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118 Directores

Estudios sobre el procedimiento administrativo III Instituciones

III Instituciones

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Estudios sobre el procedimiento administrativo

Luciano Parejo Alfonso Marcos Vaquer Caballería

(Dirs.)

Luciano Parejo Alfonso Marcos Vaquer Caballería

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En las últimas décadas, el procedimiento administrativo está cobrando un protagonismo creciente y sufriendo importantes mutaciones de la mano del funcionamiento electrónico de la Administración.

Aumenta su regulación, crece su consideración y complejidad como método de determinación de los intereses generales en la actuación de las Administraciones públicas y también cobran relevancia los vicios procedimentales como parámetro de control judicial del ejercicio de las potestades administrativas, en particular las discrecionales.

En esta obra, se analizan los principales problemas jurídicos relativos al procedimiento administrativo: Las relaciones del procedimiento con la organización administrativa, las funciones del procedimiento administrativo, la discrecionalidad que tiene la Administración para instruirlo, los sujetos que participan en él, su estructura, las consecuencias de su forma de sustanciación -en papel o digital- y los efectos invalidantes de los vicios del procedimiento, a la luz de la jurisprudencia en la materia. El análisis de estos problemas suscita debates teóricos de envergadura, pero también plantea cuestiones operativas que son comunes en el funcionamiento real de la Administración, por lo que su lectura puede servir tanto a estudiosos como a practicantes del Derecho administrativo.

Estudios sobre el procedimiento administrativo III INSTITUCIONES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universitat de València Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universitat de València Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional n la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universitat de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Estudios sobre el procedimiento administrativo III INSTITUCIONES Directores

LUCIANO PAREJO ALFONSO MARCOS VAQUER CABALLERÍA Autores

CONCEPCIÓN BARRERO RODRÍGUEZ ANTONIO DESCALZO GONZÁLEZ EVA DESDENTADO DAROCA ÁNGEL M. MORENO MOLINA LUCIANO PAREJO ALFONSO JULI PONCE SOLÉ MARCOS VAQUER CABALLERÍA

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

La serie Estudios sobre el procedimiento administrativo.

I. Derecho comparado.

II. Tipos de procedimientos.

III. Instituciones.

Es resultado del proyecto de investigación “El procedimiento administrativo en el marco de la organización y el funcionamiento del sector público” financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (DER2015-70714-P).

© Varios autores

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-396-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice INTRODUCCIÓN. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, UNA INSTITUCIÓN CLÁSICA NECESITADA DE REVISIÓN.......................................... 13 Luciano Parejo Alfonso Marcos Vaquer Caballería ORGANIZACIÓN Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOS Luciano Parejo Alfonso 1. LA RELACIÓN ENTRE ORGANIZACIÓN Y PROCEDIMIENTO................... 27 2. LA CONFLUENCIA DE ORGANIZACIÓN Y PROCEDIMIENTO EN EL SERVICIO A LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA............................................... 29 3. DOS CAMPOS-TESTIGO DE LA TRASCENDENCIA DEL JUEGO COMBINADO DE ORGANIZACIÓN Y PROCEDIMIENTO......................................... 36 3.1. La ejecución indirecta del Derecho de la Unión Europea...................... 36 3.2. Los sectores en que se manifiesta la incapacidad del Derecho sustantivo para predeterminar el proceso de su ejecución....................................... 40 4. LOS TÉRMINOS DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA, POR LA ORGANIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO, DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y SU MAS RECIENTE EVOLUCIÓN COMO CONSECUENCIA DE LAS TRANSFORMACIONES DEL ESTADO.................................................................................. 47 5. LOS TIPOS DE ORGANIZACIONES Y DE PROCEDIMIENTO EN TANTO QUE ESTRUCTURAS REGULATIVAS............................................................... 50 ¿PARA QUÉ SIRVE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO? Marcos Vaquer Caballería 1. LAS FUNCIONES HISTÓRICAS, SEGÚN EL RELATO DEL LEGISLADOR Y LOS JUECES...................................................................................................... 54 2. LA FUNCIÓN ORDENADORA. EL PROCEDIMIENTO COMO ITER O SECUENCIA DE ACTOS Y EL PRINCIPIO DE UNIDAD DEL PROCEDIMIENTO............................................................................................................... 58 3. LA FUNCIÓN DIALÉCTICA. EL PROCEDIMIENTO COMO FÓRUM O ESPACIO DE DIÁLOGO..................................................................................... 61 4. LA FUNCIÓN INFORMATIVA Y SU DOCUMENTACIÓN EN EL EXPEDIENTE: EL PROCEDIMIENTO ANTE EL ESPEJO.................................................. 65 5. EN PARTICULAR, EL PROCEDIMIENTO COMO JUSTIFICACIÓN Y LÍMITE DE LA DISCRECIONALIDAD............................................................................ 69 6. NUEVOS PLANTEAMIENTOS: BUENA ADMINISTRACIÓN, TRANSPARENCIA, MEJORA REGULATORIA Y EFICIENCIA. LA CONFLUENCIA DE GARANTISMO Y EFICACISMO BAJO UNA PERSPECTIVA FUNCIONAL.... 75 7. CONCLUSIÓN..................................................................................................... 78 8. BIBLIOGRAFÍA DE REFERENCIA..................................................................... 81

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DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Eva Desdentado Daroca 1. EL FENÓMENO DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. CONCEPTO, TIPOLOGÍA Y CRITERIOS PARA DETECTAR LA EXISTENCIA DE DISCRECIONALIDAD EN EL EJERCICIO DE POTESTADES. EN ESPECIAL, LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS..................................... 83 2. LAS PAUTAS PARA LA IDENTIFICACIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD. EN PARTICULAR, LA ESTRUCTURA DE LA NORMA Y LA UTILIZACIÓN DEL TÉRMINO “PODRÁ”................................................................................... 86 3. LOS LÍMITES DE LA DISCRECIONALIDAD Y EL ALCANCE DE SU CONTROL. EN ESPECIAL, EL PRINCIPIO/DEBER DE BUENA ADMINISTRACIÓN..................................................................................................................... 87 4. ANÁLISIS DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO................................................................... 89 4.1. ¿Discrecionalidad en la configuración y determinación del procedimiento debido?........................................................................................................ 89 4.2. Iniciación del procedimiento y discrecionalidad. La discrecionalidad en el cuándo................................................................................................ 92 4.2.1. ¿Existe discrecionalidad en la decisión de iniciar y tramitar el procedimiento administrativo?....................................................... 92 4.2.1.1. Discrecionalidad y control judicial en el ejercicio de la potestad reglamentaria...................................................... 95 4.2.1.2. Discrecionalidad y convocatoria de plazas....................... 98 4.2.1.3. Discrecionalidad y procedimiento expropiatorio........... 100 4.2.2. Discrecionalidad e información y actuaciones previas................. 100 4.2.3. Discrecionalidad y requerimiento de subsanación y mejora de la solicitud............................................................................................ 101 4.3. ¿Discrecionalidad en la adopción de medidas provisionales y provisionalísimas?..................................................................................................... 103 4.4. ¿Discrecionalidad en el impulso del procedimiento?............................... 105 4.5. ¿Actos de instrucción y discrecionalidad?................................................. 105 4.6. ¿Acumulación y discrecionalidad?............................................................. 106 4.7. ¿Discrecionalidad en la realización de pruebas?....................................... 108 4.8. ¿Discrecionalidad y solicitud de informes?............................................... 109 4.9. Trámites de participación y discrecionalidad: trámite de audiencia e información pública................................................................................... 110 4.10. Suspensión del procedimiento y discrecionalidad................................... 112 4.11. Determinación de términos y plazos y discrecionalidad.......................... 113 4.12. Tramitación de urgencia de los procedimientos...................................... 115 4.13. La tramitación simplificada del procedimiento........................................ 116 4.14. La terminación del procedimiento............................................................ 119 5. CONCLUSIONES: EL ESCASO ALCANCE POSIBLE DE LA DISCRECIONALIDAD EN EL ÁMBITO DEL PROCEDIMIENTO Y LAS LIMITACIONES DE SU CONTROL............................................................................................... 120

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LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN JURÍDICO-ADMINISTRATIVA Y SU PARTICIPACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Juli Ponce Solé 1. INTRODUCCIÓN: LA RELEVANCIA DEL CONCEPTO DE RELACIÓN JURÍDICO-ADMINISTRATIVA........................................................................... 123 2. ACTIVIDAD NO PROCEDIMENTALIZADA Y DERECHO ADMINISTRATIVO......................................................................................................................... 124 3. ACTIVIDAD FORMALIZADA Y PROCEDIMENTALIZADA Y SUJETOS INTERVINIENTES: LA SEPARACIÓN ENTRE INSTRUCCIÓN Y RESOLUCIÓN Y LA FUNCIÓN DE MEDIACIÓN DE INTERESES EN EL SENO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO............................................................ 129 3.1. Separación entre instrucción y resolución y potenciación de la función mediadora del procedimiento entre intereses: aportaciones desde las ciencias conductuales................................................................................. 129 3.2. Relaciones entre varios órganos de una AP (relaciones intraadministrativas) o entre AAPP (relaciones interadministrativas).............................. 138 3.3. Relación entre una Administración pública y los privados...................... 152 3.3.1. Relación bipolar.............................................................................. 152 2.3.2. Relación multipolar: en especial, comunicaciones previas y declaraciones responsables................................................................. 154 3.4. Relación entre un privado que ejerce una función pública y otro privado................................................................................................................. 155 4. REFLEXIONES FINALES: NECESIDAD DE MEJORAR EL MARCO REGULADOR Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN..................................................................................................................... 158 5. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 161 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN EN LA LEY DE 2015: SU ESTRUCTURA Concepción Barrero Rodríguez 1. CONSIDERACIONES INICIALES...................................................................... 165 2. LOS PROPÓSITOS DE LA LEY DE 2015 EN RELACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO........................................................................ 166 2.1. Una “reforma integral y estructural” del procedimiento administrativo que la Ley realmente no efectúa................................................................ 167 2.2. La implantación de la Administración electrónica. ¿En qué cambia al procedimiento administrativo?.................................................................. 170 2.2.1. La tramitación electrónica del procedimiento.............................. 170 2.2.2. Otras medidas al servicio del funcionamiento electrónico de la Administración de influencia directa en el procedimiento......... 172 2.2.3. El expediente electrónico............................................................... 176 2.2.4. La plena gestión electrónica de los procedimientos administrativos: Un objetivo aún pendiente................................................... 179

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2.3. La simplificación del procedimiento......................................................... 182 2.3.1. Su significado y alcance. Las distintas medidas a su servicio........ 182 3.3.2. En particular, la tramitación simplificada del procedimiento...... 186 2.3.3. ¿Avanza significativamente la LPAC en la simplificación del procedimiento?...................................................................................... 190 3. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN EN LA LEY DE 2015.. 191 3.1. Algunas ideas preliminares......................................................................... 191 3.2. Actuaciones previas e iniciación del procedimiento................................ 193 3.2.1. Las actuaciones previas................................................................... 193 3.2.2. Algunas cuestiones sobre la fase de iniciación del procedimiento.

En particular, las medidas provisionales........................................ 195 3.3. La instrucción del procedimiento: Una regulación continuista que reproduce viejas dudas y lagunas y crea otras nuevas............................... 200 3.3.1. Los trámites del procedimiento recogidos por la LPAC............... 200 3.3.2. En especial, la prueba desarrollada en el curso del procedimiento....................................................................................................... 204 3.3.3. ¿Estaba justificada está regulación continuista?............................ 210 3.4. La fase final del procedimiento: Una normativa igualmente poco innovadora.......................................................................................................... 212 4. ¿QUÉ FALTA EN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE 2015?..................................................................................................... 215 5. CONSIDERACIONES FINALES......................................................................... 226 6. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 228 LA FORMA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Antonio Descalzo González 1. PLANTEAMIENTO............................................................................................. 237 2. EL PRINCIPIO ANTIFORMALISTA DEL PROCEDIMIENTO Y LAS ACTUACIONES NO FORMALIZADAS EN EL PROCEDIMIENTO FORMAL............ 244 2.1. Inactividad formal, declaración responsable y comunicación................. 249 2.2. Información y actuaciones previas............................................................. 252 2.3. Incoación..................................................................................................... 255 2.4. Medidas provisionales................................................................................. 260 2.5. Ordenación e instrucción........................................................................... 261 3. DE LA DOCTRINA DE LOS VICIOS DE ORDEN PÚBLICO AL PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACIÓN Y DE BUEN GOBIERNO: EL VALOR DE LA FORMA EN EL PROCEDIMIENTO............................................................. 270 4. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y ACTUACIÓN AUTOMATIZADA AL SERVICIO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN UN CONTEXTO DE INCERTIDUMBRE Y DE GESTIÓN DE RIESGOS............................................ 287 4.1. La actuación administrativa automatizada: actuación material o técnica y actuación jurídica en el procedimiento.................................................. 298

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LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y SU CONTROL JUDICIAL Ángel M. Moreno Molina 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................ 307 2. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL..................................................................... 308 3. OBSERVACIONES GENERALES SOBRE LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO......................................................................................................................... 310 4. TIPOLOGÍA DE LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO.................................. 325 4.1. Ausencia de procedimiento....................................................................... 325 4.2. Procedimiento errado................................................................................ 328 4.3. Procedimiento idóneo, pero no cumplimentado en todos sus trámites. 330 4.3.1. Problemática general...................................................................... 330 4.3.2. Procedimiento para el dictado de actos......................................... 331 4.3.2.1. Fases o trámites que producen la nulidad radical........... 331 4.3.2.2. Omisiones procedimentales que no producen la nulidad de pleno derecho del acto................................................ 337 4.3.2.3. El caso especial de los actos que violan derechos fundamentales............................................................................. 356 4.3.3. Procedimiento de aprobación de disposiciones generales........... 358 4.4. Procedimiento adecuado y cumplimentado en todas sus fases pero que incurre en extemporaneidad..................................................................... 364 4.4.1. Aspectos generales........................................................................... 364 4.4.2. Extemporaneidad no invalidante................................................... 365 4.4.3. En especial, la caducidad del procedimiento iniciado de oficio.. 366 4.4.4. El “abuso” del procedimiento como vicio de forma..................... 371 5. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO............ 378 5.1. La sentencia y los vicios del procedimiento administrativo..................... 378 5.2. La desestimación del recurso..................................................................... 380 5.3. La estimación del recurso y los vicios del procedimiento........................ 381 5.4. Efectos de la sentencia estimatoria............................................................ 383 5.4.1. Recurso contencioso-administrativo contra acto administrativo.. 383 5.4.2. Recurso contencioso contra reglamentos...................................... 388 6. REFLEXIONES FINALES.................................................................................... 392

Introducción El procedimiento administrativo, una institución clásica necesitada de revisión LUCIANO PAREJO ALFONSO MARCOS VAQUER CABALLERÍA Este volumen es el tercero y último de la serie de estudios sobre el procedimiento administrativo que hemos tenido el honor de dirigir, tras los dedicados al Derecho comparado (2018) y a los tipos de procedimientos (2020). En esta larga investigación, que se ha prolongado un lustro, nos han acompañado un total de veinticuatro autores. A todos ellos, nuestro agradecimiento.

Decía Adolf Merkl que “en el fondo, toda administración es procedimiento administrativo” para subrayar la relevancia que el procedimiento tiene para que la administración pueda cumplir sus fines de servicio objetivo al interés general con plena sujeción a la ley y el resto del ordenamiento jurídico. El artículo 105 de nuestra Constitución y el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea confirman al máximo nivel esta relevancia del procedimiento administrativo en el Derecho español y europeo.

Tanto la historia como la coyuntura actual justifican una investigación plural y exhaustiva sobre el procedimiento administrativo, que pueda contribuir a la innovación y mejora de la organización y el funcionamiento de la Administración y del sector público en general. España fue, probablemente, el primer país del mundo en promulgar una ley de procedimiento administrativo. Desde la ley de bases de 1889, impulsada por Gumersindo de Azcárate más de tres décadas antes de que Merkl teorizara en Viena el procedimiento administrativo e inspirara que Austria aprobara la suya de 1925, se han sucedido en España otras tres leyes generales en la materia: las de 1958, 1992 y 2015.

La Ley de 1992 adaptó las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas a los principios constitucionales y legales de un Estado autonómico, social y democrático de Derecho y la de 2015 refunde en un solo texto el régimen del procedimiento tradicional y hasta ahora ordinario con el del procedimiento electrónico, favoreciendo la generalización

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de este último. Pero en lo demás, ambas aportan poco a la concepción misma y la consecuente configuración legal del procedimiento administrativo que ya hiciera la ley de 1958, en gran medida por las virtudes generalmente reconocidas de aquélla. Ocurre con la Ley de Procedimiento de 1958 algo similar a la Ley del Suelo de 1956: su rigor y calidad técnica fueron en su día motor de innovación, pero hoy han generado una pesada inercia que le pone freno, pese a que la innovación vuelve a ser hoy tan necesaria como entonces, si no más, para adaptar algunas de las instituciones por ellas alumbradas a las realidades muy diversas del funcionamiento y la organización administrativas de la actualidad.

Algo parecido puede afirmarse sobre la doctrina científica en la materia: en los años previos y posteriores a la ley de 1958 se sucedieron importantes construcciones teóricas sobre el procedimiento administrativo (por ejemplo, de Villar y Romero en 1948; de Royo Villanova y de Gascón y Marín, en 1949; Garrido Falla en 1958; Álvarez Gendín en 1958; Clavero Arévalo en 1959, etc.)1. En las últimas décadas, por el contrario, la doctrina científica se ha ocupado escasamente de la materia de forma monográfica y comprensiva2, aunque sí se han hecho aportaciones relevantes sobre aspectos o trámites concretos y, por supuesto, se ha seguido tratando en tratados y manuales. Pero escasean, como decimos, los estudios de carácter integral que se interroguen sobre la noción y los principios del procedimiento, su adaptación a la realidad y las necesidades actuales del funcionamiento de los servicios públicos, su ámbito de aplicación tanto subjetivo como objetivo y otras cuestiones relevantes.

Sin embargo, el procedimiento administrativo afronta importantes retos teóricos, algunos con más que relevantes connotaciones prácticas para la organización y el funcionamiento de las Administraciones públicas. Retos que comienzan por la incorporación óptima de las tecnologías de la información y la comunicación y por la adaptación al Derecho europeo, cada vez más propenso a regulaciones organizativas y procedimentales y, por ello y a la vista de la complejidad alcanzada por ellas, a iniciativas de

1

2

Sobre el debate dogmático de la doctrina española de la época en torno al procedimiento administrativo, puede verse Marcos Vaquer, “La codificación del procedimiento administrativo en España”, Revista General de Derecho Administrativo, nº 42, 2016.

Con meritorias excepciones, sin duda, como las contribuciones personales de González Navarro o las obras colectivas editadas por Javier Barnes. Para una bibliografía sobre el procedimiento administrativo, puede verse la preparada por Rosa Fernanda Gómez González en el primer volumen de estos Estudios sobre el procedimiento administrativo. I Derecho comparado, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018.

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codificación (como el código de procedimiento europeo ReNEUAL propuesto a las instituciones de la Unión Europea).

Algunos de estos retos ya han sido formulados en los volúmenes anteriores de esta serie de estudios sobre el procedimiento administrativo. El segundo volumen, por ejemplo, tuvo por objeto analizar la dialéctica entre la necesaria diversidad y plasticidad de los procedimientos administrativos, de un lado, y de otro lado la no menos necesaria función del Estado de preservar a todos los ciudadanos unas garantías procedimentales comunes frente a todas las Administraciones públicas de conformidad con la competencia estatal del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

Pero a este tercer volumen le hemos reservado el estudio de los retos dogmáticos más relevantes y generales que creemos que afronta el procedimiento administrativo en nuestros días. Son estos: a) Por de pronto, la noción y función mismas del procedimiento administrativo. Históricamente, el procedimiento se concibió por extensión y a imitación del proceso judicial, del que sin embargo ha ido cobrando autonomía progresivamente para afirmarse como disciplina formal del proceder o funcionar de la Administración. En este proceso, se desvinculó de la idea de proceso para vincularse a la idea de acto administrativo. Ahora bien, igual que hoy ocurre también con los procesos contencioso-administrativos, debería asimismo desvincularse del “acto administrativo” y quedar vinculado a la idea de “actuación administrativa”, esto es, a todo el funcionamiento administrativo que surta efectos jurídicos o tenga relevancia jurídica, aunque no se formalice en resoluciones.

Contra esta necesaria actualización del concepto de procedimiento administrativo pesa mucho la inercia de una dogmática del Derecho administrativo centrada en la categoría del acto administrativo. Serviría para este propósito adoptar en su lugar la perspectiva de la relación jurídicoadministrativa, más idónea para captar la actuación administrativa en su entera dinámica (y no solo en los momentos puntuales fijados mediante actos) y considerada —a su vez y por su propia diversidad— en el contexto de la relación jurídico-constitucional general determinante de las posiciones respectivas de los poderes públicos y de los ciudadanos3. No creemos

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Sobre la idoneidad de la relación jurídica para la construcción dogmática del Derecho administrativo, puede verse Luciano Parejo, La vigilancia y la supervisión administrativas (Un ensayo de su construcción como relación jurídica), Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, pp.

125 ss. La idea sería retomada por José María Baño, “Derecho al procedimiento en la relación administrativa multipolar: (los derechos fundamentales como límite a la

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que pueda hoy ya prescindirse de esta reconsideración: lo impiden las consecuencias de la integración europea y las relaciones procedimentalizadas, horizontales y verticales, con las Administraciones de otros países miembros de la Unión Europea y con las instituciones de esta última. Y ello por razones obvias, pero, en todo caso, porque dichas relaciones no dejan de producir efectos en la esfera de derechos e intereses de los ciudadanos.

Es significativo que el proyecto de código europeo ReNEUAL, ya citado, dedique todo un capítulo a este tipo de relaciones.

Todo lo cual lleva, a su vez, a la procedencia de la reconsideración de la definición y el régimen jurídico de los actos administrativos en el contexto de la más amplia actuación administrativa; cuestión ésta que ya está siendo, de otro lado, objeto de debate en nuestra doctrina científica.

Esta posible ampliación de su concepción suscita, entre otras cuestiones, el debate sobre la regulación formal de la llamada actuación material o técnica de las Administraciones públicas que, de hecho, existe y se amplía cada día (regulación de los procedimientos de gasto público, del consentimiento informado en los tratamientos sanitarios, de las reclamaciones contra las calificaciones en los servicios educativos, etc.). La relevancia jurídica de estos actos materiales o técnicos la acredita, por ejemplo, la responsabilidad patrimonial de la Administración por los actos médicos de los servicios públicos sanitarios. Y es que, si la actividad de la Administración por la que se declara, constituye, limita o extingue un derecho debe estar formalizada, no parece que deba quedar al margen de toda formalidad la actividad por la que se satisface o cumple dicho derecho, cuando éste es un derecho de prestación, como tantas veces ocurre en nuestro Estado social de Derecho.

De estas cuestiones se ocupan los dos primeros capítulos de la obra.

En el de Luciano Parejo, se pone en valor la relación entre organización y procedimiento administrativos, dos instituciones estrechamente entrelazadas no sólo por ser requisitos de validez de los actos administrativos, sino también y sobre todo dos elementos estructurantes de las relaciones jurídico-administrativas: la Administración-sujeto y la administración-actuación. Dicho capítulo sostiene que entre organización y procedimiento no existe tanto una línea de neta separación, cuanto una zona de transición,

renuncia del legislador al control previo de actuaciones)” en Marcos Vaquer, Ángel M. Moreno y Antonio Descalzo, coords. Estudios de Derecho Público en homenaje a Luciano Parejo Alfonso, tomo 2, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 1303 ss., y es defendida asimismo en estas páginas por Juli Ponce.

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cabalmente la del funcionamiento intra- e interadministrativo, o la de las relaciones “ad intra “y “ad extra” a que se refieren los preámbulos de las Leyes 39 y 40/2015 para tratar de justificar su separación. Por ello ha sido dogmáticamente desafortunado volver a escindir el régimen jurídico del sector público y el procedimiento administrativo común en dos cuerpos legales, desandando el camino de su codificación en un solo texto lograda en 1992. ¿Acaso no son reglas procedimentales, por ejemplo, las dedicadas al funcionamiento de los órganos colegiados (su convocatoria, la forma de celebración de sus reuniones y la elaboración, aprobación y firma del acta), hoy contenidas en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público? ¿Y no pueden producir efectos “ad extra” sus acuerdos, exactamente igual que las resoluciones de los órganos unipersonales cuya formación regula la otra Ley? Como nos recuerda Ángel M. Moreno, en 1958 formaban parte de la Ley de Procedimiento Administrativo y aun hoy la jurisprudencia sigue calificando como “vicio procedimental” la infracción de las reglas sobre la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Incluso el propio legislador parece entenderlo así, cuando en el preámbulo de la Ley de Procedimiento Administrativo Común describe al procedimiento como “el conjunto ordenado de trámites y actuaciones formalmente realizadas, según el cauce legalmente previsto, para dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración”.

El capítulo de Marcos Vaquer, en segundo lugar, se interroga por la función del procedimiento, como vía para depurar su concepto. Para ello, propone superar la vieja dialéctica entre función garantista y directiva —cuya síntesis es no ya posible, sino necesaria en el Estado social de Derecho— e identifica y diferencia tres funciones diferentes —ordenadora, dialéctica e informativa— del procedimiento concebido ampliamente, como proceder o actuar de la administración. Más adelante volveremos sobre alguna de estas ideas. b) Las relaciones entre procedimiento y discrecionalidad. Entre otras cosas, la aproximación funcional de Vaquer destaca la utilidad del procedimiento para dirigir y controlar la discrecionalidad administrativa. Desde una perspectiva simétrica y complementaria, el capítulo de Eva Desdentado analiza no ya “el procedimiento en la discrecionalidad” (el que debe seguirse para ejercerla), sino “la discrecionalidad en el procedimiento” (esto es, de qué margen de libertad para ordenar las actuaciones y decidir cuáles practicar gozan los órganos competentes para incoar, instruir y resolver los procedimientos). La autora constata que la Administración goza de poca discrecionalidad para decidir sobre el procedimiento mismo: dichas decisiones o bien están regladas o bien dejan, todo lo más, cierto margen de

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apreciación sobre la necesidad de algún trámite, la forma de sustanciarlo o la modulación de los plazos. Pero si (1º) las potestades administrativas son potestades-función de carácter indisponible y (2º) la Administración tiene vedado conducirse de forma arbitraria, parece claro que tampoco ha de poder disponer libremente del procedimiento para ejercerlas.

En efecto, poca es la libertad para iniciar, instruir y terminar los procedimientos. En los procedimientos iniciados a instancia de parte, la iniciación se produce por solicitud de un interesado, quien adquiere por este acto un derecho al procedimiento, lo que desapodera a la administración de toda capacidad de decisión incluso para inadmitir de plano la solicitud defectuosa, mientras que en los procedimientos de oficio la administración carece de libertad para decidir sobre el ejercicio de potestades administrativas que son, de suyo, indisponibles, una vez haya constatado por sí o alguien le haya puesto de manifiesto los hechos determinantes de dicho ejercicio (como es una infracción para la potestad sancionadora, por ejemplo). Respecto de la instrucción, incluso cuando la legislación sectorial no predetermine los trámites preceptivos es lícito cuestionar que la Administración goce de verdadera libertad volitiva, pues la Ley le manda realizar de oficio cuantos actos sean “necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución”, lo que le deja, como decíamos, cierto margen de apreciación sobre tal necesidad. Y la terminación mediante una resolución expresa que decida sobre las cuestiones de fondo suscitadas en el procedimiento es, asimismo, un acto debido.

Este régimen legal común confirma que el procedimiento administrativo es un elemento relativamente reglado del ejercicio de cualquier potestad administrativa, lo que le ha llevado a cobrar un creciente protagonismo en el Derecho administrativo contemporáneo. Podríamos concluir sobre este punto, parafraseando a Dworkin, que el legislador actual ya se toma el procedimiento en serio. c) Los sujetos de la relación procedimental. El ámbito subjetivo de la legislación procedimental: ¿debe ceñirse a las Administraciones públicas o debe extender su imperio —aunque sea sólo de forma principial o parcial— también al resto de entes del sector público? Las transformaciones experimentadas por el estatuto del poder público administrativo (no en último término por influencia del Derecho europeo) y por el propio Estado (aparición del Estado garante de la dación de bienes y la prestación de servicios materialmente públicos entregados a la iniciativa privada y, por tanto, al mercado o al tercer sector) han determinado el paso a primer plano de la visión objetivo-funcional de la actuación de aquél en detrimento de la

Introducción

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subjetivo-estatutaria de gran inercia entre nosotros; visión, en la que lo que importa no es la forma jurídica del que actúa, sino que el desarrollo de las tareas materialmente públicas cumpla los principios, reglas y límites correspondientes (para salvaguarda del orden constitucional y las posiciones que éste asegura a los ciudadanos) en la línea del llamado Derecho administrativo privado desarrollado por la doctrina jurídico-administrativa alemana (al que ha acudido parte de la española, más allá de la lamentación de la “huida del Derecho administrativo”, para afrontar el reto que ésta plantea). Como es obvio, este indispensable nuevo enfoque exige el replanteamiento de la regulación del procedimiento administrativo.

El capítulo de Juli Ponce nos confirma que la vieja concepción del procedimiento administrativo como una relación bipolar entre una administración pública actuante y un particular paciente está hoy periclitada, por su incapacidad de dar encaje a las relaciones jurídico-administrativas de nuestros días, sin duda variadas y frecuentemente más complejas: en estas relaciones, ya hemos aludido a que es común que el poder público lo ejerzan sujetos distintos de la administración o bien varias administraciones de forma compartida o sucesiva, pero también es frecuente que en dicho ejercicio participen varios afectados o interesados, unas veces opuestos a la administración actuante, otras veces opuestos entre sí y otras colaborando entre sí y con la administración actuante al servicio de un fin común.

En particular, merece especial consideración la noción y participación de los interesados en el procedimiento: la audiencia de los interesados es, precisamente, la que otorga relevancia constitucional al procedimiento administrativo en el artículo 105 CE. No puede, pues, dejarse de lado la importante cuestión de la determinación del círculo de interesados que pueden acceder al procedimiento y las condiciones de tal acceso: baste, a este efecto, con la referencia a la cuestión de los terceros afectados por la resolución final y su deficiente tratamiento actual, teniendo en cuenta que hoy el problema central en todo procedimiento es la protección (en los términos resultantes de su ponderación y armonización recíproca) de todos los derechos e intereses implicados y no solo los de los hasta ahora considerados interesados necesarios. Por otra parte, históricamente se diferenció la noción de interesados de la de comparecientes en el procedimiento, que sin embargo hoy se confunden de una manera un tanto reduccionista, dejando indefensos los intereses de quienes, por ignorancia o por falta de medios, no participan en la instrucción pese a tener sus derechos e intereses afectados por la resolución que se dicte. d) Los términos de la ordenación misma de la actuación procedimentalizada.

Los profundos cambios que son constatables desde hace tiempo en la pro-

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Luciano Parejo Alfonso y Marcos Vaquer Caballería

gramación legal formal de la actuación administrativa (como consecuencia de la complejidad, variabilidad y penetración por la ciencia y la técnica y, por tanto, la innovación continuada de las condiciones socio-económicas) y, en particular, la frecuencia y extensión del fenómeno de la programación puramente finalista con escasa densidad reguladora sustantiva, comportan —esto es un dato indiscutible (baste con aludir a lo que sucede en los ámbitos de la política económica, la “regulación por organismos o autoridades independientes” de los llamados sectores regulados, el medio ambiente y la planificación territorial y urbanística)— una más que importante “descarga” de la toma de decisiones en las Administraciones responsables con la única referencia, todo lo más, de fines, valores, principios y criterios fijados por la Ley. Esta descarga potencia el papel del procedimiento (entendido como proceso en cuyo seno tiene que producirse la ponderación de derechos e intereses y el hallazgo de una solución no solo ajustada a Derecho, sino socialmente aceptable y realizable) lo que, de un lado, exige una nueva y adecuada estructuración del mismo. El capítulo de Concha Barrero analiza cuidadosamente la estructura del procedimiento y nos descubre muchas de las carencias e insuficiencias de la Ley 39/2015 en su tratamiento.

Y, de otro lado, la descarga a la que aludimos implica una renovada función de éste —en tanto que proceso idóneo— como motivación de la resolución final, no siendo ya suficiente en modo alguno la mera motivación formal que contenga la formalización de dicha resolución en cuanto acto, sino que demanda la congruencia entre lo instruido y lo resuelto pues, como observó tempranamente Merkl, la resolución no es, ni puede ser, sino el producto del procedimiento. Lo cual lleva de la mano, a su vez, a la procedencia de centrar la atención en dimensiones hasta ahora muy desatendidas; entre otras y a título de ejemplo las siguientes: la obtención, selección y tratamiento de toda, pero solo la información relevante en función del objeto del procedimiento; la identificación, de un lado, de los intereses —públicos y privados— concurrentes y las condiciones de su participación en el proceso decisional para su composición para el hallazgo del interés público objetivo final y, de otro lado, de los valores, criterios y límites pertinentes (en último término constitucionales) para la valoración de aquella información y la ponderación y aplicación de éstos. Son las que Vaquer denomina en su capítulo funciones ordenadora (en tanto que estructura la actuación y justifica su resultado), dialéctica (pues sustancia el diálogo entre los titulares de todos los intereses generales y particulares concernidos) e informativa (por generar y/o tratar y valorar toda la información determinante de la actuación) del procedimiento.