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Engalana a esta obra un estupendo estudio introductorio de Gustavo Zagrebelsky.

pensamiento jurídico central

IDEAS CENTRALES PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN

Don son las principales virtudes de este libro. La primera. A diferencia de otros valiosos proyectos, este no pretende hacer eco en la “academia”. Este es un trabajo de divulgación, orientado a la ciudadanía y los y las integrantes de la Convención Constitucional. Y la segunda los textos que usted encontrará en este libro procuran seguir una sencilla estructura; a) una introducción que identifica la institución que se analiza y destaca su importancia, b) una mención del desarrollo que actualmente recibe en el ordenamiento jurídico chileno, c) una referencia a casos que puedan servir de ejemplo para un adecuado tratamiento de la institución, ya sea en constituciones de otros países o en proyectos de reforma constitucional presentados y no promulgados en Chile y d) una referencia a elementos que la regulación de esa institución debiesen incorporarse en una Nueva Constitución.

IDEAS CENTRALES PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN Editor:

José Ignacio Núñez Leiva Coordinadora:

Paulina Risi Estudio Introductorio:

Gustavo Zagrebelsky

Colección Nº 6

En las páginas de este libro, académicos y académicas de la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central de Chile, expresan algunas ideas que —desde sus diferentes puntos de vista y diversas áreas de especialidad— pueden servir de insumos en la conversación que todos y todas durante los meses que vienen habremos de efectuar sobre los contenidos de la Nueva Constitución.

pensamiento jurídico central

Ideas Centrales para la Nueva Constitución

COMITÉ EDITORIAL: Dra. Regina Vera Villas Bôas Pontifica Universidad Católida de São Paulo Dra. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento Universidad Salesiana de São Paulo Dr. Zulman Fachin Presidente del Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Cidadania Dr. Emilio Garrote Campillay Universidad de Atacama Dr. Ignacio Bel Mallén Universidad Complutense de Madrid Dra. Isabel Serrano Maíllo Universidad Complutense de Madrid Dr. Manuel Sánchez de Diego Universidad Complutense de Madrid Dra. Esther Pastor Universidad Rey Juan Carlos Dra. Isabel Martín de Llano UNED Dr. John Braithwaite Universidad Nacional de Australia y Queensland Dr. Theo Gavrielides London School of Economic and Social Science Dr. José Carlos Fernández Rozas Universidad Complutense de Madrid Dra. Alma María Rodríguez Guitán Universidad Autónoma de Madrid Dr. Pablo de Lora Universidad Autónoma de Madrid Dra. Remedios Aranda Universidad Carlos III Dra. Carolina Bruna Universidad de Chile Dr. Juan Ignacio Piña Pontificia Universidad Católica de Chile

Ideas Centrales para la Nueva Constitución

JOSÉ IGNACIO NÚÑEZ LEIVA Editor

PAULINA RISI Coordinadora

Estudio Introductorio de Gustavo Zagrebelsky

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-472-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

AUTORES Gonzalo Álvarez Seura Hugo Covarrubias Valenzuela Silvio Cuneo Nash Benoît Marie Delooz Brochet Samuel Erices Riquelme Samuel Fernández Illanes Lorayne Finol Romero Sergio Fuenzalida Bascuñán Ana María Galdames Paredes Isabel González Ramírez Herminia Gonzálvez Torralbo Hugo Llanos Mansilla Paula Medina González Camilo Mirosevic Verdugo J. Ignacio Núñez Leiva Juan Antonio Núñez Rojas Catalina Olea Jaqueih Emilio Oñate Vera Edgardo Riveros Marín Federico Szczaranski Vargas Paola Tapia Salas Fernanda Tapia Trujillo Mylene Valenzuela Reyes

Índice Todos y todas somos constituyentes.................................................................. 11 Dr. José Ignacio Núñez Leiva

Presentación....................................................................................................... 15 Emilio Oñate Vera

Escribir hoy una Constitución........................................................................... 19 Gustavo Zagrebelsky

Notas axiológicas para un proceso constituyente.............................................. 29 Fernanda Tapia Trujillo

El derecho al libre desarrollo de la personalidad............................................... 41 Hugo Covarrubias Valenzuela J. Ignacio Núñez Leiva

El derecho a la educación................................................................................... 53 Ana María Galdames Paredes

Derechos sociales: resolviendo y alojando el conflicto...................................... 71 Federico Szczaranski Vargas

Los derechos constitucionales de las personas privadas de libertad................. 87 Paula Medina González

Salud mental, una mirada desde los Derechos Humanos hacia la nueva Constitución....................................................................................................... 107 Samuel Erices Riquelme

Personas mayores y la consagración constitucional del derecho al cuidado..... 123 Herminia Gonzálvez Torralbo Catalina Olea Jaqueih

El Hábeas data en la nueva Constitución.......................................................... 149 Emilio Oñate Vera

Repensar la transparencia desde la teoría de los derechos fundamentales: ¿una tarea pendiente para Chile?....................................................................... 165 Lorayne Finol Romero

Índice

Algunas consideraciones sobre el medio ambiente sano y propuestas constitucionales............................................................................................................ 183 Hugo Llanos Mansilla

Derechos de los pueblos indígenas y nueva Constitución en Chile: una mirada a las constituciones de Latinoamerica.......................................................... 197 Mylène Valenzuela Reyes

Propiedad y Constitución Política. Las personas, acceso y control de las cosas........................................................................................................................ 225 Sergio Fuenzalida Bascuñán

Un compromiso ineludible de la nueva Constitución chilena: incorporar la justicia restaurativa y mediación al debido proceso........................................... 245 Isabel González Ramírez

Protección de la cultura...................................................................................... 259 Silvio Cuneo Nash

Mujer y derecho a la ciudad................................................................................ 273 Paola Tapia Salas

Derechos fundamentales a la vista de una nueva Constitución........................ 287 Juan Antonio Núñez Rojas

El Derecho Internacional y una nueva Constitución....................................... 297 Samuel Fernández Illanes

Los Tratados Internacionales y la Constitución Política de la República........ 313 Edgardo Riveros Marín

Forma de Estado................................................................................................. 327 Benoît Marie Delooz Brochet

Regulación constitucional de la administración del Estado............................. 345 Camilo Mirosevic Verdugo

Potestad sancionatoria de la administración del Estado y su necesario reconocimiento constitucional................................................................................. 359 Gonzalo Álvarez Seura

Todos y todas somos constituyentes Si tuviésemos que definir este libro en una sola oración, lo haríamos de la siguiente manera: una obra de divulgación científica destinada a proporcionar insumos a la ciudadanía para que participe activamente en las etapas que vienen dentro del proceso constituyente. Ya bastante se conoce acerca del itinerario y relevancia del proceso constituyente actualmente en curso en Chile. Desde diversos estudios académicos, hasta la misma evidencia dispensada por los resultados del plebiscito celebrado en octubre de 2019, demuestran que el camino a una nueva Constitución en Chile se asemeja al vigoroso caudal de distintos ríos que desembocan en el mismo mar. Empleo la metáfora de los cauces fluviales pues ellos, a diferencia de los torrentes, no son repentinos ni espontáneos. Provienen —al igual que este proceso constituyente— de una natural tendencia, ya lo decía Heráclito en la antigüedad, a ser cambio constante. Con toda acción, hay una reacción, igual y opuesta, dice la tercera ley de Newton. El proceso constituyente no solo ha sido gradual y sujeto a constante cambio, sino que es también una reacción, igual y opuesta, a una Constitución impuesta en dictadura, que ya no puede ni sobrevivir ni validarse, pues ha dejado de manifiesto su incapacidad para dar respuesta oportuna a graves problemas sociales, y la obsolescencia del régimen político, entre otros múltiples defectos. Volviendo a la alegoría acuosa de ríos y mares: la lluvia que alimenta los causales, proviene de la humedad condensada en tierras y mares. Cada partícula aporta, y en las páginas a continuación pretendemos difundir, para que efectivamente todas y todos podamos participar y reflexionar: para que todos y todas seamos constituyentes. Los Procesos Constituyentes contemporáneos no han de intentar ser encasillados en categorizaciones de manuales. Las Ciencias Sociales reportan, no pronostican. Por eso, las “clásicas” distinciones entre poder constituyente originario y derivado resultan improcedentes en este proceso que atravesamos. Esta afirmación es importante porque nos permite evidenciar el principal propósito de este libro.

José Ignacio Núñez Leiva

Las rutas institucionales de generación de cartas fundamentales, no deben situar en una relación antagónica a la democracia representativa con la participativa ni la directa. La existencia de una carta de navegación reglada para la generación de un nuevo pacto político no implica suprimir la soberanía popular. Tampoco la existencia de un órgano representativo —como la Convención Constitucional— encargado de redactar un proyecto de Nueva Constitución (virtuosamente encauzado por medidas de paridad de género y representación de pueblos originarios) supone la suspensión de la potestad constituyente radicada en la ciudadanía. Las diversas fases de este proceso no se agotan en los actos electorales o en el ejercicio del derecho a sufragio. La creación de una Nueva Constitución implica la convocatoria a toda la ciudadanía a ser agentes incidentes en la redacción del Contrato Social que organizará las bases de nuestra convivencia, pero —tal vez más importante— de la próxima generación. Por eso es indispensable que nosotros y nosotras reivindiquemos nuestro derecho a proponer e incidir durante el período de trabajo de la Convención. Y la obra que usted tiene hoy en sus manos, aspira a contribuir a ello. En las páginas que siguen, académicos y académicas de la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central de Chile, expresan algunas ideas que —desde sus diferentes puntos de vista y diversas áreas de especialidad— pueden servir de insumos en la conversación que todos y todas durante los meses que vienen habremos de efectuar sobre los contenidos constitucionales. No invertiremos palabras en relatar en contenido de este libro— aunque si destacamos el fabuloso estudio introductorio que generosamente nos regaló Gustavo Zagrebelsky —más bien, nos parece oportuno señalar a quien lee estas páginas, las dos especiales virtudes de esta obra. La primera. A diferencia de otros valiosos proyectos, este no pretende hacer eco en la “academia”. Esta obra no ambiciona ser un “mar”, sino a estimular ondas en el agua. Este es un trabajo de divulgación. Y la segunda. En razón del norte de nuestra brújula, los textos que usted encontrará en este libro procuran seguir una sencilla estructura; a) una introducción que identifica la institución que se analiza y destaca su importancia, b) una mención del desarrollo que actualmente recibe en el

Todos y todas somos constituyentes

ordenamiento jurídico chileno, c) una referencia a casos que puedan servir de ejemplo para un adecuado tratamiento de la institución, ya sea en constituciones de otros países o en proyectos de reforma constitucional presentados y no promulgados en Chile y d) una referencia a elementos que la regulación de esa institución debiesen incorporarse en una Nueva Constitución. Esperamos que esta acción proveniente de todos quienes hacemos parte de esta obra —como en la tercera ley de Newton— genere una reacción, pues, todos y todas somos constituyentes.

Dr. José Ignacio Núñez Leiva

Director Área de Derecho Público Director del Magíster en Derecho Público Facultad de Derecho y Humanidades Universidad Central de Chile

Presentación Chile enfrenta uno de los momentos más trascendentales de su historia, nunca antes habíamos tenido la posibilidad de elegir a quienes redactaran un nuevo texto constitucional, lo que es un hito sin precedentes, que además está acompañado de otros dos elementos que también resultan trascendentales. En primer lugar, la instancia constituyente, la Convención Constitucional, tendrá escaños reservados para representantes de los pueblos originarios, abriendo el camino para reparar una deuda con las culturas ancestrales, que habitaron este territorio mucho antes de la configuración del Estado chileno. En segundo lugar, tendremos un órgano constituyente paritario, integrado en igualdad de proporciones por hombres y mujeres, lo que marca un precedente único en instancias similares registradas en la experiencia comparada. Estos dos aspectos contribuyen a dotar de una legitimidad social el actual proceso constitucional, lo que es especialmente importante si consideramos la desafección hacia las instituciones y hacia la política por la que atraviesa el país. De ahí la importancia de la masividad con la que la ciudadanía se expresó en las urnas el 25 de octubre del año 2020, donde casi un ochenta por ciento de los electores voto por aprobar la elaboración de una nueva Constitución y por qué su texto fuera redactado por ciudadanos electos. Se ha dicho y con razón, que las constituciones no pueden abordar ni hacerse cargo de la multiplicidad de necesidades y reivindicaciones que surgen, generalmente desde el conflicto social, en los países donde se generan cambios constitucionales. De ahí entonces que las Cartas Políticas más allá del conjunto de normas jurídicas y directrices que las conforman son expresión de lo que las sociedades convienen para el devenir, expresando principios y valores que se consideran trascendentes, definiendo las reglas del juego democrático, estableciendo el modelo de Estado, la organización y funcionamiento de los poderes públicos y asegurando los derechos de las personas. Para la consagración de estos contenidos resulta fundamental la forma en que se desarrolla el proceso deliberativo en el que deben partici-

Emilio Oñate Vera

par los distintos sectores y actores de la sociedad. De ahí la singularidad del momento constitucional por el que atraviesa Chile, ya que más importante que la técnica con la que se elabore el precepto constitucional es que en su formulación, discusión y aprobación toda la comunidad se sienta representada, incluso aquellos sectores que estimaron que no era necesaria la redacción de una nueva Constitución. La Universidad Central y en especial la Facultad de Derecho y Humanidades, a través de sus docentes ha participado activamente en la discusión constitucional y desde luego lo seguirá haciendo, es en ese contexto que presentamos esta obra titulada “Ideas Centrales para la Nueva Constitución”, donde como su nombre lo indica profesores y profesoras de la Facultad abordan diversas materias que estimamos deberán ser tratadas en la Convención Constitucional. Las propuestas aquí elaboradas en ningún caso son conclusivas, esperamos sirvan de guía para el abordaje de la reflexión y el análisis, son diversas como estimamos diversa debe ser también la discusión constitucional. Aquí se presentan y abordan diferentes temáticas, relativas a la Constitución, como sistema normativo, donde conviven derecho y moral, debiendo el Estado garantizar este principio en resguardo de la dignidad humana; al derecho al libre desarrollo de la personalidad que es el que tiene toda persona a autodeterminarse, según sus propios valores, decidiendo libremente como quiere vivir su propia vida, respetando derechos de terceros, sin que sufra injerencias de ningún tipo; la educación, la que debe ser concebida como un derecho humano; como una temática ineludible también se revisan los derechos sociales basados en el principio de solidaridad como compromisos a desarrollarse en el tiempo, materializados a través de leyes y políticas públicas que le otorguen fuerza constitucional; también se abordan los derechos de las personas privadas de libertad donde el Estado debe tener una posición de garante, protegiendo y resguardando los derechos de la población penal; también se propone una reconfiguración del derecho a la salud, especialmente en lo que dice relación con la desigualdad de acceso a la salud mental y su tratamiento; la obra también aborda la situación de las personas mayores y la consagración constitucional del derecho al cuidado, para que éstas no sean meras beneficiarias de políticas estatales;

Presentación

de igual forma, se propone la incorporación al nuevo texto constitucional de una acción de garantía que reconozca y tutele adecuadamente la protección de datos personales o autodeterminación informativa, por cuanto el recurso de protección no es suficiente para reconocer y asegurar los denominados derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición); de igual forma se propone repensar la transparencia desde la teoría de los Derechos Fundamentales lo que se basa en la responsabilidad de la función pública, que debe ejercerse con eficacia, eficiencia, honestidad y participación, y por lo mismo con rendición de cuentas, lo que es esencial en una democracia; asimismo se postula que el derecho a vivir en un medio ambiente sano es un derecho humano fundamental, presupuesto esencial de la existencia y disfrute de los demás derechos humanos, para lo cual se plantean ideas concretas a contemplar en la nueva constitución respecto a las obligaciones del Estado y los derechos de las personas en relación al medio ambiente; de igual forma esta obra propone la configuración de un Estado Plurinacional, que otorgue a los pueblos originarios autonomía para desarrollar sus costumbres y formas de vida propios; otro de los temas contenidos en el libro que se presenta, es el relacionado a la propiedad, distinguiendo entre propiedad privada y propiedad común, las que son complementarias, y deben regularse conjuntamente en una nueva Carta; también se aborda el tema de la justicia restaurativa y mediación en procesos penales como forma alternativa al poder judicial de resolución de conflictos; el presente texto también se refiere a la protección a la cultura la que debe ser considerada un derecho social, exigiendo al Estado que implemente instrumentos que permitan materializarlo como tal;trata la inequidad territorial, planteando que la ciudad debe tratarse como un derecho colectivo, resguardando la equidad de género, sustentabilidad, inclusión, participación y seguridad en los espacios públicos; el libro también analiza los derechos fundamentales desde la perspectiva de constituirse como límites al ejercicio del poder del Estado; aborda además el reconocimiento e incorporación del derecho internacional al derecho interno y que posición o jerarquía deben tener los Tratados Internacionales en el ordenamiento jurídico nacional; el libro también se refiere a la forma de Estado, la que incide en la distribución de poder, de autonomía financiera y de resolución de los conflictos jurisdiccionales según se trate de un Estado descentraliza-

Emilio Oñate Vera

do, regional, federal o multinacional; finalmente, se propone una regulación constitucional de la Administración del Estado, asumiendo que ésta a través de su rol prestacional, afecta de manera más directa a las personas debiendo revisarse las figuras del Presidente de la República, Ministros de Estado y organización general de las entidades que ejercen la función ejecutiva; por último, aborda la potestad pancionatoria de la Administración del Estado, que debe quedar establecida en la Nueva Constitución en cuanto a sus principios y garantías, asegurando una efectiva y no arbitraria aplicación en sus procedimientos. Esperamos que las propuestas aquí contenidas sean un insumo para la generación de una discusión constitucional, de la cual la academia en general y en especial una Facultad de Derecho y Humanidades no puede estar ausente.

Emilio Oñate Vera

Decano Facultad de Derecho y Humanidades Universidad Central

Escribir hoy una Constitución

Gustavo Zagrebelsky

Traducción de Francisco Martín Cabrero

Premisa Todas las realidades políticas y sus relativas nociones tienen un carácter histórico y no pueden más que ser analizadas históricamente. Me han pedido una reflexión sobre el futuro de la constitución en un momento en el que el problema constitucional se pone y es de la máxima actualidad en Chile. Comprendan que mis consideraciones queden en un plano general. No tengo conocimiento suficiente y no quisiera ser tan presuntuoso como para creer poder enseñar algo “in munere alieno”. El futuro de la constitución, pues. ¿Y quién pude decirse poseedor de la ciencia del porvenir? Podemos sólo razonar sobre los signos. Como juristas, sabemos que todas nuestras actuales proposiciones miran hacia el futuro aun cuando enraizadas en la experiencia del pasado. El derecho y la ciencia jurídica que no miran hacia el futuro, que no avanzan una pretensión de validez para el futuro, son cuerpos privados de vitalidad. Nuestras consideraciones, como constitucionalistas, tienen que intentar proyectarse sobre los tiempos largos, distinguiendo entre los signos las premoniciones de las contingencias. La primera pregunta, y sin duda la más radical, que nos hacemos a nosotros mismos como constitucionalistas es: ¿tiene futuro la constitución? Sea claro: la constitución entendida según la acepción que el curso de la historia nos ha consignado. Podemos iniciar con alguna consideración negativa, preguntándonos si para ello existen en el mundo de hoy los presupuestos histórico-concretos. Un ensayo de Dieter Grimm de 1991 que tiene que ver precisamente con el futuro de la constitución inicia con esta afirmación: “parece que no haya razón de preocuparse”. La difusión mundial de lo que deno-

Gustavo Zagrebelsky

minamos constitución y de las garantías preparadas para asegurarle la fuerza vinculante, entre las que sobresalen las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales, el control de la constitucionalidad de las leyes y el equilibrio de los distintos poderes, justificaba aquella afirmación. Pero había algo así como una duda: solamente parece, se decía. De hecho, enseguida el mismo Grimm añadía que más allá de los incontestables éxitos exteriores “hay numerosas señales que indican una creciente debilidad intrínseca de las constituciones y suscitan dudas sobre su disminuida capacidad de regular la política”. Queda abierta la cuestión —escribía al final del ensayo citado— de si el “descenso de validez” de las constituciones actuales podrá ser compensado por alguna nueva concepción, o si tendremos que vérnoslas con documentos atrofiados, tal vez empujados a los márgenes de la vida política. Treinta años antes, por otro lado, Georges Burdeau había definido la noción de constitución como una “survivence” inerme frente “à la vie dans ses forces élémentaires et spontanées”. ¿Podemos decir que las perplejidades manifestadas en ambos textos, tomados aquí como ejemplares, han disminuido? Debemos tener en cuenta el doble contenido de toda constitución: la “iurisdictio” y el “gobernaculum”. En lo esencial es lo que se lee en el artículo 16 de la Déclaration de 1789, donde se prohíbe el uso de la palabra si no existen derechos (con sus garantías) y si el gobierno no está limitado (con la separación de poderes). Toda constitución inspirada en el “constitucionalismo” es un desarrollo particular de estos dos principios y toda conjetura sobre el futuro depende de su vitalidad.

“Iurisdictio” Nuestras constituciones contienen declaraciones de derechos más o menos sintéticas o detalladas. Sintética, por ejemplo, es la constitución italiana; muy amplia y analítica es, en cambio, la constitución de Portugal —y también la actualmente vigente en Chile (art. 19). Los derechos constitucionales, junto a los deberes, contribuyen a la definición de la posición jurídica del ciudadano, es decir, determinan el status de ciudadanía. Se comprende, pues, que su determinación sea una, o me-