1_9788491431732

Miguel Ángel Asensio Sánchez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MIGUEL ÁNGEL ASENSIO SÁNCHEZ

INTERÉS DEL MENOR Y DERECHO A LA EDUCACIÓN

La relación existente entre el derecho a la educación y el interés del menor es motivada por el hecho de ser los alumnos normalmente menores de edad. El interés del menor, orden público en relación con la minoría de edad, se eleva así a la categoría de principio informador del sistema educativo. En la legislación educativa, el interés del menor viene a identificarse con la efectividad de sus derechos y libertades fundamentales y constituye uno de los medios para el desarrollo de la personalidad del alumno que es el fin asignado a la educación en la Constitución de 1978 (art.

27.2 CE). El interés del menor también condiciona los derechos de los demás integrantes de la comunidad escolar, especialmente los referidos a la libertad de enseñanza como manifestación del pluralismo constitucional en el ámbito educativo (art. 1.1 CE) y de la libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 CE).

monografías

monografías

monografías

INTERÉS DEL MENOR Y DERECHO A LA EDUCACIÓN

INTERÉS DEL MENOR Y DERECHO A LA EDUCACIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INTERÉS DEL MENOR Y DERECHO A LA EDUCACIÓN

MIGUEL ÁNGEL ASENSIO SÁNCHEZ

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Miguel Ángel Asensio Sánchez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-173-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN.................................................................................. 11

I. MINORÍA DE EDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES 1. El menor titular de derechos................................................................ 15 2. El ejercicio de los derechos fundamentales por el menor de edad......... 17 2.1. La capacidad natural sustrato de la capacidad de obrar............... 17 2.2. Ejercicio autónomo de los derechos por el menor de edad........... 20 2.3. Los derechos fundamentales y la representación legal.................. 24

II. LA CONDICIÓN DE SUJETO DE DERECHOS DEL MENOR EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO 1. Los derechos del menor en el orden internacional............................... 28 1.1. La Convención de los Derechos del Niño de 1924....................... 29 1.2. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959............................ 31 1.3. La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.................. 33 1.4. El Derecho de la Unión Europea.................................................. 34 2. Los derechos y deberes del menor en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.................................................................. 37 3. Los derechos y deberes del menor en la legislación autonómica de menores............................................................................................... 41 3.1. La minoría de edad: diferentes perspectivas................................. 41 3.2. Derechos fundamentales y protección del menor......................... 46 3.3. El derecho a la educación en la legislación de menores................ 49

III. LOS DERECHOS Y DEBERES DEL MENOR EN EL SISTEMA EDUCATIVO 1. El derecho a la educación en la Constitución y las normas de desarrollo........................................................................................................ 55 2. El alumno sujeto de derechos en la legislación educativa estatal.......... 58 2.1. Derechos fundamentales del alumno............................................ 58 2.2. Derechos escolares....................................................................... 64 2.3. Deberes del alumno..................................................................... 66 3. El alumno sujeto de derechos en la legislación educativa autonómica.. 68 3.1. Derechos fundamentales del alumno............................................ 71

8

Índice

3.1.1. El derecho a recibir una formación integral que asegure el pleno desarrollo de su personalidad................................. 71 3.1.2. Derecho a la identidad, intimidad, y dignidad personal.... 74 3.1.3. Derecho a la libertad de conciencia, libertad religiosa e ideológica......................................................................... 74 3.1.4. Derecho de reunión.......................................................... 76 3.1.5. Derecho de asociación...................................................... 77 3.1.6. Derecho a la integridad física y moral.............................. 78 3.1.7. Derecho a la libertad de información y de expresión........ 79 3.1.8. Derecho de participación.................................................. 81 3.2. Derechos escolares....................................................................... 82 3.2.1. Derecho a la igualdad de oportunidades........................... 82 3.2.2. Derecho a recibir orientación educativa y profesional...... 83 3.2.3. Derecho de los alumnos a ser valorado con objetividad... 84 3.2.4. Derecho a la convivencia.................................................. 86 3.2.5. Derecho a utilizar las instalaciones del centro.................. 87 3.3. Deberes del alumno..................................................................... 87

IV. PATRIA POTESTAD, INTERÉS DEL MENOR Y DERECHO A LA EDUCACIÓN 1. La patria potestad como función......................................................... 92 2. El interés del menor: objeto y límite de la patria potestad.................... 94 3. Interés del menor y derecho a la educación.......................................... 105

V. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y EL INTERÉS DEL MENOR 1. El derecho de los padres a educar a sus hijos con arreglo a sus propias convicciones........................................................................................ 113 1.1. La naturaleza de función del derecho de los padres del artículo 27.3 CE....................................................................................... 115 1.2. Contenido y límites del derecho................................................... 118 2. Los derechos y deberes educativos inherentes a la patria potestad en la legislación educativa............................................................................ 120 2.1. Derechos y deberes educativos paternos en la legislación estatal.. 120 2.2. Derechos y deberes educativos paternos en la legislación autonómica............................................................................................. 122 3. La elección de la educación religiosa de los hijos................................. 127 4. Conflictos en el ejercicio paterno de las funciones educativas.............. 131 4.1. Conflictos entre el menor y los titulares de la patria potestad...... 132 4.2. Conflicto entre los padres en la determinación del interés del menor en materia de educación........................................................ 135

9

Índice

4.3. Conflictos entre el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus propias convicciones y el Estado......................... 136 4.3.1. La denominada educación en casa o homeschoolling....... 137 4.3.1.1. Deber jurídico de escolarización y deber constitucional de cursar la enseñanza básica: relación jurídico-constitucional....................................... 138 4.3.1.2. El fundamento de la objeción al sistema escolar: la libertad de enseñanza y el derecho de los padres a educar a sus hijos con arreglo a sus propias convicciones.......................................... 140 4.3.1.3. El homeschoolling y el interés del menor........... 143 4.3.2. La objeción al estudio de determinadas asignaturas......... 147

VI. LA ACCIÓN EDUCATIVA Y EL INTERÉS DEL MENOR 1. Autonomía de los centros: el proyecto educativo................................. 154 2. El interés del menor en los centros públicos......................................... 157 2.1. Los derechos del menor y el principio de neutralidad.................. 158 2.2. La actividad educativa del profesor y el principio de neutralidad... 159 3. El interés del menor en los centros privados........................................ 165 3.1. Derechos del menor e ideario de centro....................................... 169 3.2. La actividad educativa del profesor y el ideario de centro............ 179

INTRODUCCIÓN Uno de los principios informadores del sistema educativo es el de la libertad de enseñanza, manifestación en el ámbito educativo del pluralismo como valor constitucional (art. 1.1 CE) y de la libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 CE). La relación existente entre la libertad de enseñanza y el derecho a la educación es de subordinación: el pluralismo educativo está en función del derecho a la educación.

Resulta complejo conciliar los derechos integrantes de la libertad de enseñanza y los derechos del alumno, normalmente un menor de edad, con los que puede entrar en conflicto, tal y como señaladamente ocurre con el derecho a la libertad de conciencia. Además, normalmente el titular del derecho a la educación es menor de edad y cualquier actividad pública o privada seguida en relación con él debe perseguir el denominado interés del menor. La importancia del interés del menor en el sistema educativo se remonta a la Convención sobre los Derechos del Niño de 1959, cuyo Principio 7º eleva el interés del menor a la categoría de principio informador del sistema educativo. El problema no es sólo explicitar qué se entiende por interés del menor en relación con el derecho a la educación, sino también en relación con los derechos de los demás miembros de la comunidad educativa, principalmente aquellos integrantes de la libertad de enseñanza.

Desde el punto de vista jurídico, la primera cuestión que se suscita es si el ejercicio de los derechos educativos integrantes de la libertad de enseñanza deben perseguir como finalidad propia y específica el interés del menor, o por el contrario, éste debe entenderse únicamente como límite del ejercicio de estos derechos, toda vez que los derechos se configuran para satisfacer intereses propios de los titulares y no de terceras personas.

El interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, y como tal, presenta problemas a los operadores jurídicos a la hora de explicitarlo en cada relación jurídica concreta. Una de las cuestiones principales que surgen a la hora de determinar el interés del menor en relación con el derecho a la educación (art. 27.1 CE), es el de conciliar los deberes educativos paternos inherentes a la patria potestad (art. 154 CC) con el derecho constitucional de los padres a educar

12

Miguel Ángel Asensio Sánchez

a sus hijos con arreglo a sus propias convicciones (art. 27.3 CE). La clave de la cuestión está en la configuración misma de las relaciones paterno-filiares y la incidencia en ellas de la condición de sujeto pleno de derechos del menor. En aquellos casos en que el menor tenga la capacidad necesaria para el ejercicio autónomo de un determinado derecho, la función de los padres titulares de la patria potestad se limitará a colaborar con ellos, pero el ejercicio corresponde al menor.

Diferente es el caso de falta de capacidad del menor para el ejercicio del derecho. Aquí el problema que se plantea es si los padres titulares de la patria potestad, en la medida que ostentan la representación legal de los hijos sujeto a ella (art. 162 CC), pueden ejercer por representación los derechos del menor; o por el contrario, en los casos en que toman decisiones que afectan a los derechos fundamentales del menor lo hacen en el cumplimiento del deber de velar por ellos que les impone el artículo 154.1 del CC, pero sin que se trate del ejercicio por representación de un derecho del menor. Se revela, pues, necesario el examen de la condición del menor de sujeto de derechos y su concreción en el sistema educativo como una cuestión previa al objeto de nuestro estudio: el interés del menor en el sistema educativo.

I. MINORÍA DE EDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES Los cambios sociales surgidos en las últimas décadas han transformado la institución familiar y alterado sustancialmente los roles tradicionales de sus miembros y, por lo que aquí nos interesa, el de los hijos menores de edad. El actual protagonismo socio-jurídico del menor responde a una nueva concepción de la minoría de edad entendida ya no como un estado de minusvalía, sino como un periodo dinámico de la vida del individuo en el que desarrolla y madura la personalidad mediante el ejercicio autónomo de los derechos fundamentales1. Junto a este protagonismo socio-jurídico del menor, surgió otro proceso paralelo de pérdida progresiva de la autoridad paterna que, a la postre, vino a transformar las bases tradicionales de la institución de la patria potestad. En efecto, la concepción tradicional de la patria potestad como un derecho cuasi-absoluto de los padres sobre la persona y bienes de los hijos menores sujetos a ella, ha dejado paso de la actual función: un derecho atribuido a los padres para facilitarles el cumplimiento de los deberes inherentes a las relaciones paternofiliares. La preocupación por la persona del menor se ha traducido en una legislación de protección que descansa en el reconocimiento de su condición de sujeto pleno de derechos y en la elevación del interés del menor a la categoría de principio de orden público a seguir en cualquier actuación pública o privada que se siga en relación con un menor.

Los principales ámbitos en los que la condición de sujeto de derechos del menor tiene incidencia son la familia y la escuela. El ámbito familiar aparece constitucionalmente protegido frente a cualquier injerencia, estatal o de los particulares, por el derecho a la intimidad

1

La condición de sujeto de derechos que la Constitución de 1978 reconoce al menor, ha sentado las bases de la autoprotección del menor a través del ejercicio autónomo de sus derechos. La autoprotección, junto con las instituciones de heteroprotección, constituyen los dos ejes sobre los que gira la protección que el ordenamiento dispensa al menor. Sobre al particular: B., ALÁEZ CORRAL, Minoría de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 38-44,

14

Miguel Ángel Asensio Sánchez

familiar consagrado en el artículo 18.1 de la CE. Ello no permite entender la familia como un espacio impermeable o ajeno a los derechos fundamentales, en el que la condición de sujeto de derechos de sus miembros, especialmente los menores, carecería de relevancia. En consecuencia, la educación en el ámbito familiar, la denominada educación doméstica, debe ser respetuosa con los derechos fundamentales de los hijos. Sin embargo, el principal ámbito en que la condición de sujeto de derechos del menor alcanza trascendencia social es la escuela. Ahora bien, toda actividad pública o privada en relación con un menor, también la educativa, está presidida por el principio constitucional de interés del menor. Por eso la determinación del interés del menor en relación con el derecho a la educación será uno de los objetos principales de nuestro estudio; interés que, veremos, vendrá a identificarse con los derechos y libertades fundamentales del menor y, en consecuencia, con la finalidad asignada a la educación por el artículo 27.2 CE: «…el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales». La importancia, pues, de los derechos del menor en el sistema educativo hace necesario el estudio previo de la condición de sujeto de derechos del menor en nuestro ordenamiento. El estudio remite a dos cuestiones básicas de la teoría general del derecho: la capacidad jurídica y la capacidad de obrar.

A pesar de que el menor es sujeto pleno de derechos fundamentales, en paridad jurídico-constitucional con el mayor de edad, lo peculiar de su posición jurídica resulta de la falta en él de plena capacidad de obrar que sólo se predica de la mayoría de edad a los dieciocho años (arts. 12 CE y 315 y 318 CC). El problema de los derechos fundamentales del menor reside, pues, en el ejercicio no en la titularidad. Así, el menor por tener personalidad jurídica es titular de todos los derechos; el ejercicio, en cambio, es manifestación de la capacidad de obrar que exige determinadas condiciones de madurez no siempre presentes en todos los individuos. Ésta es la razón por la que el legislador configura a la minoría de edad como aquella etapa de la vida del individuo en la que desarrolla y madura la personalidad a través de un proceso de naturaleza evolutiva que no resulta uniforme en todos los individuos; no está pensando el legislador en un único menor de edad, sino en una pluralidad de menores en atención a las condiciones específicas de madurez. En la minoría de edad existe, pues, una disociación entre la

Interés del menor y derecho a la educación

15

titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales asimilable a la existente entre la capacidad jurídica, inherente a toda persona por el hecho de serlo, y la de obrar, dependiente de las condiciones volitivas e intelectivas diferentes en cada individuo.

1. EL MENOR TITULAR DE DERECHOS La titularidad de derechos y la capacidad jurídica están directamente relacionadas, de modo que si se tiene capacidad jurídica se es titular de derechos. De las múltiples cualidades de la capacidad jurídica señaladas por la doctrina interesa destacar aquí que es esencialmente igual para todas las personas, sin distinción de sexo, ideología, religión y, por lo que aquí nos interesa, de edad. Este carácter igualitario de la capacidad jurídica es consecuencia de la dignidad de la persona esencialmente igual en todos los individuos (arts. 10.1 y 14 CE)2. En efecto, la capacidad jurídica se adquiere con la condición de persona mediante los requisitos del artículo 30 del Código Civil; el menor de edad es persona y tiene por ello capacidad jurídica. La capacidad jurídica vendría, de este modo, a ser el prius lógico-jurídico de la titularidad de los derechos fundamentales.

La duda surge en relación al momento en que los derechos se adquieren. De ordinario se afirma que no todas las personas tienen todos los derechos: unos se adquieren al alcanzar una determinada edad, por no estar en consonancia con las necesidades del menor; otros sólo se conceden a los nacionales. En realidad, estas condiciones vienen a serlo del ejercicio del derecho y no de la titularidad. La solución más acorde con la lógica interna del ordenamiento, y con la persona y su dignidad como fundamento del ordenamiento jurídico (art. 10.1 CE), es entender que simultáneamente a la adquisición de la personalidad jurídica se produce también la de los derechos fundamentales por ser inherentes a la persona y no estar por ello sujetos a ningún tipo de

2

Al respecto, afirma DÍEZ-PICAZO: «La personalidad, como traducción jurídica de la dignidad de la condición humana, no admite ningún tipo de restricciones o de limitaciones. No se puede ser más o menos persona, ni se tiene mayor o menor personalidad jurídica», Comentario al artículo 32, en M. ALBALADEJO (coord.), Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, Revista de Derecho Privado, t. I, vol. 3, Madrid 1978, p. 822.

16

Miguel Ángel Asensio Sánchez

requisito o condición de adquisición3. El menor, pues, por el hecho de ser persona es titular de todos los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución de 1978. En este sentido, el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LOPJM)4, establece que: «los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución…». Además, la LOPJM reconoce expresamente determinados derechos y libertades del menor que, a pesar de constituir una reiteración de los reconocidos en la Constitución, contribuyen a reforzar la posición del menor en el núcleo social y familiar.

La LOPJM se suma así a la tendencia imperante en los países de nuestro entorno de implementar legislaciones específicas de protección de los menores de edad. Esta legislación dispensa al menor una protección socio-jurídica fundada en el principio de interés del menor, entendido como principio de orden público en relación con la minoría de edad, y en el reconocimiento de la condición de sujeto de derechos.

Así, el Preámbulo de la Ley señala: «Esta preocupación por dotar al menor de un adecuado marco jurídico de protección trasciende de diversos Tratados Internacionales ratificados en los último años por España y, muy especialmente, de la Convención de Derechos del Niño, de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, que marcan el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo». En este sentido, el artículo 3 LOPJM dispone que: «La presente Ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad».

3

4

B. ALÁEZ CORRAL, Minoría de edad…, op. cit., pp. 97-116; M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, La patria potestad y la libertad de conciencia del menor, Tecnos, Madrid, 2006, p. 31.

BOE núm. 15, de 17 de enero de 1996.

Interés del menor y derecho a la educación

17

2. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR EL MENOR DE EDAD Acabamos de señalar que la edad carece de incidencia alguna en la titularidad de los derechos y libertades fundamentales y el menor es, pues, titular de todos los derechos consagrados en la Constitución, en paridad jurídico-constitucional con el mayor de edad. La edad, en cambio, sí influye en el ejercicio de los derechos, bien, como una condición natural del ejercicio —como ocurre con el derecho al sufragio pasivo—, o bien, por tratarse de una edad en la que no se tienen las suficientes condiciones para ejercer los derechos de forma consciente y libre. A semejanza de lo que ocurre con la titularidad de derechos y la capacidad jurídica, el ejercicio de los derechos fundamentales aparece vinculado a la capacidad de obrar. El problema del ejercicio de los derechos fundamentales en relación con la minoría de edad radica en si es posible su ejercicio autónomo por un menor de edad. Se trata de una cuestión de especial trascendencia en el sistema educativo, pues los derechos integrantes de la libertad de enseñanza, en especial el derecho de los padres a educar a sus hijos con arreglo a sus propias convicciones reconocido en el artículo 27.3 de la CE, se articulan de diferente forma según el menor tenga o no capacidad para el ejercicio autónomo del derecho a la educación.

2.1. La capacidad natural sustrato de la capacidad de obrar La titularidad de los derechos fundamentales depende de la existencia de capacidad jurídica, el ejercicio de la de obrar. La capacidad de obrar es definida por la doctrina como la aptitud o idoneidad del sujeto para realizar actos jurídicos eficaces5. La capacidad de obrar depende de las efectivas condiciones de madurez que son diferentes en cada individuo y se van adquiriendo progresivamente hasta alcanzar la mayoría de edad a los dieciocho años. La mayoría de edad lleva implícita una presunción iuris tantum de plena capacidad de obrar: el ordenamiento presume que a dicha edad de mayoría la persona

5

Por todos: F. DE CASTRO, Derecho civil de España, vol. 2, reprod. facsímil de la 2ª ed. (instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1949-1952), Madrid, Tecnos, 1991, pp. 49-50.

18

Miguel Ángel Asensio Sánchez

ha alcanzado las condiciones intelectivas y volitivas necesarias para realizar actos jurídicos eficaces. No obstante, el legislador establece excepciones a la regla general de la plena capacidad de obrar con la mayoría de edad y permite al menor realizar determinados actos jurídicos, o bien, le reconoce de forma genérica la capacidad plena para realizar actos relativos a la persona como hace el artículo 323 del CC para los menores emancipados.

En otro lugar hemos tratado de justificar la existencia de un margen de actuación en el individuo, inherente a su dignidad como persona, y necesario para garantizar el desarrollo de la personalidad6.

Este margen de actuación presupone, lógicamente, la posibilidad de la persona de ultimar actos voluntarios y libres. El artículo 10.1 de la CE al establecer la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social, contiene una cláusula general de libertad de actuación que enlaza con la interpretación amplia que la doctrina hace de la capacidad de obrar y la correlativa estricta de las limitaciones7. La dignidad de la persona exigiría, entiendo, flexibilizar las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales por constituir una condición esencial del libre desarrollo de la personalidad por el individuo. Trataremos de justificar que esta flexibilización sólo puede venir dada por considerar a la capacidad natural de obrar, elemento esencial de la capacidad de obrar, capacidad suficiente para el ejercicio de los derechos fundamentales.

La capacidad natural hace referencia a la existencia en el menor de las necesarias condiciones de madurez, atendiendo a la propia naturaleza del derecho fundamental y al acto concreto de ejercicio de que se trate. Se hace así necesario explicitar los requisitos exigidos para la existencia de la plena capacidad de obrar al objeto de comprobar el alcance de esta tesis. Tales requisitos son:

6

7

M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, El libre desarrollo de la personalidad en torno a un nuevo planteamiento de los derechos fundamentales, en A. SALINAS DE FRÍAS (coord.), Persona y Estado en el umbral del siglo XXI, XX Aniversario de la Facultad de Derecho, Málaga, 2000, pp. 78-79; M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, La patria potestad y la libertad de conciencia del menor…, op. cit., pp. 36-37.

M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, La patria potestad y la libertad de conciencia del menor…, op. cit., p. 35.

Interés del menor y derecho a la educación

19

1º La existencia de capacidad natural de obrar.

2º La mayoría de edad que se alcanza a los dieciocho años (arts.

12 CE y 315 CC).

3º No estar incurso en prohibición legal.

La mayoría de edad resulta un criterio de seguridad jurídica fundado en la existencia de una presunción iuris tantum de plena capacidad de obrar al alcanzar dicha edad de mayoría. Esta presunción sólo puede ser desvirtuada por una sentencia judicial (art. 199 CC) fundada en la existencia de una deficiencia de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma (art. 200 CC). En cambio, las prohibiciones legales no presuponen la falta de capacidad del incurso en ellas, sino que obedecen a razones de moralidad y afectan sólo a determinados actos que de no estar incurso en ellas sí le estarían permitidos. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con las prohibiciones de celebrar la compraventa (art. 1459 CC). De los requisitos necesarios para la existencia de la plena capacidad de obrar el más importante de todos es el de la capacidad natural, en cuanto representa el elemento intelectivo y volitivo esencial en toda actuación humana. La capacidad natural es entendida por la doctrina y la jurisprudencia como la capacidad de entender y querer; vendría a constituir el substratum básico de la capacidad de obrar y, por tanto, de toda actuación válida en derecho. No es de extrañar, pues, que la doctrina haya venido a identificar la capacidad de obrar con la capacidad natural. Éste es el sentido de la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de Reforma del Código Civil en materia de tutela e incapacidad8, que suprime las denominadas causas legales de incapacitación del párrafo 2º del artículo 32 del CC y las sustituye por un sistema de causas genéricas en que lo principal es que impidan a la persona gobernarse por sí misma (art. 200 CC). Resulta además la solución más congruente con la existencia de un ámbito de actuación de la persona, inherente a la dignidad y necesario para el desarrollo de la personalidad (art.

10.1 CE). Este ámbito de actuación, consustancial a la persona y su dignidad, conllevaría la posibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales por los menores con la mera capacidad natural de obrar, en cuanto resulta el sustratum de la capacidad de obrar sin la cual

8

BOE núm. 256, de 26 de octubre de 1983.

20

Miguel Ángel Asensio Sánchez

no se puede realizar actos humanos que revistan eficacia jurídica. En último término, se trata de explicitar la capacidad necesaria para el ejercicio de los derechos fundamentales y, en concreto, si la denominada capacidad natural resulta capacidad suficiente para el ejercicio autónomo de los derechos por el menor de edad.

2.2. Ejercicio autónomo de los derechos por el menor de edad La minoría de edad, con arreglo a la teoría general del Derecho, no es una causa de incapacitación sino una circunstancia modificativa de la capacidad de obrar fundada en circunstancias subjetivas de las personas9. El menor de edad no es un incapaz10, únicamente tiene una capacidad limitada que, precisamente, está pensada para su protección11. En este sentido, la LOPJM entiende al menor como un sujeto pleno de derechos fundamentales, dotado de una naturaleza evolutiva que va desarrollando, principalmente, a través del ejercicio autónomo de los derechos fundamentales: «Este enfoque reformula la estructura del derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la

9

10

11

Como señala CASTÁN: «las incapacidades propiamente dichas se fundamentan en circunstancias subjetivas de ciertas personas que obligan a la ley a retardar o suspender por un cierto tiempo, o por tiempo ilimitado, la aptitud para realizar actos jurídicos», Derecho civil común y foral, T. III, vol. 2, Editorial Reus, Madrid, 1982, p. 138-139.

F. DE CASTRO, Derecho civil de España…, cit., pp. 174-176.; F. JORDANO FRAGA, La capacidad general del menor, Revista de Derecho Privado, 1984, pp.

883-888.

El que el menor sea un incapaz se infiere también de diversos preceptos del Código Civil: 1º Entre las causas de incapacitación del artículo 200 CC no se encuentra la minoría de edad.

2º La supresión del párrafo 2º del artículo 32 CC, en el que se configuraba la minoría de edad como una de las causas de incapacidad.

3º En el sistema de incapacitación diseñado por el Código es necesario que la incapacidad se declare por sentencia (arts. 199 y 210 CC).

4º El artículo 201 CC, que permite la incapacitación del menor cuando esté incurso en causa de incapacidad y se prevea razonablemente, que la misma persista después de alcanzada la mayoría de edad. De aquí se deduce que sólo es incapaz el menor de edad cuando así lo declare una sentencia fundada en la falta de capacidad natural, pero entonces la causa de incapacitación es la falta de capacidad natural, no la minoría de edad.