Issuu

Justicia Transicional en Colombia: Un nuevo camino hacia la paz

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN M. FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Justicia Transicional en Colombia: Un nuevo camino hacia la paz Coordinador JUAN CARLOS FORERO RAMÍREZ Autores PAMELA ALARCÓN ARIAS SAMUEL AUGUSTO ESCOBAR BELTRÁN JUAN CARLOS FORERO RAMÍREZ ANA GABRIELA FRANCO-OSORIO LAURA ALEJANDRA HUÉRFANO-RUEDA NICOLÁS ISAZA-GONZÁLEZ MARCO ANTONIO LUJÁN-DEVOZ SEBASTIÁN MACHADO RAMÍREZ MARÍA ANGÉLICA PRADA URIBE FELIPE TENORIO-OBANDO GUILLERMO OTÁLORA LOZANO

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© UNIVERSIDAD DEL ROSARIO Calle 12C No. 6-25, Bogotá D.C., Colombia Este trabajo ha sido sometido a un proceso de evaluación por pares académicos © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-488-5 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice ÍNDICE DE AUTORES......................................................................................................... 11 INTRODUCCIÓN................................................................................................................. 13

Capítulo Primero. AMNISTÍAS EN COLOMBIA: HERRAMIENTA DE ENGAÑO, HERRAMIENTA POLÍTICA Y MECANISMO DE RECONCILIACIÓN, Felipe Tenorio-Obando........................................................................................................... 15 1. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 15 2. ANTECEDENTES....................................................................................................... 19 3. SIGLO XIX: INSTRUMENTO PARA LA CONSOLIDACIÓN DE LA INDEPENDENCIA, HERRAMIENTA POLÍTICA Y SU DILUCIÓN CONSTITUCIONAL... 22 4. SIGLO XX: LA CONFIRMACIÓN DE LA INDETERMINACIÓN.......................... 29 5. SIGLO XXI: LA REITERACIÓN HISTÓRICA CON DISONANCIAS RETÓRICAS.. 47 6. CONCLUSIONES....................................................................................................... 57 7. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 61 Capítulo Segundo. EL RESURGIMIENTO DEL DELITO POLÍTICO EN EL PROCESO DE PAZ CON LAS FARC, Juan Carlos Forero Ramírez y María Angélica Prada Uribe.............................................................................................................................. 77 1. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 77 2. LA DISCUSIÓN TEÓRICA SOBRE EL DELITO POLÍTICO................................. 80 2.1. El delito político en el conflicto armado contemporáneo: El Código Penal de 1980, entre el delito político y el terrorismo..................................... 83 3. EL DELITO POLÍTICO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991.................................. 89 3.1. Limitaciones constitucionales al delito político............................................ 91 3.2. Limitaciones internacionales al delito político y su efecto en Colombia.... 96 4. EL DELITO POLÍTICO EN LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ...................................... 99 5. EL DELITO POLÍTICO EN LAS NEGOCIACIONES DE PAZ CON LAS FARC... 102 6. CONCLUSIONES....................................................................................................... 107 13. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 108 Capítulo Tercero. REFLEXIONES CRIMINOLÓGICAS SOBRE LA JUSTICIA RETRIBUTIVA Y RESTAURATIVA DE CARA A LA FUNCIÓN EXPRESIVA DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL, Samuel Augusto Escobar Beltrán..................... 113 1. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 113 2. LA JUSTICIA TRANSICIONAL Y LA SOCIOLOGÍA DEL CASTIGO................... 116 2.1. La Función Expresiva de la Justicia Transicional.......................................... 116 2.2. La sociología del castigo y sus marcos de indagación................................... 118 3. JUSTICIA RETRIBUTIVA Y JUSTICIA RESTAURATIVA........................................ 120 3.1. Justicia Retributiva.......................................................................................... 120 3.2. Justicia Restaurativa........................................................................................ 123

Índice

3.3.

Justicia Retributiva y Restaurativa en el Acuerdo de La Habana................. 127 3.3.1. Supuestos de reconocimiento de verdad exhaustiva, detallada y plena ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidades................................................................................................ 131 3.3.2. Supuestos de verdad y reconocimiento ante la Sección de Enjuiciamiento........................................................................................... 132 3.3.3. Supuestos de sentencia condenatoria a quienes no reconozcan verdad y responsabilidad.................................................................. 135 3.4. Conclusiones provisionales............................................................................. 136 4. CEREMONIAS DE DEGRADACIÓN Y DE REINTEGRACIÓN.............................. 137 4.1. Ceremonias de degradación del status.......................................................... 137 4.2. Ceremonias de reintegración......................................................................... 141 4.3. Conclusiones provisionales............................................................................. 146 5. ALGUNOS PROBLEMAS PARA EL ENFOQUE RETRIBUTIVO Y RESTAURATIVO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL DE CARA A SU FUNCIÓN EXPRESIVA... 147 5.1. Problemas de la dimensión ritual del enfoque retributivo y restaurativo... 147 5.2. Los medios de comunicación y la justicia transicional................................. 150 6. CONCLUSIONES....................................................................................................... 155 7. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 160

Capítulo Cuarto. UN NUEVO CAMINO HACIA LA PAZ (I): MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ DE LAS NEGOCIACIONES CON LAS FARC, Laura Alejandra Huérfano-Rueda y Nicolás Isaza-González.......................................................................... 165 1. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 165 2. ANÁLISIS DEL MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ................................................. 166 2.1. Antecedentes al Acto Legislativo 01 de 2012................................................ 166 2.2. Acto Legislativo 01 de 2012............................................................................ 171 2.2.1. Criterio de priorización.................................................................... 172 2.2.2. Criterio de selección......................................................................... 175 2.2.3. Máximos responsables...................................................................... 175 2.2.4. Genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.... 177 2.2.5. Participación política........................................................................ 186 3. INICIO DE LOS DIÁLOGOS DE ENTRE EL GOBIERNO Y LAS FARC............... 190 3.1. Primeros acercamientos entre el Gobierno y las FARC................................ 190 3.2. Instalación de la mesa de diálogos de paz entre Gobierno y las FARC en Oslo, Noruega................................................................................................. 192 3.3. Instalación de mesa de diálogos en la Habana Cuba................................... 193 3.4. Puntos acordados entre el 2013 y 2014......................................................... 194 3.5. El Nuevo Acuerdo........................................................................................... 213 2. CONCLUSIONES....................................................................................................... 216 3. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 217 Capítulo Quinto. UN NUEVO CAMINO HACIA LA PAZ (II): ANÁLISIS JURÍDICO DEL ACUERDO Y SUS MECANISMOS DE REFRENDACIÓN, Ana Gabriela Franco-Osorio y Marco Antonio Lujan-Devoz..................................................... 233 1. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 233

Índice

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL ACUERDO............................................................ 233 2.1. El Acuerdo de Paz como acuerdo político.................................................... 234 2.2. El Acuerdo como norma jurídica.................................................................. 236 2.2.1. El acuerdo como norma Constitucional.......................................... 237 2.3. El Acuerdo como norma de Derecho Internacional.................................... 239 3. EL PLEBISCITO......................................................................................................... 246 3.1. Cifras de la votación........................................................................................ 247 3.2. Efectos de los resultados del plebiscito.......................................................... 247 3.3. Pronunciamiento del Consejo de Estado sobre nulidad del plebiscito....... 248 3.4. Análisis de la Sentencia C-379/2016 en relación con la naturaleza jurídica del plebiscito............................................................................................... 249 3.5. Cambios del Nuevo Acuerdo.......................................................................... 253 4. CONCLUSIONES....................................................................................................... 254 5. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 256

Capítulo Sexto. PAZ Y SECTOR PRIVADO SOSTENIBLES, Pamela Alarcón Arias........................................................................................................................................... 259 1. PROBLEMAS CAUSADOS POR LA GUERRA......................................................... 260 2. RETOS DE UN NUEVO ESCENARIO DE PAZ........................................................ 268 3. CAMBIOS Y PARTICIPACIÓN DESDE EL SECTOR PRIVADO............................. 273 4. RESPONSABILIDAD CORPORATIVA Y JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA...................................................................................................................... 278 5. CONCLUSIONES....................................................................................................... 280 6. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 281 Capítulo Séptimo. EXISTENCIA SIN ESENCIA. OBJETIVIDAD SIN OBJETO: EN DEFENSA DEL PRAGMATISMO EN LOS PROCESOS DE CONSTRUCCIÓN DE PAZ, Sebastián Machado Ramírez...................................................................... 283 1. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 283 2. TRASCENDENTALISMO v. FUNCIONALISMO EN LA CREACIÓN Y LAS SENSIBILIDADES DEL DERECHO DE GUERRA................................................... 285 2.1. Qué significa ser trascendental o funcional.................................................. 285 2.2. Las tendencias trascendentales del derecho internacional de los derechos humanos.................................................................................................. 289 2.3. Las sensibilidades particulares del DIH......................................................... 293 3. LA FENOMENOLOGÍA LINGÜÍSTICA ENTRE LOS ABOGADOS DE DERECHOS HUMANOS Y LOS ABOGADOS DE GUERRA............................................ 296 4. LAS TENSIONES FUNDAMENTALES DE LA CREACIÓN DE PAZ ..................... 300 5. LA DISTORSIÓN CASUÍSTICA DE LOS DOS LENGUAJES................................. 302 6. CONCLUSIÓN........................................................................................................... 305 7. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 307 Capítulo Octavo. LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ, Guillermo Otálora Lozano..................................... 311 1. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 311

Índice

2. ANTECEDENTES DEL DEBATE.............................................................................. 314 2.1. La responsabilidad del superior en el derecho penal internacional .......... 314 2.2. Imputación de delitos del subordinado al superior en América Latina y en Colombia.................................................................................................... 321 2.3. Primer y segundo Acuerdo Final................................................................... 324 2.4. Acto Legislativo 1 de 2017 y Proyecto de Ley Estatutaria retirado.............. 328 3. ASPECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL MANDO.... 330 3.1. Naturaleza de las normas sobre responsabilidad del mando e interacción con otras fuentes de derecho................................................................. 330 3.2. Prohibición de la responsabilidad objetiva................................................... 335 3.3. Tratamiento diferenciado entre la Fuerza Pública y las FARC-EP............... 337 3.4. ¿Quiénes califican como superiores?............................................................. 340 3.5. Noción de “control efectivo de la respectiva conducta”............................... 342 3.6. Información disponible “antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta”....................................................................................... 346 3.7. Medios al alcance para prevenir, sancionar o remitir a autoridades competentes............................................................................................................ 348 3.8. Aplicación del DIH y de las reglas operacionales de la Fuerza Pública...... 351 3.9. Otras formas de responsabilidad................................................................... 353 4. CONCLUSIÓN........................................................................................................... 354 5. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 354

ÍNDICE DE AUTORES Alarcón Arias, Pamela: Abogada y politóloga de la Universidad de los Andes, Máster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid, especialista en Derecho Societario de la Universidad Javeriana de Bogotá. Profesora de derecho penal y derecho penal empresarial en diferentes Universidades de Bogotá. Escobar Beltrán, Samuel Augusto: Abogado, Universidad del Rosario. Especialista en Derecho Penal, Universidad del Rosario. Master en Criminología y Justicia Penal, Universidad de Edimburgo. Profesor de carrera académica y Coordinador del Área Penal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Forero Ramírez, Juan Carlos: Ph.D. Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Profesor de Derecho Penal de la misma Universidad. Franco-Osorio, Ana Gabriela: Estudiante y becaria de pregrado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Colombia). Gastelbondo Felipe: Estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Huérfano-Rueda, Laura Alejandra: Estudiante de pregrado de la facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Colombia) y miembro actual del Semillero de investigación en Derecho Penal de la Universidad del Rosario. Isaza-González, Nicolás: Estudiante y becario de pregrado de la facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Colombia) y miembro actual del Semillero de investigación en Derecho Penal de la Universidad del Rosario . Luján-Devoz, Marco Antonio: Estudiante y becario de pregrado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Colombia). Machado Ramírez, Sebastián: Abogado egresado de la Universidad de los Andes, en Colombia; Máster en Derecho (LL.M) de la Universidad de Cambridge, Reino Unido de la Gran Bretaña; candidato a doctor (PhD) de la Universidad de Melbourne, Australia.

Índice de autores

Márquez Velásquez, Maria Manuela: Estudiante de la Facultad de Jurisprudencia Universidad del Rosario. Becaria de la misma Universidad y Monitora de la cátedra de Drerecho Penal General. Prada Uribe, María Angélica: Abogada Universidad delLos Andes, con Maestría en Derecho Internacional de la misma Universidad. Proferosa de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Se ha desempeñado como Investigadora y Gestora de Proyectos en el Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas (CIJUS) de la Universidad de los Andes. Tenorio-Obando, Felipe: Abogado, especialista en Derecho Penal y especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad del Rosario; Máster en Derecho Penal Internacional de la Universidad de Granada, España; Máster en Teoría del Derecho de la Universidad Johann Wolfgang Goethe de Fráncfort del Meno, Alemania, y estudiante de doctorado en la misma institución. Becario del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD) para estudio doctorales. Se desempeñó como profesor titular de las cátedras Teoría del Derecho y Derecho Penal Internacional en la Universidad del Rosario. Otálora Lozano, Guillermo: Abogado independiente y profesor de cátedra de la Universidad de los Andes. Abogado de la Universidad de los Andes, con Maestría en Derecho (LL.M.) de la Universidad de Harvard. Se ha desempeñado como asesor del despacho del Ministro de Justicia, subdirector de justicia del Departamento Nacional de Planeación y magistrado auxiliar (e) de la Corte Constitucional.

INTRODUCCIÓN Tras más de sesenta años de conflicto armado fratricida e incontables intentos por resolverlo, Colombia sorprendió al mundo llegando a un nuevo acuerdo entre dos de los bandos oficialmente confrontados: se cerraban exitosamente las negociaciones entre el gobierno y las FARC. El Acuerdo Final fue sometido a refrendación y rechazado por el pueblo colombiano en el plebiscito de octubre de 2016, llevando a la renegociación de los acuerdos y la implementación de estos por medio del Congreso de la República. Para junio de 2017, el proceso de implementación de los acuerdos ha llevado a la promulgación de incontables disposiciones legales. Sin embargo, como es natural, el impacto material de estas no ha sido tan prolífico. Seis décadas de causas y consecuencias garantizaron, desde las negociaciones hasta la última medida de materialización, que la complejidad de las circunstancias sobrepasaría lo planeado. Tanto la relevancia histórica del contexto como la precitada complejidad de este exigen la rigurosa supervisión, registro y discusión por parte de la academia. Asimismo, los mecanismos transicionales han sido construidos con naturaleza predominantemente legales, haciendo imprescindible la participación de estas disciplinas jurídicas para su análisis y comprensión. Atendiendo a esta necesidad puntual, esta obra constituye la primera entrega de una serie dedicada a efectuar un seguimiento a este proceso transicional: el estudio de los antecedentes, entorno y configuración inicial del proceso, así como la discusión de cuestiones relevantes para la implementación, tarea abordada en el presente volumen. Posteriormente, se pretenden efectuar por lo menos dos entregas adicionales para el estudio de, por un lado, la implementación de lo acordado y, por el otro, lo resultados de toda la experiencia transicional. Parece ser conveniente dejar registro académico del camino a la transición, en tanto da cuenta de las herencias conceptuales y metamorfosis de estas, proveyendo una radiografía del contexto en el que se está dando la implementación del proceso de paz. Esto permitirá contrastar aquello que se implemente y su posterior puesta en marcha, dando herramientas adecuadas de análisis e insumos para juicios de valor sesudos sobre un suceso que merece todo nuestro criticismo. Con ese propósito, el primer capítulo efectúa una reconstrucción historiográfica de las amnistías en Colombia, rematando con la diseñada para el proceso actual, en la que se destacan las características y caracterizaciones de estas medidas por sus partícipes. Muy de la mano, el segundo capítulo, además de estudiar el delito político desde una lectura teórica, realiza

Introducción

una lectura de los contextos culturales e históricos que subyacen al mismo, abordando las diferentes discusiones históricas del fenómeno. Seguido, en tercer lugar, por algunas reflexiones criminológicas sobre la justicia retributiva y restaurativa de cara a la función expresiva de la justicia transicional, en el que se realiza una reconstrucción de los fines de la justicia transicional desde la óptica colombiana, abordando la justicia retributiva y restaurativa, los conceptos de ceremonia de degradación y reintegración, y se realiza un análisis de los problemas que desde esta expectativa pueden derivar de la implementación de lo acordado en la Habana. En cuarto lugar, se efectúa una reconstrucción y descripción del andamiaje jurídico para el desarrollo del proceso de paz colombiano, haciendo un particular énfasis en los mecanismos de refrendación popular y los impactos jurídicos inmediatos. Con estrecha relación, el quinto capítulo busca profundizar en el estudio relativo a la naturaleza jurídica que detenta el Acuerdo, contemplando los diversos debates suscitados por este. Para redondear este diagnóstico, en sexto lugar se efectúa el análisis del contexto colombiano en relación al sector privado en la búsqueda de una paz estable y duradera, así como la inclusión de los diferentes sectores económicos y sus dinámicas en el nuevo proceso. Finalmente, el séptimo capítulo presenta una defensa del pragmatismo para los procesos de paz como el colombiano, en el que se realiza una reconstrucción sobre las principales tensiones de esta tipología de experiencias, tratando dinámicas tales como la oposición entre justicia y paz. Cada uno de los artículos refleja el pensamiento de su respectivo autor, quien somete al escrutinio de la academia su visión del proceso de paz que dio origen al nuevo enfoque de justicia transicional en Colombia. De esta forma, reiterando lo dicho al inicio, el cuerpo de este texto busca presentar antecedentes al proceso, su entorno, configuración inicial y se aportan insumos a la discusión del posconflicto, anticipando problemas y sugiriendo posibles interpretaciones para su resolución. La contención que compone la esencia de cualquier proceso de reconciliación es indicio evidente de su dificultad: siempre que dos universos deciden encontrarse e interactuar pacíficamente, las fricciones y desencuentros están llamados a no faltar. Sin embargo, esta tensión y consecuente complejidad ha de ser el móvil que, tanto a la academia como a la sociedad civil, participe activamente en la discusión y retroalimentación de la fase de implementación del proceso de paz. La pluralidad que pregona la Constitución debe servirnos de horizonte para reconocer las múltiples realidades que se han configurado en este país y, con ello, permitir una real reconciliación entre los distintos fragmentos de la sociedad. JUAN CARLOS FORERO RAMÍREZ

Capítulo Primero

AMNISTÍAS EN COLOMBIA: HERRAMIENTA DE ENGAÑO, HERRAMIENTA POLÍTICA Y MECANISMO DE RECONCILIACIÓN Felipe Tenorio-Obando1

1. INTRODUCCIÓN Para no desentonar con el convulso ocaso del siglo veinte –que tampoco sorprendía ante el devenir de esta centuria–, estas dos primeras décadas del siglo veintiuno en Colombia han sido escenario de nuevas transformaciones de la violencia, de la infiltración del conflicto armado en la renovada política de la Constitución de 1991, del escalamiento, generalización y, aún peor, aparente normalización de la corrupción en las distintas esferas de poder de la sociedad, consiguiendo el mercado posicionarse como el interés preponderante. Sin embargo, durante esta segunda década, tan particular y desalentadora configuración de la realidad no fue óbice para que, una vez más, el Gobierno se propusiera negociar con sus contrapartes del conflicto para abandonar, finalmente, el uso de las armas legales e ilegales en el ejercicio de la política. Tras acordar detalles logísticos y metodológicos para los diálogos, el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (en adelante ‘FARC’) abrieron las fases públicas de las negociaciones de la Habana en noviembre de 2012, las cuales condujeron a la firma del Nuevo Acuerdo Final para la terminación del conflicto y construcción de una paz verdadera en noviembre de 2016.2 Como es natural a estos procesos, en 1

Abogado, especialista en Derecho Penal y especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad del Rosario (Colombia); Máster en Derecho Penal Internacional de la Universidad de Granada (España); Máster en Teoría del Derecho de la Universidad Johann Wolfgang Goethe de Fráncfort del Meno (Alemania) y estudiante de doctorado en la misma institución. Becario del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD) para estudios doctorales. Se desempeñó como profesor titular de las cátedras Teoría del Derecho y Derecho Penal Internacional en la Universidad del Rosario. Abogado, especialista en Derecho Penal y especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad del Rosario (Colombia); Máster

Felipe Tenorio-Obando

todas sus fases los cuestionamientos y debates no fueron, ni serán durante su implementación, pocos ni superficiales. Uno de estos puntos ha sido precisamente la amnistía objeto de las negociaciones, especialmente después de su acuerdo e implementación por medio de la ley 1820 de 2016. En un plano general, el debate ha girado en torno a si deben o no concederse las amnistías, en qué medida deben concederse, bajo qué circunstancias, a qué actores del conflicto. Los debates jurídicos, por su parte, han optado por tecnificar la discusión cuestionando si el contenido de los acuerdos cumple o no con los estándares internacionales, si comporta o no un acuerdo especial a la luz del derecho internacional humanitario, si supone o no medidas de impunidad que habilitan a la Corte Penal Internacional para investigar. Sin necesidad de entrar en detalles, resulta evidente que estos cuestionamientos tienen profundos contenidos políticos y morales que no permiten respuestas unívocas y, por el contrario, encuentran tantas respuestas posibles y válidas como esquemas de valores en la sociedad. Incluso en los debates jurídicos, en los que el volumen y variedad en las fuentes jurídicas permiten a los interlocutores elegir las disposiciones aplicables para construir sus argumentos de conformidad con sus convicciones. Aunque esta irresoluble indeterminación sobre la cuestión parece ser evidencia de la novedad de las amnistías en Colombia, como se verá a lo largo del capítulo, esta es una institución bien arraigada en la historia de este territorio, presente incluso desde los tiempos de la colonia, de una naturaleza tan dinámica que resulta pertinente estudiar. Por lo tanto, este capítulo pretende realizar una reconstrucción histórica, de ninguna forma exhaustiva, de las amnistías en el territorio hoy perteneciente a Colombia, propósito que por supuesto requiere varios comentarios metodológicos (excusas) preliminares que permitan su delimitación.

en Derecho Penal Internacional de la Universidad de Granada (España); Máster en Teoría del Derecho de la Universidad Johann Wolfgang Goethe de Fráncfort del Meno (Alemania) y estudiante de doctorado en la misma institución. Becario del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD) para estudios doctorales. Se desempeñó como profesor titular de las cátedras Teoría del Derecho y Derecho Penal Internacional en la Universidad del Rosario. El Nuevo Acuerdo Final fue la versión concertada entre las partes tras la negativa obtenida en la votación del plebiscito de octubre de 2016 hacia el acuerdo inicial. La versión final del Acuerdo fue refrendada por el Congreso colombiano y, con base en esto, se dio inicio a la fase de implementación. Para un recuento detallada de estos sucesos ver el capítulo ‘Un nuevo camino hacia la paz: estructuración jurídica de las negociaciones con las FARC’ de este libro.

Amnistías en Colombia: Herramienta de engaño, herramienta política y mecanismo de reconciliación

En primer lugar, siendo esta una verdadera disculpa, este capítulo pretende estudiar la utilización de las amnistías por el Gobierno –para ser más precisos autoridades oficiales– en favor de grupos que se enfrenten a este. Este resulta un punto de partida metodológico que parece más un sesgo, pues ignora deliberadamente las instituciones reguladoras de la conducta social desarrolladas en paralelo a la estructura regular consagrada por el Estado colombiano3. Como es posible evidenciar en el segundo tomo del invaluable trabajo de los profesores Guzmán Campos, Fals Borda y Umaña Luna sobre la violencia de mitad de siglo veinte en Colombia, los grupos subversivos ya para entonces contaban con un grueso desarrollo jurídico que permitían “[…] marcar una línea divisoria de estos dos sistemas dentro de la sociedad colombiana, en aquella época de su historia. Pero no sólo es válido el señalamiento espacial, sino que aparece manifiesta la realidad, en tiempo, de ese tipo de instituciones. […]”4 Sigue vigente y parece incuestionable la necesidad de incluir estos brotes plurales de ordenes jurídicos en la agenda académica colombiana5, giro metodológico imprescindible para una mejor comprensión del fenómeno jurídico y social que, reitero las disculpas, en este capítulo no se abordará. En segundo lugar, aun cuando el énfasis de la investigación se hace en la amnistía como institución jurídica, el volumen de este tipo de medidas es tan alto que, con seguridad, implica que la reconstrucción de este capítulo tampoco sea completamente exhaustiva y varias disposiciones hayan quedado al margen del análisis6. Finalmente, es necesario destacar que no

Germán Guzmán Campos, Orlando Fals Borda, y Eduardo Umaña Luna, La violencia en Colombia, vol. Tomo II (Bogotá: Punto de lectura, Santilla, 2010). pp. 71-72. Ibid.p. 73. Eugen Ehrlich y Nathan Isaacs, “The sociology of law”, Harvard Law Review 36, n.o 2 (1922): 130–145; John Griffiths, “What is legal pluralism?”, The journal of legal pluralism and unofficial law 18, n.o 24 (1986): 1–55, p. 38; Sally Engle Merry, “Legal pluralism”, Law & society review 22, n.o 5 (1988): 869–896; Brian Z. Tamanha, “A Non-Essentialist Version of Legal Pluralism”, Journal of Law and Society 27, n.o 2 (2000): 296-321; Ralf Michaels, “Global legal pluralism”, 2009: 243-262. Según el conteo inicialmente efectuado por Aguilera, sólo desde 1810 hasta el 2001, se evidencian 63 indultos y 25 amnistías en Colombia. Sin embargo, es posible inferir que este no es exhaustivo al constatar los 35 indultos y 13 amnistías otorgadas entre 1839 y 1862 que documentan Uribe de Hincapié y López Lopera. De hecho, en su más reciente conteo, Aguilera encuentra más de 200 casos de amnistías o medias similares. Ver: Mario Aguilera, “Amnistías e indultos, siglos XIX y XX”, Revista Credencial Historia 137 (2001): 8–13; María Teresa. Uribe de Hincapié y Liliana María López Lopera, La guerra por las soberanías: memorias y relatos en la guerra civil de 1859-1862 en

Felipe Tenorio-Obando

pasan inadvertidos los múltiples casos de amnistías existentes en otras latitudes7 y, aunque se hacen algunas referencias a estos, serán tangenciales, renunciando a cualquier pretensión comparativa. Así las cosas, muy seguramente estas tres consideraciones dan buenas razones al lector para cuestionar el propósito de investigación inicialmente propuesto y no se equivocan, pues el texto parece quedar huérfano de objetivo, lo que hace imprescindible volver sobre este. La reconstrucción que se pretende tiene tres enfoques: caracterizar, en la medida de lo posible, el contexto en el que se han adoptado estas medidas; identificar el propósito que se las ha dado a las amnistías y describir, también en la medida de lo posible, las reacciones y apreciaciones de las partes que conceden y las partes beneficiadas por estas. Para perseguir este propósito, el capítulo estará desarrollado a partir de cuatro momentos históricos que dan nombre a los subtítulos siguientes: en primer lugar, se analizan los antecedentes, el cual comprende los hallazgos hasta el siglo dieciocho; posteriormente, se desarrollan las amnistías del siglo diecinueve, seguido de las del veinte y veintiuno en subcapítulos independientes. En quinto lugar, se aborda con más detalles jurídicos la amnistía establecida por la ley 1820 de 2016 y sus decretos reglamentarios para, finalmente, intentar concluir con las características de esta institución y sus diversas utilizaciones que, como se anticipa en el título y se pretende demostrar a continuación, ha servido de señuelo para engañar al oponente, para ejecutar políticas concretas y, en los casos destacables, han permitido el diálogo de las partes en conflicto y han procurado reconciliación. Con todo lo anterior, no es posible cerrar esta introducción sin antes insistir que las limitantes metodológicas, el amplísimo rango temporal abordado y, especialmente en fenómenos relacionados con la violencia de una sociedad y los mecanismos para atender a esta como la amnistía, las inabarcables variables que intervienen para configurar el devenir histórico, hacen que la reconstrucción y las conclusiones de este capítulo no puedan ser tomados de ninguna forma como una versión definitiva de la institu-

Colombia (Medellín: La Carreta, 2008). Pp. 80-81; Mario Aguilera Peña, “Refundemos la nación: perdonemos a delincuentes políticos y comunes”, Análisis político 25, n.o 76 (2012): 5-40. Como son los casos de Argentina, Chile, Croacia, El Salvador, Estados Unidos de Norteamérica, Francia, Grecia, Haití, Lesoto, Perú, Rumania, Serbia, Suráfrica, Uganda, Uruguay, Zimbabue, entre otros.

Amnistías en Colombia: Herramienta de engaño, herramienta política y mecanismo de reconciliación

ción. Por el contrario, constituye otro de tantísimos aportes a la comprensión histórica y jurídica del conflicto y sus dispositivos.

2. ANTECEDENTES Previo a abordar las primeras apariciones de las amnistías en Colombia, conviene mencionar tangencialmente los orígenes históricos de la figura que no es natural de esta latitud sino, por el contrario, importada del escenario europeo para resolver alzamientos en sus respectivas colonias. Predominantemente, la figura de amnistía es vinculada en sus orígenes más remotos a la amn stia aplicada por Pausanias en Atenas en 403a. c.8, a partir de la cual se decretaba el olvido y perdón a sus enemigos9. Sin embargo, esta versión ha recibido notables críticas historiográficas que parecen indicar un punto de partida diferente10. Entre otras, esta versión parece tener asidero en la lectura conveniente de Cicerón sobre la institución, quien referenció las amnistías griegas y su supuesto efecto inmediato de perdón y olvido en defensa de la lex oblivion decretada por el Senado ante la muerte de César para restablecer el caos que sobrevino a esta11, llevando a la desnaturalización de las amnistías griegas. Al parecer, la figura inicialmente empleada en Grecia fue realmente la m mn sikakein, a partir de la cual se consiguió una alianza pacífica entre atenienses y potideos –colonia sublevada de Corinto– en el 422a.c., en la que se disponía como garantía la posibilidad de purgar la pena que merecía cada cual12. Aunque las referencias existentes son fragmentarias y poco claras, esta medida parecía perdonar la vida del adversario a cambio del castigo que se estableciera en los procedimientos en su contra, figura bastante lejana a un

Edwin Carawan, The Athenian Amnesty and Reconstructing the Law (Oxford University Press, 2013). Pp. 21-30. 9 Alfredo. Torres Argüelles, Repensando las amnistías en procesos transicionales (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2015). P. 37; Otros reconocen orígenes más remotos, como las disposiciones de Ramsés II al término de la guerra con los hititas en 1286a.c., ver: Andreas. O’Shea, Amnesty for Crime in International Law and Practice (The Hague: Kluwer Law International, 2002). Pp. 5-7. 10 Para un estudio historiográfico profundo de las amnistías en Grecia, ver: Carawan, The Athenian Amnesty and Reconstructing the Law. 11 Ibid. Pp. 45-46. 12 Ibid.

Felipe Tenorio-Obando

llano e irrestricto olvido de las ofensas13. De esta forma, es posible concluir que el origen histórico de la figura en occidente no es pacífico, como tampoco los efectos que tuvieron estas primeras amnistías, cuyo único factor común evidente consistió, a nuestro parecer, en servir de mecanismo frente a circunstancias de extraordinaria turbación del orden social. Elster va más allá en la caracterización, reconociendo como patrón la existencia de perpetradores, víctimas, neutrales y beneficiarios de los perpetrados, en donde los primeros dos recibieron mayor atención: la sanción a los primeros y la compensación a los segundos14, sin que estos detalles permitan aclarar las dimensiones conceptuales de las amnistías. En cuanto a los antecedentes de este tipo de medidas en el territorio colombiano, estos tampoco resultan homogéneos en la concepción o utilización de las amnistías. Del primer caso del que se tiene noticia, las pocas referencias existentes dan cuenta de la fuga y organización de un grupo disidente de la corona española en la zona de Montes de María liderados por el cimarrón africano Benkos Biohó15. Las hostilidades entre su agrupación y las autoridades se prolongaron por más de media década, obligando al gobernador de Cartagena a proponerle un tratado de paz en 1605, firmado siete años más tarde por las partes, permitiendo el retorno a la vida en comunidad de la agrupación disidente16. Una vez desarmados, Benkos Biohó fue traicionado y privado de su libertad en 1619, donde permaneció hasta el 16 de marzo de 1621 cuando fue ejecutado17. Como destaca Rodríguez Gómez al respecto, una búsqueda negociada de la paz y la celebración de un tratado en este sentido, resultan esfuerzos que vale la pena resaltar por su temprana aparición18. No obstante, el desenlace de los hechos dejan entrever una aplicación poco alentadora de esta suerte de amnistía, sirviendo a las autoridades españolas como herramienta de engaño y manipulación para conseguir 13

Ibid. Jon Elster, Closing the Books: Transitional Justice in Historical Perspective (Cambridge, UK; Cambridge University Press, 2004). Pp. 21-23. 15 Antonio Prada Fortul, Benkos Biohó, en las alas de un cimarrón (Barranquilla: Ed. Antillas, 2001); Juan Camilo Rodríguez Gómez, “Consideraciones históricas sobre la justicia transicional en Colombia: de la colonia al Siglo XIX”, en Justicia Transicional: el caso de Colombia, ed. Carlos Bernal Pulido, Gerardo Barbosa Castillo, y Andrés Rolando Ciro Gómez (Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, 2016). Pp. 328-329. 16 Rodríguez Gómez, “Consideraciones históricas sobre la justicia transicional en Colombia: de la colonia al Siglo XIX”. 17 Prada Fortul, Benkos Biohó, en las alas de un cimarrón. 18 Rodríguez Gómez, “Consideraciones históricas sobre la justicia transicional en Colombia: de la colonia al Siglo XIX”. P. 329. 14