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Copyright© 2018 by André Karam Trindade & Henriete Karam Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

André Karam Trindade Henriete Karam Editores

Conselho Editorial Científico: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

POR DENTRO DA LEI DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ P868 Por dentro da lei [recurso eletrônico] : direito, narrativa e ficção / José Calvo González ... [et al.] ; editores André Karam Trindade , Henriete Karam - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018. recurso digital ; 2 MB

José Calvo González Jorge Douglas Price Cristiano Paixão Dino del Pino Luis Meliante Garcé

Lenio Luiz Streck Fábio Roberto D’Ávila Vicente de Paulo Barreto Draiton Gonzaga de Souza Felipe Navarro Martinez

Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-238-1 (recurso eletrônico) 1. Direito e literatura. 2. Livros eletrônicos. I. González, José Calvo. II. Trindade, André Karam. III. Karam, Henriete.

18-52603

CDU: 34:8

Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 17/09/2018 20/09/2018

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Direito e Arte

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 André Karam Trindade Henriete Karam

PARTE I NADA NO DIREITO É EXTRAFICCIONAL (ESCRITURA, FICCIONALIDADE E RELATO COMO ARS IURIUM) . . . . . . . . . . . . 13 José Calvo González

MESA DE DISCUSSÃO I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 EXPOSIÇÃO – JOSÉ CALVO GONZÁLEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 INTERVENÇÕES - 1ª. RODADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Jorge Douglas Price . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Cristiano Paixão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Luis Meliante Garcé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Dino del Pino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

RÉPLICA – JOSÉ CALVO GONZÁLEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 INTERVENÇÕES - 2ª. RODADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Dino del Pino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Luis Meliante Garcé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Cristiano Paixão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Jorge Douglas Price . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

TRÉPLICA – JOSÉ CALVO GONZÁLEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

PARTE II FATOS, RELATOS E INTERPRETAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Lenio Streck

MESA DE DISCUSSÃO II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 EXPOSIÇÃO – LENIO STRECK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 INTERVENÇÕES - 1ª. RODADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Fábio Roberto D’Ávila . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Felipe Navarro Martinez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vicente de Paulo Barreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Draiton Gonzaga de Souza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

108 112 117 120

RÉPLICA – LENIO STRECK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 INTERVENÇÕES - 2ª. RODADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

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POR DENTRO DA LEI: DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

Draiton Gonzaga de Souza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vicente de Paulo Barreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Felipe Navarro Martinez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Fábio Roberto D’Ávila . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131 135 138 140

TRÉPLICA – LENIO STRECK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 NOTA SOBRE OS COLABORADORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 EDITORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 CONFERENCISTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 ARGUIDORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 NOTA SOBRE A RDL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

APRESENTAÇÃO É difícil não reconhecer que as novas compreensões de linguagem e de narrativa propiciadas pelo linguistic turn e pelo narrative turn são potencialmente capazes de produzir efeitos significativos na esfera jurídica. No entanto, admitir que o direito é um produto cultural, um fenômeno discursivo e, sobretudo, seu eventual caráter narrativo e ficcional parece adquirir – para alguns juristas – a dimensão de uma ferida narcísica, semelhante às que apontava Sigmund Freud ao referir que as teorias do heliocentrismo, do evolucionismo e do inconsciente haviam promovido radical mudança, respectivamente, na concepção de mundo, de homem e de eu.

Não causam estranhamento, portanto, as críticas que parte da comunidade jurídica dirige aos estudos em direito e literatura, percebido, muitas vezes, como um campo defasadamente erudito ou excessivamente lúdico, mas, em ambos os casos, sem a tecnicidade, a cientificidade e a formalidade que o direito exigiria.

O fato é que o século XXI, além de caudatário de novas concepções de ciência e de verdade que privilegiam a tarefa hermenêutica, alça a intersubjetividade e a polifonia a posições de destaque, sendo esse contexto que favorece a compreensão do direito como uma prática discursiva e narrativa, o que conduz a interpretativa a novo e inigualável patamar.

Constitui-se, assim, o necessário diálogo do direito com as ciências do texto, com a semiótica e com a teoria literária, que abre novos caminhos para os estudos interdisciplinares em Direito e Literatura.

Há de se destacar, entretanto, que o campo do Direito e Literatura abarca diferentes tipos de estudo, que se caracterizam por

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POR DENTRO DA LEI: DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

distintas perspectivas, ênfases e finalidades. Fortalecer as bases teóricas e estabelecer os pressupostos metodológicos das diferentes correntes do direito e literatura é, no momento, a tarefa que se impõe.

Sensível a essa necessidade, a Rede Brasileira Direito e Literatura (RDL) – sociedade científica sem fins lucrativas, cujo objetivo é promover os estudos e pesquisa dessa área do conhecimento – inovou ao introduzir, no VI Colóquio Internacional de Direito e Literatura, um novo tipo de atividade, ainda inédita em eventos jurídicos: as Mesas de Discussão.

Diferentemente das dinâmicas tradicionais, em que um tema é proposto e os palestrantes o desenvolvem livremente, a Mesa de Discussão se distingue pela possibilidade efetiva de interlocução: um conferencista é convidado a elaborar uma tese, e seu texto é previamente encaminhando aos quatro professores que, com ele, irão compor a mesa; no evento, o conferencista apresenta oralmente sua tese e é arguido pelos quatro professores, com direito a réplica e a tréplica.

A presente publicação contém tanto os dois textos que foram objeto de exame quanto as intervenções que ocorreram durante o VI CIDIL, realizado de 25 a 28 de outubro de 2017, no Instituto Goethe, em Porto Alegre, RS. Esta obra reúne, assim, a produção de dez pesquisadores, vinculados a centros de investigações e programas de pós-graduação de importantes universidades brasileiras e estrangeiras.

Na primeira parte, que corresponde à Mesa de Discussão I, José Calvo González (Espanha) apresentou a tese intitulada Nada no direito é extraficcional, sendo arguido por Jorge Eduardo Douglas Price (Argentina), Cristiano Paixão (UnB), Luis Meliante Garcé (Uruguai) e Dino del Pino (RDL).

Na segunda parte, que corresponde à Mesa de Discussão II, Lenio Luiz Streck (UNISINOS) apresentou a tese intitulada Fatos, relatos e interpretações e foi arguido por Fábio Roberto D’Ávila (PUCRS), Felipe Navarro Martinez (Espanha), Vicente de Paulo Barreto (UNESA) e Draiton Gonzaga de Souza (PUCRS).

APRESENTAÇÃO 9

Em ambos os casos, estamos publicando o texto redigido pelo conferencista e as transcrições de sua apresentação, das arguições, da réplica e da tréplica. Esperamos que todos desfrutem da leitura desses instigantes debates.

Agradecemos a Dieter Axt, Luísa Moraes Trindade, Luiza Fruet e Karoline de Oliveira Silva, pelo apoio logístico na degravação das intervenções; e à CAPES e ao CNPq, pelo aporte financeiro que tornou tudo isso possível.

Prof. Dr. André Karam Trindade Profa. Dra. Henriete Karam Editores

PARTE I

NADA NO DIREITO É EXTRAFICCIONAL (ESCRITURA, FICCIONALIDADE E RELATO COMO ARS IURIUM) José Calvo González qui omnium Legum atque iurium fictor, conditor cluet Plauto (s. III-II a.C.)1 Besser Ordnung mit Fiction, als Unordnung ohne Fiction!

Rudolf von Jhering (1865)2 il est donc nécessaire que l’ère de l’ordre soit l’empire des fictions […] Il y faut des forces fictives. [...] N’est-ce pas, en vérité, un édifice d’enchantements, que ce système que repose sur des écritures, sur des paroles obéies, des promesse tenues, des images efficaces, des habitudes et des conventions observées, – fictions pures?

Paul Valéry (1926)3 1 2 3

“Aquele que elabora, com bom tempero, todas as leis e direitos” (Plautus, Epidicus, 3, 4, 84).

JHERING Rudolf von. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung [1852-1865]. Leipzig: Druck und Verlag von Breitkopf und Härtel, 1865, Teil 3, Bd. 1 (Die künstlichen Mittel. §. 58), p. 288.

VALÉRY, Paul. Préface aux «Lettres persanes». In: VALÉRY, Paul. Variété II. Paris: Éditions Gallimard/Éditions de la Nouvelle Revue Française, 1930. p. 53-57; e, ainda, VALÉRY, Paul. Œuvres. Ed. de Jean Hytier. Paris: Éditions Gallimard, 1957. v. I, p. 508-517: “Une société s’élève de la brutalité jusqu’à l’ordre. Comme la barbarie est l’ère du fait, il est donc nécessaire que l’ère de l’ordre soit l’empire des fictions, – car il n’y a point de puissance capable de fonder l’ordre sur la seule contrainte des corps par les corps. Il y faut des forces fictives. L’ordre exige donc l’action de présence de choses absentes, et résulte de l’équilibre des instincts par les idéaux. Un système fiduciaire ou conventionnel se développe, qui introduit entre les hommes des liaisons et des obstacles imaginaires dont les effets sont bien réels. Ils sont essentiels à la société. Peu à peu, le sacré, le juste, le légal, le décent, le louable et leurs contraires se dessinent dans les esprits et se cristallisent. Le Temple, le Trône, le Tribunal, la Tribune, le Théâtre, monuments de la coordination, et comme les signaux géodésiques de l’ordre, émergent tour à tour. [...] Mais le tout ne subsiste que par la puissance des images et des mots. Il est indispensable à l’ordre qu’un homme se sente sur le point même d’être pendu quand il est sur le point de mériter de l’être. S’il n’accorde un grand crédit à cette image, bientôt tout s’écroule. [...] Le monde social semble alors aussi naturel que la nature, que ne tient que par magie. N’est-ce pas, en vérité, un édifice d’enchantements, que ce système que repose sur des écritures, sur des paroles obéies, des promesse tenues, des images efficaces, des habitudes et des conventions observées, – fictions pures? L’ordre enfin bien assis, – c’est-à-dire

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POR DENTRO DA LEI: DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

1. A ESCRITURA: SUGESTÕES E TAREFA Me parece que estas páginas devem começar dando testemunho de uma certeza, que consiste em declarar que este Colóquio possui uma preocupação comum: a escritura. A prática escritural em nossa sociedade – nossas sociedades, seria melhor dizer – é culturalmente múltipla, difícil de reunir por sua enorme complexidade e, ademais, exposta a novas e cambiantes experiências tecnológicas, assim como à renovação imagética e iconográfica da figuração alfabética (gramatextualidade). Porém, com certeza, somente lemos aquilo que “foi escrito” “em algum lugar” e “por alguém”. Para um jurista, a escritura resulta primordial. A ação escritural está implicada na iuris poiesis. O que “foi escrito” “em algum lugar” e “por alguém” é, modernamente, a marca externa do reconhecimento de algo como jurídico. Basta, assim, recordar que a ciência jurídica, em suas origens, atuou sobre o escrito ad litteram, ao pé da letra escrita. O fervor filológico dos glosadores partia de uma atitude autêntica de reverência ante um escrito cuja leitura o mantinha permanentemente entusiasmado: o trato com o que “foi escrito” “nesse lugar” “pela autoridade de alguém” – a autoridade dos escritos de direito romano justiniano – conservou a deferência à sua sagrada intangibilidade, porque – como no Evangelho de João (19,22) – quod scripsi scripsi; o que está escrito, escrito está.

Por outro lado, o surgimento do Direito – do Direito adolescente, e depois, adulto, quando já havia evoluído do estado jurídico germinal e infantil – não ocorre antes da linguagem e da escritura. A questão que imbrica debates genealógicos – as discutíveis explicações de ascendência, parentesco e afinidade – apresenta, a meu ver, um cenário menos controverso na ordem institucional. A escritura serve preeminentemente à instituição social do Direito. O Direito, já concebido como ratio scripta, posta (positum habeat) “em algum lugar” – o locum do codex como terris positum – “por alguém” (quis posuit) implica, ademais, “pro-positum”, isto é, pretensão ou, ao menos, promessa la réalité assez déguisée et la bête assez affaiblie, – la liberté de l’esprit devient possible”. (p.

508-509). Em espanhol: VALÉRY, Paul. Estudios literarios. Trad. de de Juan Carlos Díaz de Atauri. Madrid: Visor, 1995. p. 91-99.

PARTE I

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de sentido, em que fica sem sentido jurídico, ou juridicamente sem compromisso, tudo quanto ali não está posto por escrito.

A ideia de Direito – sobretudo quando a expressamos como elemento central no combate teórico entre jusnaturalismo e positivismo jurídico – apoia sua identidade e se singulariza nesse exercício de escritura. Todavia, a genuína poética escritural do Direito não é uma condição inata, mas adquirida, ou melhor apropriada. O Direito adotou a escritura da Literatura. A dinâmica da escritura jurídica instrumentalizou-se com parâmetros que eram próprios da escritura literária. Esses parâmetros são, no meu entender, texto, leitor e, com efeito, escritura. Das suas diversas combinações surgem, no Direito e Literatura, intersecções identificadas mediante correspondências e hibridismos que dão origem ao Direito na Literatura, ao Direito como Literatura e, especialmente, ao Direito com Literatura, no qual, acredito, ainda não nos aprofundamos suficientemente.

Assim, quando este Colóquio concentra, na escritura da ilusão da verdade e das narrativas processuais, um interesse comum aos universos do Direito e da Literatura, não posso me eximir da tarefa que me compete como jurista.

2.

DA ESCRITURA JURÍDICA

2.1. A escritura jurídica como tradução More iuridico, a abordagem da escritura exige um discurso que transcende aquele relativo aos modos de leitura da paleografia, da diplomática ou da arquivística jurídicas. Todas essas ciências promovem, indubitavelmente, discursos que falam da leitura de textos escritos – em um sentido amplo, incluindo especialidades como epigrafia ou numismática. Porém, ao ler o que “foi escrito” (a escritura ou a inscrição) “em algum lugar” (o documento ou o suporte empregado na escrita) “por alguém”, não se extrai nada além de uma dimensão limitada da leitura do discurso jurídico escrito. Não contempla, por exemplo, a tradução como leitura e escritura, ou seja, a lecto-escritura

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POR DENTRO DA LEI: DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

do tradutor. Parece-me que esse é outro discurso da escritura jurídica de significativa eficácia, porque transforma o que “foi escrito” “em algum lugar” “por alguém”. É uma modalidade em que texto, leitor e escritura alteram seus status material, posicional e autoral. Naturalmente, esse outro discurso a que estou me referindo deve tirar proveito dos estudos da tradução, em uma dimensão que, entretanto, permanece oculta entre os poucos juristas que demostram algum interesse pelos problemas relacionados à “tradução”4.

Assim, por exemplo, o legislador é um tradutor. Como o tradutor é uma modalidade – privilegiada – de leitor e é também, ao mesmo tempo, uma modalidade de escritor, ele lê o que “foi escrito” “em algum lugar” “por alguém” e o reescreve em outro lugar por si mesmo. O legislador escreve – traduz – porque lê o que “foi escrito”, “em algum lugar” “por alguém”; e reescreve porque o escreve novamente de maneira diferente, insere o escrito em outro lugar e substitui – representa – quem o escreveu5. A escritura social se institui, juridicamente, na tradução do legislador.

Não obstante, ao abordar esse outro discurso da escritura jurídica, em que o legislador aparece como tradutor – discurso perfeitamente extensivo à jurisdição6 e aos particulares em suas relações jurídicas – , 4

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Em relação a outras perspectivas, ver WHITE, James Boyd. Justice as Translation: An Essay in Cultural and Legal Criticism. Chicago: University of Chicago Press, 1990 ; e, também, OST, François. Traduire. Défense et illustration du multilinguisme. Paris: Fayard, 2009 ; ou, ainda, OST, François. Le droit comme traduction, Québec: Presses de l’Université Laval, 2009.

Não resisto a fazer esta citação: “Un libro se hace en soledad, pero, cuando el traductor escribe su libro, lo escribe con las palabras de otro hombre que no está en la habitación. Aunque sólo haya un hombre en la habitación, hay dos hombres que hablan en la habitación: cada uno habla en una lengua para querer nombrar las mismas cosas. El traductor se convierte en una sombra, fantasma del hombre que inventó las palabras que ahora inventa el traductor.

La traducción es un caso de suplantación de identidad: por decirlo con una palabra inglesa, es un caso de impersonation. Impersonation significa suplantación, el acto de hacerse pasar por otro” (AUSTER, Paul. El cuaderno rojo. Historias verdaderas. Trad. de Justo Navarro.

Barcelona: Anagrama, 1996, p. 16-17).

Ver, para tanto, meus trabalhos: CALVO GONZÁLEZ, José. Iurisdictio como traducción.

Revista del Poder Judicial, n. 39, p. 381-387, 1995; CALVO GONZÁLEZ, José. Derecho y Narración. Materiales para una teoría narrativista del Derecho. Barcelona: Ariel, 1996, p. 105-118; CALVO GONZÁLEZ, José. Iurisdictio comme traduction. EUDIKIA. Revue du Centre International de Philosophie et de Théorie du Droit (Athènes), n. 5-6, p. 115-123, 1999; e CALVO GONZÁLEZ, José. Justicia constitucional y Literatura. Lima: Centro de Estudios Constitucionales, 2016, p. 25 e segs.

PARTE I

é preciso enfrentar problemas de singularíssima relevância. O legislador é um conceito diacrônico e, portanto, os variados modelos de lecto-escritura não apresentam sincronia escritural.

A lei produzida por um legislador absoluto – a lei na monarquia absolutista de origem divina – como leitura de uma legalidade superior – o direito divino, o direito natural – evidencia um modelo de escritura neutro e apenas dinâmico. A escritura legislativa desse tipo de tradutor reproduz aquilo que “foi escrito” “em algum lugar” “por alguém” mediante um processo direto de importação. Essa ideia de tradução como processo de conexão puramente translativa, ou seja, de transposição neutra, em que o tradutor não interage com a tradução, tem como consequência lógica que o tradutor deva permanecer imune à escritura dela resultante, ou seja, que a escritura esteja dele desvinculada. Isento o tradutor – Princeps legibus solutus est – , o discurso da escritura jurídica na legislação do Estado absolutista constitui uma modalidade de tradução exponencialmente pré-moderna.

Reconhecer uma modalidade diferente de lecto-escritura, na qual o tradutor seja também destinatário de sua própria tradução, implicará percorrer a transição à modernidade do Estado de Direito e sua mutação, na contemporaneidade, para o Estado Constitucional.

A figura de um tradutor que produz o discurso da escritura jurídica a partir de uma situação tradutora na qual não fique alheio – fora, ao lado, por cima – do que “foi escrito” “em algum lugar” “por alguém” relaciona-se à aparição histórica do constitucionalismo. É nesse momento que o texto tomado pelo leitor como objeto de escritura começa a funcionar numa relação dinâmica entre transferência (transfere) e tradução (traducere) e, portanto, com efeito transformador. A partir daqui, surgem questões a que não se pode renunciar. Uma delas, a primeira de todas, consiste em saber se a reescrita operada nessa transformação é do tipo bela fiel ou bela infiel. O debate pode ser recusado caso se entenda que esses parâmetros não são idôneos para julgar um resultado. Em termo jurídico-constitucionais, certamente são inidôneos, porque precisam ser modulados de acordo com o sistema de

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POR DENTRO DA LEI: DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

representação política7 e sua(s) crise(s). Portanto, a pergunta seria se a tradução representa aquilo a ser traduzido ou se a escritura original está representando na meta-reescritura. A ideia guia, cujo conceito é tensionado por condições tempo-espaciais, postularia não tanto a fidelidade entre escritura-reescritura quanto sua paraigualdade. O certo é que as diferenças entre exterior e interior da escritura original e da reescritura final apagam-se quando o tradutor se faz compreendido – inclusive como sujeito – na reescritura que foi sua tradução.

Portanto, agora, a tradução legislativa passa a possuir aquele que se acreditou fosse quem a possuía e que era apenas um de seus signos (o signo legislador). Parece-me que essa situação de tradução – de não estranhamento com o produto da tradução – é, consequentemente, determinante para qualquer possível resposta, inclusive a que se possa dar em termos extra-políticos de bela fidelidade-bela infidelidade.

Em qualquer caso, aquilo que a ideia de escritura como tradução pode contribuir à compreensão dos atos de escritura jurídica da lei não esgota outros possíveis aportes que, no Direito com Literatura, surgem com a apropriação que o paradigma jurídico faz da poética literária. Além das questões produção/reprodução implicadas no fenômeno da escritura enquanto tradução, muitas outras encontram espaço no campo do Direito com Literatura. É possível assinalar, por exemplo, (a) aquilo que a apropriação de postulados da teoria da recepção oferece para estabelecer um exame novo e diferente do processo operacional em matéria de intepretação e adjudicação jurídicas e (b) aquilo que, implicado desde o ato de leitura da escritura, conecta-se com a reescritura do que “foi escrito” “em algum lugar” “por alguém”, mediante fenômenos como a intertextualidade8. A partir daí, por sua vez, seriam abertos caminhos que se bifurcam no clássico jardim da 7

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Portanto, se alguns “idiomas” – alguns sistemas de representação política – servem melhor que outros à “tradução”, então ocorrerá – vale, de novo, a referência a Borges – a inversão hierárquica de valores entre o texto original e sua cópia: “El original es infiel a la traducción”.

Cf. BORGES, Jorge Luis. Sobre el Vathek de William Becford. In: BORGES, Jorge Luis.

Obras completas: 1923-1972. Ed. de Carlos V. Frías. Buenos Aires: Emecé Editores, 1974. p. 729-732.

Ver CALVO GONZÁLEZ, José. Comunidad jurídica y experiencia interpretativa. Un modelo de juego inertextual para el Derecho, Barcelona: Ariel, 1990.

PARTE I

estética jurídica ou da narrativa historiográfica9.

Pois bem, eu não gostaria que, com essas observações – inevitavelmente sintéticas e densas – , pudesse parecer que renuncio à reflexão, mesmo que breve, sobre um aspecto muito particular às tarefas interpretativas e aplicativas da lei escrita, relativo à leiturabilidade e legibilidade do escrito – novamente assimilando paradigmas da teoria literária na teoria jurídica – , e que acredito pode revelar um perfil inexplorado10.

2.2. O espírito e a letra na escritura da lei Um dos modos de colocar os problemas de leiturabilidade e legibilidade é considerar que a dificuldade da relação entre texto e leitor situa-se no âmbito da escritura. Alguns níveis de paratextualidade na leitura, marcações reconhecidamente muito presentes na escritura da lei (livro, título, capítulo, artigo, inciso, parágrafo), facilitam sua legibilidade. Também a lei como produto que “foi escrito” “em algum lugar “por alguém” remete a procedimentos formais de escritura referentes à sua validade e vigência, ou, em outras palavras, que expressam o “código” segundo qual se enuncia o que “foi escrito” “em algum lugar” “por alguém”. Assim se faz a letra da lei. Mas e o espírito da lei?

Os juristas, abertamente desde Montesquieu (De l’esprit des Loix, 1748), fazemos referência a algo que não “foi escrito” “em algum lugar” “por alguém” e que consignamos como o espírito da lei, o espírito de sua letra escrita. E a questão é: o espírito permite a legibilidade da escritura ou a obstaculiza e, até mesmo, a impossibilita?

Isso porque, certamente, às vezes parece que o espírito da letra da lei, a lei escrita, obstrui e, finalmente, impede a leiturabilidade da letra, pois esse espírito seria uma escritura não inscrita. Nele, então, por necessidade, haveria de tropeçar a legibilidade da letra escrita como Sobre o tema, ver GRAFTON, Anthony. Los orígenes trágicos de la erudición. Breve tratado sobre la nota al pie de página. Trad. de Daniel Zadunaisky. Buenos Aires: FCE de Argentina, 1998.

10 Em outra perspectiva, ver FROSINI, Vittorio. La letra y el espíritu de la ley. Trad. de Fernando Llano Alonso. Barcelona: Ariel, 1995.

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POR DENTRO DA LEI: DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

uma limitação que houvesse sido posta antes (positum habeat ex ante).

Porém, na verdade, o espírito da lei não é avanço à letra escrita, nem na dimensão temporal (em relação a um quando) nem na dimensão espacial (em relação a um onde), porque é espírito da lei, espírito de sua letra escrita, e não pode ser prévio nem estar anteposto à própria lei.

Então, seria o espírito da lei a escritura primitiva – uma espécie de Urschreiben, de modo semelhante à a-sintática Ursprache – impronunciável? Seria, assim, escritura não-scriptual, a-escritural. Como, pois, em sua impossível leiturabilidade tornar possível sua legibilidade? E, ademais, o espírito como escritura pura deixaria de sê-lo caso seja escrito na letra da lei. Porque escrever o espírito da lei escrita implica, ideologicamente, um giro antilinguístico de estreita dialética, pois o que não está escrito na lei escrita é o a-gramatical, o a-gráfico da lei, mas isso que não está posto por escrito (ex-positum), que não é grama (γράμμα), ou seja, não é marca caligráfica nem mancha de tinta, seria o espírito de sua escritura. E, nesse caso, de que forma avançar em sua leiturabilidade e de que maneira chegar à sua legibilidade?

O espírito da letra não é sua aparência escrita, o corpo da letra da lei, ou seja, a inscrição da sua escritura. Quer dizer, o espírito da letra da lei escapa à letra inscritora que permite percorrer sua leiturabilidade e, assim, também alcançar sua legibilidade. Portanto, o corpóreo da letra da lei, que é materializado em sua escritura, e o incorpóreo espírito do escrito não apresentam unidade; não há continuidade, senão diferença. Assim, o espírito do escrito com a letra, que não está na fisionomia de sua inscrição, no scriptual, somente comporta que seja o sub-scriptual, supra-scriptual, inter-scriptual; escrita abaixo da escritura, ou por cima dela ou entre o escrito. Então, espírito da letra da lei estaria/seria o lugar/não-lugar, lugar-Outro, o Orbis Tertius da escritura11.

A partir da dimensão do Direito com Literatura, a gramatologia 11 Para maiores detalhes, remeto à “conjectural Ursprache de Tlön”, em seu respectivo hemisfério austral e boreal exposta como paródia idealista por Borges (cf. BORGES, Jorge Luis. Tlön, Uqbar, Orbis Tertius. In: BORGES, Jorge Luis. Obras completas: 1923-1972. Ed. de Carlos V. Frías. Buenos Aires: Emecé Editores, 1974. p. 431-443).

PARTE I

e a teoria da leitura oferecem, portanto, condições para refletir sobre as dificuldades de leiturabilidade e legibilidade do espírito e da letra da lei, sem abandonar a escritura como ponto de partida para o encontro entre texto e leitor. A experiência jusliterária do Direito com Literatura colabora na resolução de questões em torno do que “foi escrito” (quais escrituras) e do “em algum lugar” (onde se escreve). Deixa sem responder, entretanto, o “por quem”. No entanto, o arcano do espírito permanece inconcluso – de tal modo que produz, assim, perplexidade racional – na teoria literária tanto quanto nas teorias jurídica e política.

Exceto quando se trata da convocação de uma escritura sem compromisso de referente – e, portanto, artifício não referencial – , desnuda e estrita estratégia fictícia, que remete a si mesma como exclusiva referência, logo assertiva e histórica, recorrente em diversas narrativas: a mítica do Amanuense pre-fixo, a-priori, ex-sistente, e não somente originário (ab-ovo) ou da existência em seu início primeiro (ab initio)12. Diante dessa possibilidade, o Direito tanto como a Literatura oferecem contingente resposta. Essa é, ademais, contingente se vem formulada em termos do Direito com Literatura. A resposta declararia que o espírito da lei é expressivo da condição intraficcional do Direito e, como tal, a narração de uma história cujo relato13 idealista dá conta – e, a partir daí, 12 Esse espírito escrevente é o dedo escritor – escritura dactilar – das primeiras Tábuas da Lei, lavradas em pedra – o pétreo imune ao Tempo histórico – do Monte Sinai (Êxodo, 24:12; 31:18; 32:15-16; 34:1; Deuteronômio, 5:6-21; 9:10; 10:1-2), ou desde que se escreve sob ditado, na escritura traduzida, as segundas Tábuas (Êxodo, 34:27-28; Deuteronômio, 10:4). E, antes, o escrevente Anum, apartado do Tempo, cuja inscrição Hamurabi transcreverá na pedra babilônica. É também, mais tarde, a Natureza (imutável ao devir), logo presente em outros relatos sobrevindos pela Razão (apriorística). E, igualmente, o Povo Soberano – à frente de sua re-presentação como Parlamento – da Constitution of The United States of America em 1787, cujo preâmbulo afirma: “We the People of the United States [...] do ordain and establish this Constitution for the United States of América”.

13 Utilizo esses três conceitos – história, narração, relato – no sentido narratológico das categorias genettianas de histoire, narration y récit. Assim, relato (récit) como “el enunciado narrativo, el discurso oral o escrito que entraña la relación de un acontecimiento o de una serie de acontecimentos”, história como “la sucesión de acontecimientos, reales o ficticios, que son objeto del discurso” – relato stricto sensu para Genette – e narração como “el acontecimiento consistente en que alguien cuente algo: el hecho de narrar tomado en sí mismo”.

Ver GENETTE, Gérard. Discurso del relato. In: GENETTE, Gérard. Figuras III. Trad. de Carlos Manzano, Barcelona: Lumen, 1989, p. 75 e segs. Entres essas categorias produzem-se intermediações, uma vez que a história e a narração somente são possíveis através do relato, enquanto este não existe senão porque conta uma história. Consequentemente, o relato ou discurso narrativo relaciona relato e história, relato e narração e história e narração. Em outras passagens dessa obra de Genette, é possível encontrar as mesmas noções, embora com terminologia distinta. Por exemplo: história como anedota, relato como apresentação da

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POR DENTRO DA LEI: DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

o justifique – do impulso à verdade de um Afuera do pensamento escrito (Foucault)14, do lançamento à soberania de uma suprema significação ad extra do sentido (Heidegger) 15, a um Walten da escritura.

O que vem a seguir constitui, parcialmente, uma premissa deste argumento de ilusória brevidade.

3.

FICCIONALIDADE DO DIREITO

A escritura do Direito é a mancha de tinta de seu simulacro.

Não invoco o encantamento eufônico de uma frase pronta; faço uma metáfora, a “maquete de raciocínio”16. Sua razão julgadora pode ser formulada do seguinte modo: o Direito é a narração de fatos alternativos aceitos como dever ser, e esses fatos, imaginários, são admitidos como Direito mediante pacto de escritura ficcional que é a simulação de sua realidade. O desenlace do argumento é: o relato como condição intra-ficcional do Direito. O restante será (somente) concluir sua demonstração, o que me levará – com alguns passos – ao final, ou seja, à frase do início desta seção: a escritura do Direito é a mancha de tinta de seu simulacro.

3.1. A escritura da lei e as ficções Preciso me ocupar, aqui, das ficções legais, de tal modo que o farei logo. Nas fictio legis, o ficto – que advém de fingo – é o que há de ars fingendi como construção, o que há de fingatur como artifício, o que há de fingitur como modelado de algo, o que há de fingatur como anedota, ou, ainda, história como o significado ou conteúdo narrativo e relato como o significante, sendo narração a situação narrativa. Nesse sentido, ver GENETTE, Gérard. Nuevo discurso del relato. Trad. de Marisa Rodríguez Tapia. Madrid: Cátedra, 1998. Na literatura narratológica são frequentes mudanças na nomenclatura história, narração e relato. Sobre o tema, ver MATHIEU-COLAS, Michel. Frontières de la narratologie. Poétique, n. 65, p.

91-110, 1986.

14 FOUCAULT, Michel. El pensamiento del Afuera. Trad. de Manuel Arranz Lázaro. Valencia: Pre-Textos, 1967.

15 Nesse sentido, ver CALVO GONZÁLEZ, José. Desafíos hermenéuticos: ad intra | ad extra sentido. Jurisprudencia Argentina (Los Derechos Fundamentales en la Constitución: Interpretación y Lenguaje), v. 9, n. 2, p. 5-13, 2014; posteriomente publicado em CALVO GONZÁLEZ, José. Desafíos hermenéuticos: ad intra | ad extra sentido. Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM, v. 11, n. 2, p. 804-820, 2016.

16 BARTHES, Roland. La preparación de la novela. Notas de cursos y seminarios en el Collège de France, 1978-1979 y 1979-1980. México: Siglo XXI, 2005, p. 232.

PARTE I

algo imaginado. O fingimento do ficto nas fictio legis (figmenta legis, ou seja, imaginação da lei, denominavam os códigos medievais) não é ilusa que engana, que falseia para ocultar. É, ao contrário, tornar aparente, assomar, representar. Isso porque, se a ficção é fazer um como que – o pretends inglês, o al sob alemão, o nosso como se – , ela também é fazer um que de um como. Se a ficção desfigura o que não o fará como, se altera o como já não será como que, como se. A índole ficcionalizante do como se parte de um que (algo que) possível de chegar, imaginariamente, a ser algo igual a (algo tanto quanto) um como. Por isso, a analogia legis não é fictio legis17; aquela não é o fingimento de uma lei, mas sim um ir além da letra da lei, para diferenciar daquilo que não “foi escrito” e que, colmatando a lacuna da regra, se copia e se reproduz nela.

Por isso, tenho menos escrúpulo lógico na criatividade de promover um continuum de realidade na ficção do que apostar no saltum entre diferença e semelhança da analogia. A fictio é somente uma impostura (in-positio) da realidade, uma suposição (suppositio); a analogia, uma imposição (impositio) de realismo, um prolongamento (superpositio), uma proliferação do real que acaba em transposição.

As ficções não são falsas; elas são sinceras, declaram com franqueza sua irrealidade (Fuller18) – são tecnicamente mentiras verdadeiras (Stammler19), são mentiras brancas (Jhering20) – e convivem junto com a realidade, à qual acompanham de maneira útil e, às vezes, 17 Não obstante desenvolver outro argumento, Vaihinger teria apontado uma categórica distinção entre a comparação trazida na ficção e aquela utilizada na analogia ou na sinédoque, sendo a inserção da partícula se a peça chave. Se a ficção fosse simplesmente uma comparação, ela seria prescindível, bastando o como para expressar a equivalência (real) ou a semelhança (retórica) do comparado: “It is, of course, not a simple comparison, not a mere trope, and yet it is not a real analogy. The comparison lies midway between a trope and a real analogy: in other words, between a rethorical comparison and actual equivalence” (VAIHINGER, Hans.

The Philosophy of “As if”. A System of the Theoretical, Practical and Religious Fictions of Mankind. Trad. de Charles K. Ogden. London: Routledge & Kegan Paul Ltd, 1965, p. 92).

18 FULLER, Lon L. Legal fictions. Illinois Law Review, v. 25, n. 4, p. 363-399, 1930.

19 STAMMLER, Rudolf. Tratado de Filosofía del Derecho. Trad. de Wenceslao Roces. Madrid: Reus, 1930, § 125, p. 320-321.

20 Na edição espanhola dessa obra de Rudolf von Jhering (Espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo. Trad. de Enrique Príncipe y Satorres. Madrid: Librería Editorial de C. Bailly-Bailliere, 1891), perde-se, absolutamente, o encanto da expressão originalmente empregada pelo jurista alemão (technische Notlügen), que aparece como “mentira tecnica consagrada por la necesidad”. Ver JHERING Rudolf von. Espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo. Ed. de José Luis Monereo Pérez. Granada: Comares, 1998, p. 1008.

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POR DENTRO DA LEI: DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

necessária; muito diferente delas, a analogia, sob disfarce – simulação – do parecido e até mesmo da identidade, exacerba a realidade porque a plagia. As ficções não invadem a realidade, as analogias a duplicam.

3.2. O real e o irreal de um texto fictício Acredito que, desde a perspectiva do Direito com Literatura, a questão da invenção fictícia no espaço jurídico deve partir de dois postulados.

O primeiro é que, se um texto ficcional – no Direito, como se viu, o texto de uma fictio legis – não é empregado para divergir do real, mas para tornar compatível uma imaginável confluência com ele, pois, de fato, uma ficção legal pode coincidir com o real – ainda que essa coincidência nem sempre seja real – , então o argumento de sua verdade ou falsidade, em relação ao real, não fará com que seja ou deixe de ser ficção, da mesma maneira como, certamente, nem toda a falsidade resulta ser uma ficção, ainda que alguma possa chegar a ser.

O segundo é que o argumento de que existem ficções mais próximas da realidade do que outras tampouco deveria conduzir a uma redução do ficcional ao meramente irreal, porque isso significaria confundir os efeitos reais da ficção com a ficção em si mesma.

Por outro lado, o efeito do real imaginário de um texto ficcional – no caso, como se viu, uma fictio legis – é, na verdade, real, e essa condição “de realidade” não é comparativamente distinta a um real que não seja fictício ou tão fictício.

Parece-me que, além do episódio das ficções legais, é isso o que ocorre com o Direito em sua totalidade. Isso porque é pouco discutível que o “dever ser” nem é verdade nem o contrário e, ademais, porque com essa invenção fictícia de “dever ser” busca-se produzir um efeito de realidade no mundo real, imaginando-o efetivamente real.

3.3. A fabulação jurídica como pacto narrativo O efeito de realidade no mundo real de um “dever ser”, imaginando-o efetivamente real, é resultado de um pacto narrativo. O

PARTE I

Direito configura a invenção fictícia de um “dever ser” como uma fabulação que é capaz da criação de um compromisso de crença – criar, crer – sobre aquele real imaginário no mundo real. E, como fábula que aspira ao efeito de realidade, é uma narração pragmática e, portanto, independente do valor da verdade. A fábula do “dever ser” projeta-se somente na direção do valor de credibilidade, de plausibilidade, de verossimilhança; em outras palavras, até a crença de que aquilo se que conta (dever ser) tem de ser realizável/realizado na realidade; o que significa, a crença em que a passagem do dever ser ao ser é realizadora e deve ser realizada. Esse relato, que opera como hipótese cognitiva, isto é, sem compromisso denotativo algum com o mundo real, constitui a condição intra-ficcional do Direito.

(Relato, ademais, que não está menos presente na fabulação do meramente pensado – constructo mental – como Grundnorm, na novela positivista da unidade da ordem normativa kelseniana; ou como estado de natureza originário, na teoria contratualista do limiar da sociedade e do Estado. Só variam as estratégias narrativas: temporal, em um estado de natureza como Era uma vez, há muito tempo atrás; ou lógico-espacial, na norma fundamental situada acima e para além de toda norma, e que não resulta de ato de nenhuma outra norma).

3.4. O real imaginário do Direito como pacto de escritura Existe um contrato de escritura que é, também, inerente a qualquer narrativa. A forma contratual da fábula do “dever ser” é sua escritura, a letra da lei, pela qual a invenção fictícia está na mesma marca de sua escritura. A fábula que é o conteúdo dessa narração encontra-se prescrita (pre-escrita) na ideologia da forma com que se produz seu simulacro: o rastro de tinta que é deixado ao escrevê-la. A escritura do Direito é, assim, a mancha de tinta de seu simulacro, e esse rastro escrito que o representa é a ficção do dever ser. Superada a falácia jusnaturalista – ser como dever ser – , o dever ser resta ligado apenas ao que “foi escrito” “em alguma parte” “por alguém”. Acredito, porém, que a escritura fictícia do Direito não conduz somente a esta evidencia. Ao ato de escrever a ficção de um dever ser vinculam-se outras

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POR DENTRO DA LEI: DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

conclusões relevantes que raramente se enunciam. Quando Foucault declara que “a escritura e as coisa não se parecem”21, ele não simplesmente adverte que “a escritura deixou de ser a prosa do mundo”22, mas também vislumbra uma condição nova da escritura, recuperando sua condição mais genuína: a escritura como poética que institui o mundo. É dessa poética que o Direito se apropria; uma poética que estabelece ordem no caos do “real”, instituindo um sentido – o dever ser – ali onde ele não havia sentido; uma escritura que, por isso, tem de ser ficção. Basta recordar a advertência de Jhering: “à desordem sem ficção é mil vezes preferível a ordem com a ficção”23.

Os cânones da ficção narrativa – consistência e coerência narrativas – são construtores da pretensão ou, ao menos, da promessa de sentido. Aplicado ao domínio da narrativa jurídica, esse enfoque insiste na condição ficcionalizadora da poética do relato que institui o dever ser. O Direito, assim, produz seus próprios modelos de ficcionalidade originados na Literatura. E digo mais: o fato de que, no campo jurídico, a mise en récit seja mise en écriture serve para explicar a condição intra-ficcional do Direito, o que significa que a artificiosidade e artificialidade do simulacro escritural instituem a gramática – sobretudo, a sintaxe – que o ordena e, em especial, a morfologia que o identifica.

Acrescento, ainda, que, ao escrever um mundo de dever ser no ser de um mundo, que é todo ele disseminação, a energética invenção inseminadora do theatrum da escritura fecunda e engendra ali a fundação de um mundo possível, diferente do natural.

4. O DIREITO E OS MUNDOS DE FICÇÃO Além dos procedimentos formais da escritura relativos – como 21 “L’écriture et les choses ne se ressemblent plus” (FOUCAULT, Michel. Les mots et les choses.

Paris: Gallimard, 1966, p. 62 ; FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas. Una arqueología de las ciencias humanas. Trad. de Elsa Cecilia Frost. México: Siglo XXI, 1968, p. 55.

22 Id., ibidem, p. 61: “l’écriture a cessé d’être la prose du monde”.

23 Jhering, El Espíritu del Derecho romano, op. cit., p. 1009: “Besser Ordnung mit Fiction, als Unordnung ohne Fiction!” E, ainda, JHERING, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, op. cit., p. 306: “Besser Ordnung und freie Beweglichkeit mit Fiction, als Unordnung und Unbeweglichts ohne Fiction!”

PARTE I

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já assinalei antes – à sua validade e vigência, cuja função é expressar o “código” pelo qual se enuncia o que “foi escrito” “em algum lugar” “por alguém”, o texto escrito das proposições jurídicas também é escrito sob determinadas regras de leitura. Seguindo Dworkin24, cabe distinguir três regras de leitura: a da máxima abstração, referente a questões constitucionais; a relativamente concreta, para questões gerais; e a muito específica, sobre questões particulares. Tais regras, como facilmente se observa, são regras de legibilidade operativas a respeito do conteúdo do texto que “foi escrito” tomado ad pedem litterae, ou seja, internas, do texto para com o próprio texto. A proposta, contudo, é mais taxonômica do que explicativa das operações de legibilidade que, em qualquer dos casos – e, assim, também para cada um deles – tenha de ser seguida.

De tal modo que, aqui, o problema da legibilidade talvez pudesse tirar proveito da remissão às macrorregras de leitura – supressão (omitir), seleção (reduzir) e generalização (substituir) – apontadas por Van Dijk como operações de transformação semântica de umas proposições em outras, seja nessa suite, buscando sua simplificação ou, na sequência contrária, com o objetivo de compreender sua complexização25.

Mas, essas macrorregras ou as simples regras de leitura textual não são o meu objetivo, que, na verdade, é a regra de contexto, mediante a qual o leitor do texto de uma proposição jurídica poder ler a relação entre o mundo do dever ser que nela “foi escrito” e o mundo exterior ao texto. Me interessa, portanto, pela regra da ficcionalidade.

Nesse meu propósito, como destacarei, não importa novamente o assunto do espírito da letra da lei, ou seja, o contexto pre-fixo ou su-fixo de um “por alguém” que não “foi escrito” “em algum lugar” e sua repercussão no que “foi escrito” “em algum lugar” “por alguém”.

A questão, agora, é diferente.

Trata-se do laço (se é que podemos fazer um enlace) entre a 24 Ver DWORKIN, Ronald. Law as Interpretation. Critical Inquiry, n. 9, p. 179-200, 19821983.

25 Ver DIJK, Teun A. van. La ciencia del texto. Un enfoque interdisciplinario. Trad. de Sibila Hunzinger, Barcelona/Buenos Aires: Paidós, 1983, p. 55 e segs.

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POR DENTRO DA LEI: DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

representação da literalidade objetual da lei – o corpo da letra da lei – e o restante dos corpos-objetos que são externos ao que “foi escrito” “em alguém lugar” “por alguém”; logo, entre o mundo textual e o mundo natural. O que denominei e defendi como ficcionalidade do Direito não pode, a princípio, ser enunciado na regra de correspondência. O Direito está desvinculado do mundo natural. O nó que teria de ser feito é unicamente possível com a técnica urdidora do narrativo. O narrativo elabora – fabrica – a atadura (inclusive, às vezes, o nó górdio) do tecido textual jurídico e possibilita compreender e explicar seu entretecido, sua trama.

Para fundamentar essa tese, poderia me apoiar em uma renomada autoridade: Rudolf Stammler. Ao abordar a diferença entre a ordem física e a ordem moral, ele elegeu um texto narrativo: um fragmento da novela do poeta e matemático Kurd Lasswitz (1848-1910), intitulada Aspira. Der Roman einer Wolke26. Essa obra27, ainda que tentadora por se tratar da fantasia do autor que cultivou a literatura de ficção científica, convence da intersecção instrumental Direito na Literatura, e muito mais da da Literatura no Direito do que a intersecção instituída como Direito com Literatura. Na tentativa de me mover nessa dimensão mais específica do Direito e Literatura, a regra de ficcionalidade – a 26 LASSWITZ, Kurd [Carl Theodor Victor]. Aspira. Der Roman einer Wolke. Leipzig: Verlag Von B. Elischer Nachfolger, 1905. Há uma edição mais recente: LASSWITZ, Kurd [Carl Theodor Victor]. Aspira. Der Roman einer Wolke. Hamburg: Tredition Classics, 2012.

27 O fragmento é o seguinte: “las nubes, que a gran altura deambulaban por el espacio, se ciernen sobre las vivencias de los hombres y miran de vez en cuando, desdeñosa y burlonamente, las múltiples cuestiones y preocupaciones de los habitantes de la tierra Mas he ahí que una de las nubes -llamada Aspira- acertó a ver que los hombres tenían un poder especial: hacían una cosa y después acontecían otras que ya habían previsto. La nube Aspira no llegó a comprender el sentido de lo observado, y suplicó al Todopoderoso que la convirtiese en una criatura humana.

Conseguido el divino beneplácito, Aspira descendió a la tierra y pudo comprender el sentido de aquello tan sorprendente, que no había podido descifrar antes: conoció la esencia del querer humano y apreció que el hombre puede proponerse fines, y además cuenta con medios para alcanzarlos. Entre confusa y admirada, ascendió Aspira a las altas regiones atmosféricas donde contó a sus compañeras lo que había visto durante su estancia entre los hombres. Mas todo fue en vano: riéndose de ella, la abandonaban las otras nubes diciendo: ¿Querer?, ¿voluntad?, ¿fines?, ¿medios? No acertamos a entender que quiere significar todo eso. ¿Es que los montes quieren algo?, ¿existe algún fin o representa algún medio el deslizarse del arroyo? Aspira sumergióse entonces en profunda tristeza; percibió lo mezquino de la Naturaleza y la estrechez de sus horizontes; ya no veía en torno suyo el querer, el deseo, la acción, los fines y los medios, sino meramente causas y efectos desenvolviéndose en ritmo fatal” (STAMMLER, op. cit., § XXX, p. 74). A mesma citação também foi reproduzida por ASÍS GARROTE, Agustín de. Manual de Derecho Natural I. Granada: Imprenta Urania, 1963, p. 76-77.

PARTE I

partir da qual ler a escritura da fábula jurídica do dever ser que, sob o pacto narrativo, aspira ao efeito de realidade no mundo real, imaginando-o efetivamente real – é a narração pragmática que configura mundos possíveis. O mundo ficcional do dever ser jurídico se configura como o relato que dá conta de um mundo possível.

O que “foi escrito” “em algum lugar” “por alguém”, o texto escrito das proposições jurídicas, há de ser lido, em suma, de acordo com a regra de ficcionalidade, como uma hiper-realidade. Valéry o expressou assim: “Não é, com efeito, um edifício de encantamentos este sistema que repousa sobre escrituras, sobre palavras obedecidas, promessas mantidas, imagens eficazes, hábitos e convenções observados – ficções puras?” 28 Portanto, conforme a condição de intraficcionalidade que o institui, o Direito é o relato cuja narração conta a respeito de um mundo possível, de uma existência “paralela”. Um entre os mundos possíveis do infinito universo leibniziano – universo de literatura ficcional, “Filosofia com Literatura”, algo marcadamente borgeano29 – é o mundo do dever ser jurídico.

O mundo do dever ser jurídico como ficção pura – muito diferente da fantasia e do absurdo tolerável – dá conta de um mundo possível a fim de que aquilo que se conta do mundo real possa ser finalmente acreditado; um mundo possível que, quiçá, resulte desacreditado às vezes e do qual também cabe eventualmente desacreditar.

Seja como for, suas hipóteses – a confiança, os receios ou o temor – assim como sua pretensão alternativa – sua esperança e também suas expectativas – somente serão atendíveis caso se aceitem as leis da coerência interna ao referido mundo ficcional. Do contrário, esse mundo possível não será mais do que uma ilusão.

28 VALÉRY, Prólogo a las «Cartas persas», op. cit., p. 92.

29 “El hecho de que toda filosofía sea de antemano un juego dialéctico, una Philosophie des Als Ob [...] la metafísica es una rama de la literatura fantástica” (BORGES, “Tlön, Uqbar, Orbis Tertius”, op. cit., p. 436).

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POR DENTRO DA LEI: DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

5. EPÍLOGO Com base nas reflexões jusliterárias que aqui desenvolvi como Direito com Literatura, tentei demonstrar a permeabilidade da fronteira entre os campos jurídico e literário, que não se limita às tradicionais intersecções Direito na Literatura e Direito como Literatura. Utilizei, para isso, os parâmetros texto, leitor e escritura, em uma combinação que me possibilitou refletir, literariamente, sobre meu trabalho como jurista, obtendo fruto y disfrute. Reconheço minha dívida com a Fortuna por ter me fornecido algum fruto; já a inclinação ao prazer tem mais credores.

Por fim, só me resta recordar o que é bem sabido por todos: não existem ficções inócuas. E as ficções do Direito não constituem uma exceção.

PARTE I

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POR DENTRO DA LEI: DIREITO, NARRATIVA E FICÇÃO

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WHITE, James Boyd. Justice as Translation: An Essay in Cultural and Legal Criticism.

Chicago: University of Chicago Press, 1990.

MESA DE DISCUSSÃO I EXPOSIÇÃO – JOSÉ CALVO GONZÁLEZ Muito bom dia. Não creio que seja dilapidar, no que tempo que me foi concedido, no caso vinte minutos, dedicar uma parte desse tempo a um exercício de saudação a todos vocês e de algo mais que agradecimento. Não é um exercício de dilapidação, senão a vontade de preencher de valor esses primeiros minutos. E nesse sentido, eu tenho que expressar não somente agradecimento, mas uma gratidão muito particular aos organizadores deste evento, à instituição que nos acolhe, o Instituto Goethe. A gratidão é uma instância mais íntima.

E a gratidão tem, aqui, além da menção institucional à casa que nos acolhe, nome e sobrenome. O nome é André e é também Henriete.

A eles expresso minha gratidão por me permitir estar novamente, pela sexta vez, neste Colóquio Internacional de Direito e Literatura.

O certo é que, se tivesse tido mais tempo – essa é uma frase com certa ironia e, quiçá, dela se abuse – , se tivesse tido mais tempo, teria escrito algo mais breve. Porém, tive pouco tempo e, por isso, me estendi. E, claro, esses debates exigem não apenas um contorcionismo dialético, como vai ocorrer sem dúvida, mas também um exercício de compreensão – não compreensão por parte de vocês – , mas de encurtamento, de diminuição, um exercício de auto-bonsai. Eu tenho que reduzir um texto que tem mais de vinte minutos em vinte minutos.

E isso é uma possibilidade impossível.

Portanto, eu vou sugerir a vocês, mais do que à mesa – arguidores – , as linhas com que eu construí essas páginas, que vocês não conhecem, que seguramente em breve terão a oportunidade de ler e

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tematizar muito mais do que eles farão aqui, que o fazem como críticos, no sentido de que crivam – a crítica é um exercício de crivo e, portanto, de seleção, atendo-se ao fino e abandonando um pouco o grosso.

Eu vou me concentrar no grosso, nos grandes traços, nas diretrizes fundamentais, nas ideias motrizes desse texto, que não vou ler, salvo as citações emblemáticas. Eu tenho por costume, entre outros muitos maus costumes, sempre iniciar os textos com breves citações, que são a carranca de proa, da deriva, do percurso que singram as páginas que se sucedem. E, aqui, elegi três.

A primeira é de um literato, de um comediógrafo, é de Plauto, de uma comédia que se chama Epidicus. E a citação textual é qui omnium Legum atque iurium fictor, conditor cluet. Vocês sabem mais latim do que eu. Não faz falta que eu a traduza. Porém, basicamente, o primeiro problema que se estabelece é como traduzir isso? Qui omnium Legum atque iurium fictor, conditor cluet. Pois eu consultei as versões e as traduções desse fragmento que estão à disposição na bibliografia latina, espanhola e também nos especialistas de Oxford.

E não há nenhuma tradução conhecida. Então, me atrevo a propor minha própria tradução: qui omnium (aquele que), Qui omnium Legum (aquele que todas as leis), atque iurium (todos os direitos), fictor (elabora, constrói, esculpe) e conditor cluet (com bom ornamento, com um bom tempero). Ou seja: aquele que elabora, com bom ornamento, todas as leis e direitos. Porque esse fragmento – Carnelluti dizia que era símbolo da culinária jurídica, da cozinha jurídica. Aquele que todas as leis e direitos constrói e ornamenta. Recordem vocês que Ihering falava da etimologia de ius e acrescentava um pouco de sânscrito, como ju, e dizia que daqui procede jugum. E jugum é jugo, com toda mistura, adereço, ornamento. O direito liga. O direito une. O direito une aquilo que está construído, que não é, portanto, natural, mas artificial, no sentido de fictor, aquele que constrói. O escultor que, diante do bloco de pedra, vai retirando, vai perfilando e, por fim, aparece Moisés ou David, de Michelangelo. Essa era a primeira citação. E aqui insisto, fundamentalmente, na ideia de fictor, aquele

PARTE I

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que leva a cabo a ficção. A ficção não é a fantasia, não é a imaginação – é também – , mas é a construção, é o artifício, é o dispositivo, é o artefato. E o direito é um dispositivo, um artefato, uma art, uma arte, uma ars. A ars do fictor.

A segunda citação é de um jurista, Ihering: “prefiro a ordem com ficção à desordem sem ficção”. Ihering prefere a ordem com ficção à desordem sem ficção. Ele está falando de ficções, e eu destaco essa ideia. A Ihering lhe parece que é necessário construir a ordem e não estar em um estado caótico desordenado do qual excluímos essa construção. Prefere a ordem com ficção à desordem sem ficções.

E a terceira citação pertence a outro literato. Assim, colocamos Ihering como num sanduíche, no meio de dois literatos: Plauto e Paul Valéry. Em um comentário que faz às Cartas persas, de Montesquieu.

Ele diz o seguinte: “é, pois, necessário que a era da ordem seja o império da ficção [...] é necessário forças ficcionais”. E se pergunta: “Não é, com efeito, um edifício de encantamentos este sistema que repousa sobre escrituras, sobre palavras obedecidas, promessas mantidas, imagens eficazes, hábitos e convenções observados – ficções puras?”

Não é tudo isso, no fundo, uma ficção? Portanto, um eixo motor do desenvolvimento dessas páginas sustenta-se na ideia de ficção. Porém, dessas citações exsurgiram outras. Outras palavras que são palavras diretrizes, diretivas, como escritura. Não é certo que esse edifício de encantamentos, de palavras, de escrituras...

Minha tese, se é que podemos chamá-la assim, é necessariamente provocadora. Me pediu André uma tese. E, bem, uma tese não se desenvolve em vinte páginas. Porém, ao menos sua notícia publicitária cabe em umas linhas. E a notícia publicitária de minha tese é a seguinte: nada no Direito é extraficcional. Todo, todo o Direito é uma ficção.

O fictor, de Plauto; as ficções como geradoras de ordem, em Ihering; esse edifício de escrituras, de convenções, de imagens persuasivas, não é por acaso uma ficção pura, de Valéry?

Outra das ideias é a escritura. Como nós construímos? Como

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pegamos o martelo e cinzel do escultor para ir talhando a pedra até, finalmente, fazer emergir um Moisés ou um David ou qualquer outra figura? Com a escritura. Nós construímos a ficção com a escritura. Isso que fazemos assim com a escritura supõe um pacto de ficcionalidade, cuja expressão é um relato. O relato do Direito está construído mediante a escritura.

A tese se chama, portanto, nada no Direito é extraficcional.

Porém, na verdade, esta tese se maneja em outros termos, que estão um passo além das interseções que normalmente levamos a cabo quando fazemos Direito e Literatura: a intersecção Direito na Literatura e a intersecção Direito como Literatura. Esse passo além é a intersecção Direito com Literatura. O Direito se faz com Literatura.

E, para manejar essa tese, cujo título é nada no Direito é extraficcional – portanto, Direito com Literatura – , o que proponho é, precisamente, uma reflexão sobre a escritura.

A escritura é fundamental no Direito, no Direito que é e que vem sendo reconhecido como Direito – o Direito amadurecido, o Direito evoluído – e também no Direito primitivo, um Direito infantil, que não tinha escritura e que deixou de ser Direito, desde o momento em que apareceu a escritura. Apareceu a escritura no Direito. E como apareceu? Mediante apropriação. O Direito apropriou-se da poética da escritura, que estava na Literatura. Essa apropriação criou sua marca distintiva: o posto por escrito. Ius positum. Posto por escrito. E a partir desse momento – um momento institutivo porque o ato de escrever institui o Direito – as perguntas são: O que está escrito? Onde está escrito? Quem o escreveu?

O que está escrito? Os conteúdos dessa escritura. Onde está escrito? Posto em um livro, em um codex, no direito positivo. Por quem?

Por quem tem autoridade para fazê-lo. Por isso, quando falamos dessa máxima latina, desse brocardo latino bem conhecido, ubi societas, ubi jus (onde há sociedade, há Direito), de que sociedade estamos falando?

Porque há direito, tal como hoje compreendemos o Direito – um Direito evoluído, um direito humano – desde o momento em que essa

PARTE I

sociedade tem autoridade e sabe escrever. O outro pode ser Direito.

Mas já não é. Tudo que não está por escrito, em determinado lugar e por alguém, já não é Direito. O Direito natural não é Direito. Porque não está escrito. Porque não sabemos quem o escreveu. Essa escritura não é legível. Portanto, o primeiro problema da escritura é o da legibilidade. Como ler o que está escrito? A escritura não é somente a escritura em si, a base do signo, inscriptor. A escritura não é somente isso. É também movimento. É deslocamento, no tempo e no espaço.

No texto, eu referi apenas movimentos de deslocamento espacial, não temporal. É inter também. E os espaçamentos temporais são aqueles em que alguém escreveu, em um lugar, com determinado conteúdo, e é escrito por outro, em outro lugar, com um conteúdo formal diferente, gramaticalmente diferente, alfabeticamente diferente, inclusive. Estou me referindo à tradução. Alguém escreve algo que logo é escrito por alguém em outro lugar, com outra forma de escritura. E isso tem também significado jurídico. Porque o Direito é, no fundo, uma tradução.

O legislador traduz algo que está escrito, em algum lugar, por alguém. Traduz as expectativas sociais, converte-se em engenheiro, em escritor. E o faz em outro lugar, com outra designação, scriptor.

Esse é o deslocamento espacial, passar de um lugar a outro lugar, que é a tradução. Um legislador não traduz igual a outros. A figura do legislador não está fora da história. E as traduções do legislador não estão fora da história.

Há legisladores que traduzem algo que está escrito em algum lugar, porém invisível, por alguém que não sabemos bem que é. O legislador, nos sistemas de monarquia absoluta, converte-se em tradutor, porém fica fora da tradução. A ele não se aplica a lei, a lei não o vincula. Ele simplesmente utiliza uma acepção de tradução como a translação. Isso muda completamente no modelo do Estado Constitucional. O legislador está imbuído, está implicado, está concernido em sua própria tradução. O legislador não está à margem da lei. Ele não fica à margem da lei. Bom, isto é um fenômeno significativo,

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me parece. E podemos explicá-lo através dessa sub-apropriação da escritura do tradutor.

Há mais temas que aparecerão nos debates. Eu aprendi com Foucault algo que me chamou especialmente a atenção e que está no centro desse texto. A escritura, diz Foucault, e as coisas não se parecem. Não se assemelham. A escritura e as coisas. O que são as coisas? A realidade, o irredutível real. O irredutível real e a escritura não se parecem.

Eu dizia a propósito de um texto em que Foucault mencionava Cervantes (autor homenageado no último Colóquio): a escritura é pôr por escrito. O que é pôr por escrito? O que é escrever? É introduzir uma ordem. E fora não há ordem! Há fenomenologia absoluta, caos, efervescência, imponderabilidade, incomensurabilidade. O escrito está ordenado. Prefiro ordem com ficção à desordem sem ficção.

E esse fictício do escrever introduz ordem. E, ao introduzir ordem, introduz um pro-positum. Não somente o positum da inscrição, da escritura, mas também introduz um pro-positum. Algo que vai além do lugar, que é a pretensão de sentido. Isso tem sentido. Quando eu leio o que está escrito, tem sentido. O que está fora não tem sentido.

O real é uma loucura. A razão é a razão escrevente. É a razão que projeta ordem, consequencialidade, e que projeta uma pretensão. Ou, ao menos, uma promessa de sentido. Isso tem uma promessa. E isso é, no fundo, um pacto de ficcionalidade. Porque ficcionalidade não é a imaginação epocal, a fantasia mais apaixonada.

A ficcionalidade é simplesmente a execução do fictor. O trabalho do fictor. E o Direito é fictor. O que conta o Direito é ficção.

E o que conta? Pois, conta algo que não é o real. O Direito não é o ser. Não estamos na construção naturalista, na falácia jusnaturalista.

Não. O Direito conta o que deve ser. Não do que é. Mas do que deve ser, do mundo possível. E como possível é a pretensão de que o que é possível seja realizado, se faça, se torne realidade. Porém, a construção é completamente hiperreal. O mundo do dever ser. O Direito fala do dever ser. E o que é o dever ser? É uma ficção. Uma ficção civilizatória.

Uma ficção útil. Porém, uma ficção. Uma construção, um dispositivo,

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um artefato, que é, às vezes, contrafático. Está contra o que está aí fora. Aliás, frequentemente é contrafático, porque é necessariamente contrafático. Porque o que é fático, o que é real e irredutível não tem sentido. Carece de sentido. Somente tem sentido na medida em que deve ser. E, ademais, porque deve ser, será. E isso é uma ficção. E essa ficção, como qualquer outra ficção, não é inócua. Não é ingênua. É genuinamente tendenciosa. O que deve ser será. Ou não, porém deverá ser, deveria ser. Isso não é inócuo.

Não há ficções inócuas. E o exemplo mais característico de que não existem ficções inócuas é, precisamente, o Direito, em sua substância, em seu artifício interno, em sua condição interna, ficcional. O Direito é uma construção intraficcional, interiormente. No interior do Direito, há ficções. Há construções. Há constructos. Há artefatos. Não há natura. Há ars. Desde Celso, sabemos que ius est ars boni et aequi.

O bom e o justo. Vamos ver se será assim ou não. Porém, no momento é um artifício. É a construção de um artifício. Ars fictor. Arti-fício. Ars fictor. É ficção. Qui omnium Legum atque iurium fictor. Prefiro ordem com ficção à desordem sem ficção. Não será todo esse edifício de encantamentos, de palavras, de escrituras, outra coisa que uma pura ficção?

Muito obrigado.

INTERVENÇÕES - 1ª. RODADA Jorge Douglas Price Quando li o texto do Professor Calvo pela primeira vez, me ocorreu muitas coisas. E, fazendo o contrário do que geralmente se costuma fazer, comecei pelo título do que iria escrever, embora geralmente, na escritura, o título seja colocado ao final, como é sabido.

O título que formulei resultou do próprio formato em que estamos trabalhando, por uma dessas questões que se produzem de conotação das palavras entre idiomas que se parecem muito, como o espanhol e o português. Me refiro a o fato de que iremos atuar por rodadas e lendo o texto e este é o gesto. Então, isso me fez considerar que teria