipos de cártel.................................................................................... 134 1.2.1. Acuerdos y prácticas de fijación de precios y otras condiciones comerciales....................................................................... 134 1.2.2. Acuerdos y prácticas en relación con la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones................................ 138 1.2.3. Acuerdos y prácticas de reparto de los mercados y fuentes de abastecimiento ....................................................................... 140 1.2.4. Acuerdos y prácticas de discriminación.................................. 142 1.2.5. Acuerdos y prácticas de vinculación ( ).................................. 142
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2. Acuerdos de cooperación horizontal........................................................... 143 III. RESTRICCIONES VERTICALES...................................................................... 146 1. Concepto.................................................................................................... 146 2. Análisis del Reglamento (UE) Nº 330/2010 que establece la exención general por categoría en relación con los acuerdos verticales............................. 151 2.1. Ámbito de aplicación.......................................................................... 151 2.2. Cuota de mercado............................................................................... 153 2.3. Restricciones prohibidas..................................................................... 154 2.3.1. Fijación de precios de venta o reventa..................................... 154 2.3.2. Restricciones territoriales........................................................ 155 2.3.3. Restricciones de ventas activas y pasivas en un sistema de distribución selectiva y restricción de suministros cruzados en un sistema de distribución selectiva............................................. 161 2.3.4. Restricción de venta de componentes impuesta al proveedor.. 163 2.4. Restricciones condicionadas................................................................ 164 2.4.1. Cláusula de no competencia durante la vigencia del contrato. 164 2.4.2. Cláusula de no competencia una vez expirado el contrato...... 165 2.4.3. Prohibición de vender determinadas marcas impuesta a los distribuidores autorizados...................................................... 165 2.5. Retirada e inaplicación del Reglamento.............................................. 166 3. Acuerdos verticales que caen fuera del ámbito de aplicación del Reglamento (UE) Nº 330/2010................................................................................... 167 Tema 5 Abuso de posición de dominio
I. ELEMENTOS DEL ILÍCITO EN EL MARCO NORMATIVO EUROPEO Y NACIONAL...................................................................................................... 170 1. Introducción............................................................................................... 170 II. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE Y DETERMINACIÓN DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO................................................ 174 1. Determinación del mercado relevante......................................................... 174 1.1. Delimitación del mercado relevante desde el punto de vista geográfico. 176 1.2. La determinación del mercado relevante desde el punto de vista objetivo o de producto.............................................................................. 177 2. Determinación de la existencia de una posición de dominio........................ 178 3. La posición de mercado conjunta................................................................ 180 III. LA EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE LA POSICIÓN DE DOMINIO. ABUSOS DE EXPLOTACIÓN Y ABUSOS DE EXCLUSIÓN........................................... 181 1. Delimitación del concepto de abuso............................................................ 181 2. Abusos por exclusión.................................................................................. 183 2.1. Examen de diferentes conductas de exclusión..................................... 184 2.1.1. Los precios predatorios........................................................... 184 2.1.2. Los descuentos y la discriminación de precios......................... 186 2.1.3. La denegación del suministro. La negativa a otorgar licencias. 187 2.1.4. Prácticas de vinculación.......................................................... 190 3.1. Examen de diferentes conductas de explotación.................................. 191 3.1.1. Precios excesivos..................................................................... 192
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3.1.2. Limitación de la producción................................................... 192 3.1.3. Otros abusos.......................................................................... 192 IV. SANCIÓN DE NULIDAD. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL ABUSO.............................................................................................................. 193 Tema 6 El control de las concentraciones y de las ayudas públicas en la Unión Europea I. INTRODUCCIÓN............................................................................................ 195 II. EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES DE EMPRESAS EN LA UNIÓN EUROPEA Y EN ESPAÑA.................................................................. 196 1. La legislación europea: del Reglamento 4064/89/CEE al vigente Reglamento 139/2004/CE.......................................................................................... 197 2. La concentración de empresas y las operaciones de concentración de interés comunitario: concepto y poderes de la Comisión Europea..................... 198 3. El control jurisdiccional de las decisiones de la Comisión Europea sobre concentraciones: legalidad y responsabilidad.............................................. 202 4. El control de las concentraciones económicas en los Estados miembros. El régimen español: órganos administrativos y control jurisdiccional.............. 205 4.1. La regulación del control de concentraciones en España: 1963-2016.. 206 4.2. El control administrativo de las concentraciones ante los tribunales: Audiencia Nacional, Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea.................................................................................... 209 III. EL RÉGIMEN EUROPEO DE LAS AYUDAS DE ESTADO Y SU APLICACIÓN EN ESPAÑA........................................................................................... 213 1. El régimen jurídico europeo de las ayudas de Estado.................................. 214 2. La ilegalidad de las ayudas y sus consecuencias........................................... 219 3. La devolución y la recuperación por las autoridades nacionales de las ayudas ilegales e incompatibles......................................................................... 225 4. La responsabilidad de las autoridades nacionales y los afectados por el régimen de ayudas: multas e indemnizaciones............................................. 231 5. La aplicación de un régimen de control de las ayudas públicas en España... 238 5.1. El desalentador régimen interno español de control de ayudas públicas. 238 5.2. La aplicación judicial del régimen europeo de ayudas de Estado en la jurisprudencia española...................................................................... 239 5.3. Las multas impuestas a España por incumplir el régimen europeo de ayudas de Estado................................................................................ 248 Tema 7 La aplicación pública del derecho de la competencia I. INTRODUCCIÓN............................................................................................ 256 II. LOS DISTINTOS MODELOS DE APLICACIÓN PÚBLICA Y PRIVADA DEL DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA............................................. 257 1. La aplicación pública del Derecho de la competencia y el juez administrativo............................................................................................................. 257
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2. La aplicación pública del Derecho de la competencia y el juez penal........... 258 3. La aplicación privada del Derecho de la competencia y el juez civil............ 260 4. La relación entre la aplicación pública y privada del Derecho de la competencia en la jurisprudencia europea y española: caso Otis y caso Ebro Foods.......................................................................................................... 264 III. LA APLICACIÓN PÚBLICA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA POR LA COMISIÓN EUROPEA Y POR LAS AUTORIDADES NACIONALES DE LA COMPETENCIA......................................................................................... 268 1. La primera etapa de la aplicación centralizada del Derecho europeo de la competencia: 1962-2004............................................................................. 269 2. La segunda etapa de la aplicación descentralizada del Derecho europeo de la competencia: 2004-2016......................................................................... 272 3. El procedimiento administrativo sancionador del Derecho europeo de la competencia: los derechos fundamentales según el Tribunal de Justicia....... 275 3.1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Derecho europeo de la competencia.................................................................................... 276 3.2. El Tribunal de Justicia y los derechos fundamentales en el procedimiento sancionador del Derecho de la competencia............................ 277 3.2.1. El derecho a un juicio justo y el derecho de defensa................ 278 3.2.2. Los principios de presunción de inocencia, culpabilidad y ‘non bis in idem’..................................................................... 279 3.2.3. La inviolabilidad del domicilio en las investigaciones............. 281 3.2.4. La confidencialidad, las sanciones y las indemnizaciones........ 283 IV. LA APLICACIÓN PÚBLICA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN ESPAÑA............................................................................................................ 286 1. Los órganos de defensa de la competencia en España y el procedimiento administrativo............................................................................................. 286 2. El control judicial contencioso-administrativo de la actuación de la CNMC ante la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo...................................... 290 Tema 8 Aplicación privada o judicial del derecho de la libre competencia
I. LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA........ 296 1. Los sistemas públicos y privados de aplicación de las normas de libre competencia....................................................................................................... 296 2. El proceso de evolución hacia la privatización de la aplicación de las normas de libre competencia............................................................................ 299 2.1. La evolución en el ámbito de la Unión Europea.................................. 299 2.2. La evolución en el ordenamiento jurídico español............................... 304 2.3. El Título II del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo..................... 306 3. Los Juzgados de lo Mercantil en la aplicación de las normas de libre competencia....................................................................................................... 309 II. LAS ACCIONES CIVILES CONTRA ILÍCITOS “ANTITRUST”..................... 310 1. La responsabilidad civil derivada de los ilícitos antitrust............................. 310 1.1. Fundamento de la responsabilidad civil.............................................. 311 1.2. Elementos estructurales de la responsabilidad civil............................. 312 1.2.1. El ilícito antitrust.................................................................... 312
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1.2.2. El daño................................................................................... 314 1.2.3. La relación de causalidad........................................................ 314 1.2.4. El fundamento jurídico de la imputación: responsabilidad subjetiva o responsabilidad objetiva....................................... 315 1.3. El resarcimiento de los daños.............................................................. 315 1.3.1. Los daños punitivos................................................................ 316 1.3.2. Los daños repercutidos o passing-on y la legitimación del comprador indirecto............................................................... 316 1.3.3. La cuantificación de los perjuicios.......................................... 317 1.3.4. La STS de 7 de noviembre de 2013 (Ebro Foods) TOL 4.042.197 .............................................................................. 318 1.4. Aspectos procesales de la acción de reclamación de daños y perjuicios.. 321 1.4.1. Solución extrajudicial de las controversias.............................. 321 1.4.2. Competencia internacional..................................................... 321 1.4.3. Competencia de los órganos jurisdiccionales españoles........... 322 1.4.4. Legitimación........................................................................... 322 1.4.5. Procedimiento......................................................................... 323 1.5. Prescripción........................................................................................ 325 2. La nulidad absoluta en el ámbito de las conductas infractoras de las normas de competencia.................................................................................... 325 2.1. La nulidad absoluta de los acuerdos contrarios a las normas de libre competencia........................................................................................ 326 2.2. Fundamento de la nulidad absoluta.................................................... 327 2.3. Los efectos de la declaración de nulidad............................................. 327 2.4. La nulidad absoluta en el ámbito del abuso de la posición dominante. 328 2.5. El efecto de las conductas restrictivas de la competencia sobre los contratos celebrados por las empresas infractoras con terceros........... 329 3. La vía residual del artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal............. 331 III. COOPERACIÓN ENTRE LAS AUTORIDADES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS DE LA COMPETENCIA................................................................ 333 1. Los procedimientos de coordinación entre las autoridades de competencia y los jueces nacionales................................................................................. 334 2. Los procedimientos de cooperación en la aplicación de las normas de libre competencia................................................................................................ 337 2.1. La cooperación de las autoridades de competencia con los jueces nacionales............................................................................................... 337 2.2. La cooperación de los jueces nacionales con la Comisión y las autoridades de la competencia...................................................................... 339 Tema 9 La competencia desleal (I). Cláusula general e ilícitos por competencia desleal. La publicidad comercial DESLEAL
I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE COMPETENCIA DESLEAL. 342 1. Origen del Derecho de Competencia Desleal e incidencia del Derecho antimonopolio. Del modelo corporativo-profesional al modelo institucional-social de competencia desleal................................................................ 342 2. Competencia Desleal y Derecho del Consumo............................................ 345 3. Derecho de la Competencia Desleal y Derecho de la Publicidad Comercial. 347
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3.1. La situación antes de la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre....................................................................................... 347 3.2. Régimen jurídico vigente tras la reforma de la Ley 29/2009................ 348 3.3. La autorregulación publicitaria........................................................... 350 II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE COMPETENCIA DESLEAL................................................................................................................. 351 1. Finalidad de la legislación de competencia desleal: ámbito de la protección e intereses tutelados.................................................................................... 351 2. Ámbito objetivo de aplicación..................................................................... 352 3. Ámbito subjetivo de aplicación................................................................... 354 III. LA CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA DESLEAL. CONCEPTO, FUNCIONES Y ALCANCE.............................................................................. 355 1. La cláusula general “común”...................................................................... 356 1.1. Concepto de buena fe objetiva............................................................ 356 1.2. Funciones............................................................................................ 358 2. La cláusula general “específica” de deslealtad con consumidores................. 361 IV. ILÍCITOS CONCRETOS DE COMPETENCIA DESLEAL............................... 364 1. Actos de aprovechamiento del esfuerzo de otros operadores económicos en el mercado.................................................................................................. 367 1.1. Actos de confusión (art. 6 LCD)......................................................... 367 1.2. Actos de imitación (art. 11 LCD)........................................................ 371 1.3. Aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD)...................... 375 1.4. Violación de secretos empresariales (art. 13 LCD).............................. 378 a) Existencia de un secreto empresarial............................................ 379 b) La adquisición de secretos empresariales mediante espionaje o procedimientos análogos (art. 13.2 LCD).................................... 380 c) La Divulgación o explotación de secretos empresariales, sin autorización de su titular, por quienes acceden a los mismos legítimamente pero con deber de reserva, o por quienes acceden ilegítimamente a la información (art. 13.1 LCD)......................... 381 2. Actos que suponen un ataque directo a otros operadores económicos en el mercado...................................................................................................... 383 2.1. Actos de denigración (art. 9 LCD)...................................................... 383 2.2. Actos de inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD).............. 384 2.3. Actos de venta a pérdida que tengan por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos (art. 17.2 b. LCD)...... 387 3. Actos que consisten en prácticas engañosas o agresivas para la clientela, especialmente si se trata de consumidores y usuarios.................................. 388 3.1. Actos de engaño (art. 5 LCD)............................................................. 390 3.2. Omisiones engañosas (art. 7 LCD)...................................................... 393 3.3. Venta a pérdida susceptible de inducir a error al consumidor sobre el nivel de precios de un establecimiento (art. 17.2 a LCD)..................... 394 3.4. Prácticas engañosas en las relaciones comerciales con consumidores desleales en todo caso y en cualquier circunstancia (arts. 20 a 27 LCD).................................................................................................. 394 3.5. Prácticas agresivas (art. 8 LCD).......................................................... 396 3.6. Prácticas agresivas contra consumidores desleales en todo caso y en cualquier circunstancia (arts. 28 a 31 LCD)........................................ 397
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4. Actos que perturban el correcto funcionamiento del mercado..................... 399 4.1. Actos de comparación (art. 10 LCD).................................................. 399 4.2. Actos de violación de normas (art. 15 LCD)....................................... 402 4.2.1. Violación de normas jurídicas no concurrenciales (art. 15.1 LCD) ..................................................................................... 405 4.2.2. Violación de normas jurídicas concurrenciales (art. 15.2 LCD)...................................................................................... 407 4.2.3. La contratación de extranjeros sin autorización para trabajar (art. 15.3 LCD)....................................................................... 410 4.3. Actos de discriminación injustificada de consumidores (art. 16.1 LCD).................................................................................................. 411 4.4. Actos de abuso de situaciones de dependencia económica (art. 16.2 LCD).......................................................................................................... 411 4.5. Actos de venta a pérdida para eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado (art. 17.2 c. LCD)...................................... 413 Tema 10 La competencia desleal (II). Acciones y procedimiento. Falseamiento de la competencia por actos desleales
I. ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL........................ 416 1. Acción declarativa de la deslealtad (art. 32.1.1.ª LCD)............................... 416 2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica (art. 32.1.2.ª LCD)..................... 417 3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal (art. 32.1.3. ª LCD)............................................................................................ 418 4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas (art. 32.1.4.ª LCD)...................................................................................... 419 5. Acción de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente (art. 32.1.5.ª LCD).......... 419 5.1. Prueba de los daños ocasionados y la excepción ex re ipsa................. 420 5.2. Contenido de la indemnización........................................................... 420 6. Acción de enriquecimiento injusto (art. 32.1.6.ª LCD)................................ 422 7. Acción de publicación de la sentencia a costa del condenado (art. 32.2 LCD)........................................................................................................... 423 8. Regla especial en caso de Códigos de Conducta (arts. 38 y 39 LCD)........... 423 II. LEGITIMACIÓN ACTIVA................................................................................ 426 1. Legitimación individual............................................................................... 427 1.1. Para las acciones de competencia desleal............................................. 427 1.2. Para las acciones de publicidad ilícita................................................. 428 1.3. Para la acción de enriquecimiento injusto........................................... 428 2. Legitimación colectiva................................................................................. 429 2.1. Acción de resarcimiento de daños y perjuicios.................................... 429 2.2. Legitimación de las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos................................................. 429 2.3. Los colectivos de consumidores.......................................................... 430 2.4. Legitimación del Ministerio Fiscal...................................................... 431
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Índice
III. LEGITIMACIÓN PASIVA................................................................................. 431 1. Legitimación pasiva en general.................................................................... 431 2. Regla especial.............................................................................................. 432 IV. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES.............................................................. 433 1. Plazos de prescripción................................................................................. 434 1.1. Dies a quo.......................................................................................... 434 1.2. Actos de interrupción de la prescripción............................................. 436 1.3. Regla especial en el caso de las acciones en defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios................................................. 437 V. DILIGENCIAS PRELIMINARES...................................................................... 437 VI. CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ANTE LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL.................................................................................................... 440 1. Tipo de procedimiento................................................................................ 440 2. Competencia objetiva y territorial............................................................... 441 3. Carga de la prueba...................................................................................... 442 4. El principio de complementariedad relativa de la LCD con las leyes especiales........................................................................................................... 442 VII. EL FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES (ART. 3 LDC)...................................................................................... 443 1. Introducción............................................................................................... 443 2. Elementos del tipo....................................................................................... 447 A) Conductas desleales............................................................................ 448 B) Falseamiento de la competencia.......................................................... 448 3. Aplicación pública y aplicación privada...................................................... 451
Prólogo Presentamos esta primera edición del Manual Práctico de Derecho de la Competencia, obra colectiva elaborada por tres Profesores de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca y tres Magistrados especialistas en la materia, miembros de la Red de Expertos en Derecho de la Unión Europea (REDUE) del Consejo General del Poder Judicial. Manual, porque tiene unas funciones estrictamente didácticas de las dos disciplinas clásicas de la materia: el derecho protector de la libre competencia y el derecho de competencia desleal. Práctico, porque tiene como objetivo profundizar en la exégesis experimental más que en la disquisición teórica de la disciplina, centrándose en el examen y análisis sustantivo y procedimental del Derecho de la Competencia a la luz de las resoluciones emanadas de los órganos administrativos europeo y nacionales encargados de velar por la libre competencia, así como de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de jueces y tribunales nacionales de los órdenes jurisdiccionales mercantil y contencioso-administrativo. Los Temas 1 y 9 han sido redactados por el Prof. Dr. Fernando Carbajo Cascón, profesor titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca y Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Salamanca, quien es, además, el coordinador de la obra. El Tema 2 lo ha redactado la Profa. Dra. Pilar Martín Aresti, profesora titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca. Los Temas 3 y 4 han corrido a cargo de la Profa. Dra. Mercedes Curto Polo, actualmente profesora titular de Derecho Mercantil en la Universidad Nacional de Educación a Distancia. El Tema 5 lo ha elaborado Jacinto José Pérez Benítez, Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Los Temas 6 y 7 han sido redactados por David Ordóñez Solís, Magistrado de lo Contencioso-Administrativo, actualmente en la ciudad de Oviedo. El Tema 8 lo ha elaborado, Enrique García-Chamón Cervera, Magistrado-Presidente de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante y del Tribunal de las Marcas de la Unión Europea. El Tema 10 ha sido redactado conjuntamente por los Magistrados Jacinto José Pérez Benítez y Enrique García-Chamón Cervera.
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Prólogo
El Manual Práctico de Derecho de la Competencia tiene como objetivo facilitar un acercamiento integral a los problemas propios del Derecho de la Competencia a estudiantes de grado y posgrado y a profesionales del Derecho, aportando como valor añadido respecto a otras obras similares la mayor atención prestada a la jurisprudencia y resoluciones de autoridades públicas de la competencia, sea de forma directa (mediante la cita de párrafos literales de sentencias y resoluciones administrativas), o sea de forma indirecta (apuntando el contenido de una sentencia o resolución con referencia al órgano o tribunal que la dicta, fecha y localización). Esta obra tiene su origen en un curso “online” de formación continua de Jueces y Magistrados incluido en el Programa de Formación del Consejo General del Poder Judicial, quien ha autorizado, a través del CENDOJ, la utilización de los materiales de ese curso para, una vez revisados y adaptados al propósito de un Manual, publicarlos con la editorial Tirant lo Blanch, la primera y más prestigiosa editorial comercial del país en el mundo del Derecho. Los autores queremos agradecer al Consejo General del Poder Judicial su buena disposición al permitirnos llevar adelante este proyecto y a la editorial Tirant lo Blanch por el interés mostrado desde un principio en la publicación de la obra. Salamanca, 26 de julio de 2017 Fernando Carbajo Cascón (Coordinador)
Tema 1
Introducción al Derecho de la competencia (Principios, funciones y alcance) Fernando Carbajo Cascón Doctor en Derecho Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca (acreditado para Catedrático de Universidad) Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Salamanca SUMARIO: I. LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIA EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO. 1. El Derecho de Libertad de Empresa o Libre Iniciativa Económica. 2. Principio de Libre competencia y Derecho de la Competencia. 3. Mercado y Operadores Económicos. II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA. 1. La aparición del derecho de competencia desleal. 2. Origen y expansión del derecho antimonopolio o “antitrust”. 3. Los principios de libre competencia y de corrección en el tráfico en el contexto de la Constitución Económica. III. LOS OBJETIVOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA. IV. INFLUENCIA DEL DERECHO “ANTITRUST” EN EL DERECHO DE COMPETENCIA DESLEAL. 1. El modelo institucional de competencia desleal. 2. La relación de complementariedad entre derecho de defensa de la competencia y derecho de competencia desleal. Arts. 15 LCD y 3 LDC. 3. La cláusula general de competencia desleal como cierre del sistema. El problema de las conductas “antitrust” de menor importancia. IV. DERECHO DE LA COMPETENCIA Y PROPIEDAD INTELECTUAL. V. COMPETENCIA Y CONSUMO. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: ARRUÑADA, B., “Economía y Derecho en la nueva política comunitaria de competencia”, en BENEYTO PÉREZ, J.M./MAÍLLO GONZÁLEZ-ORÚS, J. (Dirs.), El nuevo Derecho comunitario y español de la competencia, Barcelona, Bosch, 2002, pgs. 51 y ss.; BACHES OPI, S./DÍEZ ESTELLA, F., “La aplicación del Derecho antitrust al ejercicio unilateral de los derechos de propiedad intelectual e industrial: el estado de la cuestión en la Unión Europea y en los EEUU”, Revista de Derecho Mercantil (RDM), núm. 260, abril-junio 2006, pgs. 641 y ss.; BENEYTO PÉREZ, J.M., “Introducción al Tratado de Derecho de la Competencia”, en BENEYTO PÉREZ, J.M. (Dir.), Tratado de Derecho de la Competencia, T. Unión Europea y España, Barcelona, Bosch, 2005; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Constitución, empresa y libertad de competencia”, en GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A. (Dir.), Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad, T. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pgs. 11-18; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “La formación del derecho de la competencia”, Actas de Derecho Industrial (ADI), vol. 2, 1975, pgs. 61 y ss.; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Nociones introductorias”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A. (Dir.), Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Aranzadi Thomson Reuters, Navarra, 2011, pgs. 39-69; CALVO CARAVACA, A-L, Derecho antitrust europeo, T. I, Parte General. “La Competencia”, Madrid, Colex. 2009; DÍEZ ESTELLA, F., “Las complicadas relaciones entre la Ley de Defensa de la Competencia y la Ley de Competencia Desleal”, Gaceta Jurídica de la Competencia y de la Unión Europea, nº 213, mayo-junio 2001, pgs. 11-34; DÍEZ ESTELLA, F., “Los objetivos del derecho de la competencia”, Gaceta Jurídica de la UE y de la Competencia, nº 224, marzo-abril 2003, pgs. 32-52; FONT GALÁN J.I./MIRANDA SERRANO L.Mª., Competencia desleal y antitrust. Sistemas de ilícitos, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005, pgs. 67 y ss.); GÓMEZ POMAR, F., “La relación entre normativa sobre protección de consumidores y normativa de defensa de la competencia. Una visión desde el análisis económico del derecho”, enero 2003, www.indret.com; LENCE REIJA, Carmen, “El permanente conflicto entre propiedad intelectual y libre competen-
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Fernando Carbajo Cascón cia”, ADI, XXVI, 2005-2006, pp. 247 y ss.; MARTÍN ARESTI, P., “Derecho antitrust y protección de los bienes inmateriales”, en GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A. (Dir.), Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad, T. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pgs. 1003-1076; MASSAGUER FUENTES, J., “Artículo 3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales”, en MASSAGUER, J./FOLGUERA, J./SALA ARQUER, J.M./GUTIÉRREZ, A. (Dirs.), Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed. Madrid, Cívitas Thomson, 2010, pgs. 213 y ss.; MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29 sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Thomson Civitas, 2006; ORTIZ BLANCO, L./MAÍLLO GONZÁLEZ-ORÚS, J./IBÁÑEZ COLOMO, P./LAMADRID DE PABLO, A., Manual de Derecho de la Competencia, Tecnos, Madrid, 2008; TRONCOSO y REIGADA, “El marco normativo de los ilícitos desleales de relevancia antitrust. (Reflexiones en torno al artículo 7 LDC)”, en AA.VV., Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Aurelio Menéndez, T. I, Civitas, Madrid, 1996, pgs. 1035 y ss.; U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE & FEDERAL TRADE COMISSION OF USA: “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights”, 2007; URIBE PIEDRAHÍTA, C. y CARBAJO CASCÓN, F., “Regulación ex ante y control ex post: la difícil relación entre propiedad intelectual y derecho de la competencia”, ADI, Vol. 33, 2012-2013, pgs. 307-330.
I. LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIA EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO La confluencia de la Revolución Industrial y la Revolución Francesa en el Siglo XVIII trajo consigo el liberalismo económico, la economía de mercado o economía capitalista, basada en el libre acceso a la actividad económica, y la libre competencia entre operadores económicos. El derecho a la libre iniciativa económica o libertad de empresa es la pieza clave de un sistema de economía de mercado. Supone la plena libertad de los ciudadanos para realizar actividades económicas en el mercado ofreciendo bienes o servicios, incluyendo la posibilidad de hacerlo de forma organizada y habitual mediante la constitución de una empresa en cualquiera de las formas jurídicas admitidas por el ordenamiento jurídico, dirigirla mediante sus propios criterios y extinguirla o disolverla cuando lo considere oportuno para sus intereses. Son nociones o conceptos interdependientes: no puede haber economía de mercado sin libertad de empresa; la libertad de empresa es el soporte o principio fundamental de la economía de mercado. Entre ambos conceptos gravita el principio de libre competencia, sobre el que gira toda la actividad económica de un sistema económico capitalista.
1. El Derecho de Libertad de Empresa o Libre Iniciativa Económica Tras las reformas políticas y sociales del Siglo XX la libertad de empresa ha de situarse en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, en relación directa con la subordinación de toda la riqueza del país en sus distintas formas al