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U FILOSOFÍA DEL DERECHO Y HERMENÉUTICA JURÍDICA N Napoleón Conde Gaxiola

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LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y HERMENÉUTICA JURÍDICA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Enrique Graue Wiechers Rector

Leonardo Lomelí Vanegas Secretario General

FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante Director

Ricardo Rojas Arévalo Secretario General

COMITÉ EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante (Presidente)

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Héctor Olasolo Alonso

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Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

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Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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La filosofía del Derecho y Hermenéutica jurídica

Napoleón Conde Gaxiola Autor

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación, de acuerdo con el sistema de revisión por pares doble ciego, por el Comité Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y su Comité Asesor.

Cuidado de la edición: Napoleón Conde Gaxiola La filosofía del Derecho y Hermenéutica jurídica Primera edición: 2020 © Napoleón Conde Gaxiola © EDITA: FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

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Índice

Introducción General

Capítulo 1:

Bartolomé de las Casas y la Filosofía del Derecho I. NEXO...................................................................................................... 17 II. DESARROLLO....................................................................................... 17 III. SÍNTESIS .............................................................................................. 31 IV. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................... 31

Capítulo 2:

La verdad jurídica I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 33 II. DESARROLLO....................................................................................... 33 III. CONCLUSIONES.................................................................................. 46 IV. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................... 47

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Índice

Capítulo 3:

El derecho en Gregorio Robles.

I. PLANTEAMIENTO ................................................................................ 49 II. DESARROLLO....................................................................................... 49 III. CONCLUSIONES.................................................................................. 70 IV. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................... 71

Capítulo 4:

Los Derechos Humanos desde la analogía I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 73 II. DESARROLLO....................................................................................... 73 III. CONCLUSIÓN...................................................................................... 88 IV. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................... 88

Capítulo 5:

Hermenéutica analógica y Ética I. INTRODUCCIÓN .................................................................................. 91 II. DESARROLLO....................................................................................... 91 III. CONCLUSIONES ............................................................................... 115 IV. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 115

Índice

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Capítulo 6:

Hans George Gadamer y la jushermenéutica I. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 117 II. DESARROLLO..................................................................................... 117 III. CONCLUSIÓN.................................................................................... 139 IV. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 139

Capítulo 7:

Aspectos relevantes de los derechos humanos I. PLANTEAMIENTO............................................................................... 143 II. DESARROLLO .................................................................................... 143 III. CONCLUSIONES................................................................................ 160 IV. BIBLIOGRAFÍA................................................................................... 160

Capítulo 8:

El sujeto, la gnoseología y la ética I. INTRODUCCIÓN................................................................................. 163 II. DESARROLLO. .................................................................................... 163 III. CONCLUSIONES ............................................................................... 176 IV. BIBLIOGRAFÍA................................................................................... 177

Conclusiones Generales Glosario

Introducción General La investigación que el lector tiene en sus manos es un conjunto de comentarios sobre los temas vertebrales de la filosofía del Derecho, desde un marco analógico y dialéctico, así como desde una perspectiva interpretacional. Su objetivo consiste en exponer los discursos más relevantes y de mayor aporte intelectual en el área de la hermenéutica jurídica. Para cumplir el desafío señalado, se han estudiado algunos asuntos vinculados con la verdad, la norma, los Derechos Humanos, el juego, la comunicación, el arte jurídico, la ciencia del Derecho, el sujeto, la gnoseología, la ética y otros territorios y términos. Se trata de abordar de manera comprensiva un segmento significativo del campo filosófico del Derecho.

El primer capítulo lleva por título Bartolomé de las Casas y la filosofía del Derecho; en él recurrimos al sevillano y dominico para ilustrar a nivel teórico y metodológico su idea del Derecho, la sociedad, la justicia, la otredad, y asuntos similares.

El segundo capítulo titulado, la verdad jurídica, es un estudio sobre las diversas posturas en torno a la verdad que se han articulado históricamente en los discursos filosóficos y jurídicos. Su objetivo es presentar los modelos univocistas y equivocistas en tal ámbito.

El tercero capítulo dedicado al Derecho en Gregorio Robles, constituye una aproximación a la filosofía y a la ciencia del Derecho desde su perspectiva comunicacional. También abordamos las posiciones más conocidas del filósofo alemán Jürgen Habermas, en tanto exponente central de la teoría de la acción comunicativa; y del jurista brasileño Miguel Reale, sobre su enfoque tridimensional del Derecho. Finalmente, hacemos un balance de sus conceptos jurídicos y filosóficos de mayor relevancia.

El cuarto capítulo titulado Los Derechos Humanos desde la analogía, tiene por finalidad demostrar la pertinencia de lo análogo para comprender los Derechos Humanos. También es un estudio sucinto sobre el pensamiento del filósofo mexicano Mauricio Beuchot, donde resaltan sus ideas en tanto creador de la hermenéutica analógica.

El capítulo que sigue, Hermenéutica y Ética, constituye una reflexión analógica y comprensiva, para entender las diversas posturas éticas utilizadas en la jusfilosofía. Estudiamos las aportaciones del jurista soviético Evgeni Pashukanis, del filósofo italiano Gianni Vattimo y del pensador francés Alain Badiou, así como las propuestas positivistas, postpositivistas y neopositivistas. Todo

esto con el fin de plantear un panorama general de la ética, por un lado, y las aportaciones hermenéuticas, por el otro.

En el sexto capítulo dedicado a Hans George Gadamer y la jushermenéutica, tratamos de interpretar las aportaciones del filósofo alemán con el propósito de atestiguar su contribución al diseño de un programa hermenéutico y jurídico. A su vez, afrontamos las nociones vitales de su pensamiento, como es el caso del juego, el cual tendrá amplias repercusiones en el campo del Derecho.

El capítulo siguiente se titula Aspectos relevantes de los Derechos Humanos, y constituye una continuación teórica del capítulo anterior, con la robustez teórica ganada en los capítulos que los separan. En este capítulo además se evalúa la aportación discursiva de la hermenéutica analógica, como son los casos de la phrónesis, la iconicidad, las virtudes, la sutileza y la comprensión, aplicadas al caso concreto de los Derechos Humanos en general, y de su circunstancia en particular.

Finalmente, el capítulo ocho titulado El sujeto, la gnoseología y la ética, tiene por objetivo ser una aportación razonable en torno a las posturas univocistas y equivocistas a la luz de la interpretación de la hermenéutica analógica, en los campos de la epistemología, la moralidad, y las condiciones subjetivas.

En resumen, este trabajo tiene la pretensión de establecer un comentario flexible sobre los problemas cardinales del derecho, desde una perspectiva histórica y prudencial; todo esto con el propósito de contribuir mínimamente en el debate actual sobre sus contenidos teóricos y metodológicos.

Capítulo 1:

Bartolomé de las Casas y la Filosofía del Derecho

I. NEXO En el presente capítulo abordamos la perspectiva jurídica y humanista del dominico y sevillano Bartolomé de las Casas. Trataremos de ahondar en su concepción del mundo, de la sociedad, la justicia y el derecho mismo. Nos interesa rescatar el legado conceptual y moral del defensor de los marginados, poniendo especial atención en el estatuto político del Otro: el refugiado, el perseguido, el pobre, el marginado, el indígena, el extranjero, el explotado; Utilizaremos la hermenéutica analógica en tanto saber que nos ayuda a interpretar, no sólo el tejido categorial en el que está inmerso, sino los posibles nexos con nuestro contexto.

II. DESARROLLO Entraremos directamente en materia con el propósito de comprender algunos tópicos básicos del llamado “Protector de los indios” 1, tan injustamente olvidado por buena parte de las teorías jurídicas modernas y contemporáneas.

Su trascendencia para la filosofía y la historia de las ciencias sociales, radica en el uso del marco conceptual humanista a la profunda problemática del siglo XVI, y sobre todo, en su capacidad para aplicarla en los hechos en la etapa del llamado descubrimiento del continente americano.

Dentro del plan político lascasiano se encontraba la posibilidad de eliminar la explotación y subordinación de los indígenas en relación con los colonos españoles, así como el reconocimiento de su libertad y su estatuto político frente a aquellos. Sus ideas ubicadas en el igualitarismo frente a los principios tradicionalistas y conservadores de los colonizadores. No obstante que el liberalismo propiamente dicho aún no existía, es posible rastrear sus ideas políticas en ese horizonte. Su programa es mostrado a la corte y constituye

1

Beuchot, Mauricio, Bartolomé de las Casas, Ediciones del Orto, Madrid, 1995, p. 35 y ss.

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un avance objetivo, ya que propone un proyecto rural para ser aplicado en el nuevo mundo dirigido por especialistas técnicos en dispositivos agrícolas, que se desempeñaran como educadores del indio, consintiendo la participación de éste y no su vil explotación. Se opuso abiertamente a la encomienda con el fin de liberar del estado de sumisión efectiva al indígena; así como al estado de guerra contra ellos, apelando a su soberanía y libertad anterior a la conquista.

Su visión del ser humano esta adelantada a su época. En su magistral libro Apologética historia sumaria indica: …todos los hombres tienen sus cinco sentidos exteriores y sus cuatro interiores y se mueven por los mismos objetos dellos; todos tienen los principios naturales o simientes para entender y para aprender y saber de las sciencias y cosas que no sabe, y esto no sólo en los bien inclinados, pero también se hallan en los que por depravadas costumbres son malos.2

Como vemos, su idea de hombre implica el reconocimiento de la otredad, dándole énfasis a la comprensión de la cultura indígena y de la Otredad.3 Esta antropología jurídica es consecuencia de la analogía, y en especial de la proporción, puesto que el indígena, es parecido a nosotros, a saber, nuestro igual.

Debido a esta cuestión, su pensamiento es icónico, no solo en la filosofía, sino también en el derecho. Lo jurídico es analógico, en la medida que supera la univocidad del formalismo y del normativismo y la equivocidad de la relatividad.

Nuestro autor nos muestra que las personas son racionales, ya que tienen la intelección y el voluntarismo para ejercer su libre albedrío. También plantea la necesidad de los principios, y la superación de las simples reglas. Tal postura principialista lo aleja de un conservadurismo político para plantear en consecuencia ciertos rasgos humanistas, orientado a fundamentar la igualdad del hombre, la dignidad del ser humano y la defensa del indio. Es, sin duda alguna, un precursor de los derechos humanos, en cuanto concibe el amparo de los marginados desde el punto de vista de un jusnaturalismo diagramático, alejado del simplismo reglamentarista y del subjetivismo. Visualiza la relevancia del derecho natural en tanto salvaguarda de la naturaleza humana. Cuando dice que: No es otra cosa derecho de las gentes sino algún uso razonable y conveniente al bien e utilidad de las gentes, que fácilmente cognoscen por la lumbre natural, y en

2

3

Casas, Bartolomé de las, Apologética historia sumaria, tomo III, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1967, c. XLVIII. Entendemos la otredad como el encuentro concreto entre los españoles y los no españoles, y la Otredad desde el sentido abstracto que implica el reconocimiento teórico de lo ajeno, lo que no sólo es diferente de uno mismo, sino de toda la comprensión del mundo en que la perspectiva propia está subsumida.

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él todos consisten como en cosa que les conviene, como las juntas comutaciones, compras y ventas y otras semejantes necesarias, sin las cuales los hombres unos con otros vivir no podrían.4

Concibe el derecho natural como algo inherente a todas las personas para establecer su universalidad. Plantea la supremacía de la estructura humana por encima del formalismo, amparándose en cierto profetismo, concibiéndolo como la posibilidad de encontrar una sociedad amable para el hombre, distante de una forma societal opresora. Se ponía del lado del explotado, y cuestionaba de manera constante al explotador. Toda esta posición, enmarcada en una inmensa cultura filosófica y jurídica, pletórica de aristotelismo y tomismo. Debido a estos elementos, entiende el derecho natural como una forma jurídica aplicable de manera universal a todo individuo, tal como lo señala: Todo hombre, toda cosa, toda jurisdicción y todo régimen o dominio, tanto de las cosas como de los hombres, de que tratan los dos referidos principios, son o, por lo menos, se presume que son, libres si no se demuestra lo contrario.5

Vemos en esta posición una profunda labor jurídica de manera notable, ya que conocía a profundidad los límites y alcances del derecho medieval, renacentista y humanista. De ahí su defensa de la libertad mediante la aplicación de los derechos subjetivos, los cuales son un antecedente de los derechos humanos en la época moderna y contemporánea.

La evangelización en Las Casas tiene una postura conciliadora, en cuanto no utiliza la violencia en el ejercicio de la conversión, sino que apela al buen modo del convencimiento racional y el diálogo, pues creía que la persuasión debía estar motivada por convicción propia. De esa manera, se oponía a Duns Escoto que aceptaba la conversión autoritaria. Esto puede verse en la siguiente interpretación: La Providencia divina estableció, para todo el mundo y para todos los tiempos, un solo, mismo y único modo de enseñarles a los hombres la verdadera religión, a saber: la persuasión del entendimiento por medio de razones y la invitación y suave moción de la voluntad. Se trata indudablemente de un modo que debe ser común a todos los hombres del mundo, sin ninguna distinción de sectas, errores, o corrupción de costumbres.6

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5 6

Casas, Bartolomé de las, Tratados. Tomo II, Fondo de Cultura Económica, México, 1965, pp.

1069-1071.

Ibídem, pp. 1249-1251.

Casas, Bartolomé de las, Del único modo de atraer a todos los pueblos a la verdadera religión, Fondo de Cultura Económica, México, 1975, pp. 65-66.

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Bartolomé entiende la evangelización como una manera de educar de forma prudente y justicial. Se opone a la violencia y propone el diálogo entre seres humanos que buscan mutuamente la libertad. Para tal evangelización, es necesario el pensamiento fronético, el trato afectuoso, el respeto mutuo para lograr el objetivo planteado. La conversión deberá ser formulada por medios pacíficos, logrando que el indio, en tanto ser racional, pueda tener un espacio en el infinito universo. Tal programa suponía un alejamiento de la corrupción en aras de encontrar en la nueva religión una verdadera esperanza.

En su obra, Del único modo de atraer a todos los pueblos a la verdadera religión, señala: Pero la criatura racional tiene una aptitud natural para que se lleve, dirija o atraiga de una manera blanda, dulce, delicada y suave, en virtud de su libre albedrío, para que voluntariamente escuche, voluntariamente obedezca voluntariamente preste su adhesión y su obsequio a lo que oye.7

Tal declaración es una muestra de que la nueva religión se vinculaba con el amor y el afecto, ya que el indio solo podía adoptarla en la medida que mostrara una mayor admiración racional y prudente hacia ella. Eso lo llevaría a una real motivación, logrando tal anhelo a través de la fe. Bartolomé le entiende de la siguiente manera: “La fe consiste en el asentimiento que da la voluntad a las proposiciones que se creen, porque asentir es lo que con propiedad se llama creer. Pero según San Agustín, creer es pensar con asentimiento; y pensar no es otra cosa sino discurrir e investigar por medio de la razón.”8 El peninsular entiende la fe como un acto afirmativo, que conduce a un pensar prudente donde en ocasiones puede ser aceptable la razón. El papel del maestro o educador es fundamental, ya que es guía moral y político. Así, es necesario el predicador como protagonista relevante de la integración de los pueblos originarios. Se trata de un predicador analógico, alejado del autoritarismo y la exclusión, y partidario de la búsqueda de la verdad.

El predicador o maestro que tiene el encargo de instruir y atraer a los hombres a la fe y religión verdaderas, debe estudiar la naturaleza y principios de la retórica, y debe observar diligentemente sus preceptos en la predicación, para conmover y atraer el ánimo de los oyentes, con no menor empeño que el retórico u orador que estudia este arte y observa en su oración sus preceptos, para conmover y llevar a sus oyentes al punto que se propone.9

9

7 8

Ibídem, p. 71.

Ibídem, p. 74.

Ibídem, p. 94.