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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA ÁNGEL GALGO PECO PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA VICTORIA ORTEGA BENITO CELESTINO PARDO NÚÑEZ JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO IGNACIO SANCHO GARGALLO RAFAEL SARAZÁ JIMENA JULIA SUDEROW

ACCIONES FOLLOW ON RECLAMACIÓN DE DAÑOS POR INFRACCIONES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

COORDINADO Y COEDITADO POR EL CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA

ACCIONES FOLOW ON RECLAMACIÓN DE DAÑOS POR INFRACCIONES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ACCIONES FOLLOW ON RECLAMACIÓN DE DAÑOS POR INFRACCIONES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Alfonso-Luis Calvo Caravaca Ángel Galgo Peco Purificación Martorell Zulueta Victoria Ortega Benito Celestino Pardo Núñez José María Ribelles Arellano Ignacio Sancho Gargallo Rafael Sarazá Jimena Julia Suderow

COORDINADO Y COEDITADO POR EL CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA

Valencia, 2019

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Índice 1. Presentación........................................................................................ 9 VICTORIA ORTEGA BENITO

2. El passing on antes y después de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia....................................................................................... 15 RAFAEL SARAZÁ JIMENA

3. Los daños del Cartel: un caso de solidaridad impropia........................ 29 CELESTINO PARDO NÚÑEZ

1. Solidaridad impropia..................................................................... 29 2. Indivisibilidad de la causa.............................................................. 31 3. Daños del Cartel............................................................................ 32 4. Indivisibilidad del daño.................................................................. 35 5. Problemas...................................................................................... 37 6. Disuasión....................................................................................... 39 7. Prevención: sanciones públicas....................................................... 43 8. Penas privativas de libertad............................................................ 46 4. Acciones follow on y la doctrina de la solidaridad impropia............... 49 JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

1. Introducción.................................................................................. 49 2. La responsabilidad solidaria de los infractores............................... 49 3. Exclusión de la responsabilidad solidaria de las PYMEs................ 53 4. Responsabilidad del beneficiario de la exención del pago de multa en un programa de clemencia......................................................... 55 5. Acción de regreso frente a los coinfractores................................... 57 5. La relación de causalidad en las acciones de reclamación de daños por infracción............................................................................................ 59 ÁNGEL GALGO PECO

1. Introducción.................................................................................. 59 2. Precedentes en el Derecho de la Unión........................................... 62 3. La Directiva de Daños................................................................... 68

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Índice

4. La norma de transposición............................................................. 74 5. Observaciones finales..................................................................... 75 6. Culpabilidad y daños: cuantificación y reparación integral.................. 77 PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

1.

2.

3.

4.

5.

6.

Para empezar: cuantificación y reparación del daño....................... 77 La transposición de la Directiva 2014/104 y sus circunstancias..... 78 La prueba pericial como medio para la acreditación del daño........ 80 Potestad judicial de cuantificación................................................. 94 Un apunte sobre acceso a las fuentes de prueba............................. 96 A modo de conclusión................................................................... 105

7. El efecto vinculante de las decisiones de las Autoridades de Competencia....................................................................................................... 107 IGNACIO SANCHO GARGALLO

1. Introducción.................................................................................. 107 2. Aplicación uniforme del derecho europeo de la competencia: efecto vinculante de las decisiones de la Comisión Europea................. 110 3. Alcance de la vinculación de las decisiones de las ANC.................. 114 8. Cuestiones de derecho internacional privado y acción de daños derivadas de ilícitos antitrust........................................................................ 127 ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA JULIA SUDEROW

1. Introducción.................................................................................. 127 2. Competencia judicial internacional................................................ 129 3. Derecho aplicable al fondo............................................................ 162 4. Consideraciones finales.................................................................. 167

1. Presentación VICTORIA ORTEGA BENITO

Presidenta de la Abogacía

I Hubo un tiempo en España en el que los precios del azúcar los fijaba la Administración a partir de una propuesta de precios conjunta presentada por las empresas azucareras. El sosiego que produce saber cómo se van a comportar las empresas competidoras acabó, sin embargo, en 1986, como consecuencia del ingreso de España a la en aquel entonces Comunidad Económica Europea. Desde aquel momento, las compañías azucareras debían respetar las normas de competencia, y, muy en particular, la que prohíbe fijar los precios.

Las costumbres arraigadas, sin embargo, no son fáciles de erradicar, y durante un tiempo las empresas azucareras pactaron los precios del azúcar. Los helados y pasteles, el chocolate, las galletas, y el turrón que tomamos durante una temporada de los años noventa contenían el azúcar cuyos precios se habían pactado. Por fortuna, las azucareras no se salieron con la suya. España empezaba a dejar atrás tiempos más permisivos con las prácticas restrictivas de la competencia y se impusieron multas que en su conjunto superaron los mil millones de pesetas. El asunto, además, no terminó ahí. Las empresas que elaboraban las galletas, los helados, los turrones… consideraron que se les había infligido un daño y acudieron a la jurisdicción ordinaria reclamando los daños y perjuicios que se les había causado. La existencia del cártel había hecho que pagasen el azúcar a precios mayores de los que corresponderían en un sistema regido por la libre competencia.

Y el Tribunal Supremo les dio la razón, en las famosas sentencias del cártel del azúcar, de la cual la más conocida es la de 7 de noviembre de 2013. El mensaje era claro: las infracciones del Derecho de la competencia podían causar daños a terceros, y esos daños debían ser objeto de reparación.

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Victoria Ortega Benito

II En ocasiones parece que las restricciones a la competencia afectan a los sectores que conforman la idiosincrasia de un país. Ya hemos mencionado que los turrones españoles (y los mazapanes) se vieron afectados por el cártel del azúcar. En Alemania, por su parte, la poderosa industria automovilística no ha sido ajena a los pactos de precios, como confirma una multa récord de más de tres mil millones de euros impuesta por la Comisión europea en el caso del cártel de los camiones. Y en el Reino Unido, el Derecho de la competencia no ha vacilado en plantar cara a emblemas nacionales como los pubs (y la cerveza que en ellos se vende) en el caso que dio origen a la famosa sentencia Courage del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En esa pionera sentencia de 20 de septiembre de 2001, el Tribunal de Justicia afirmaba que la plena eficacia de las normas sobre competencia del Tratado y su efecto útil “se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia.” (ap. 26). El Tribunal consagraba así la posibilidad de que todo aquel que sufra un perjuicio causado por una infracción del Derecho de la competencia pueda exigir la íntegra reparación del mismo.

III Es célebre la afirmación de Adam Smith en La riqueza de las naciones según la cual “Es raro que se reúnan personas del mismo negocio, aunque sea para divertirse y distraerse, y que la conversación no termine en una conspiración contra el público o en alguna estratagema para subir los precios” (traducción de Carlos Rodríguez Braun). Los empresarios tienen, en fin, tendencia a la colusión, que en ocasiones, dado el carácter ilegal de los cárteles, cobra matices detectivescos. Así se pone de manifiesto, por ejemplo, en el ya mencionado caso del cártel de los camiones, en el que la Comisaria Vestager describe con tintes de novela negra cómo altos directivos de los fabricantes de camiones se reunieron en un acogedor hotel de Bruselas en enero de 1997, en lo que sería el comienzo de un cártel que duraría 14 años.

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Presentación

El Derecho antitrust, que como decía Garrigues desembarcó en Europa en las mochilas de los soldados norteamericanos en la Segunda Guerra Mundial, tiene por objetivo precisamente poner freno a esa tendencia de los empresarios a restringir la libre competencia, y lo hace en pos de una mayor eficiencia y un mayor bienestar de los consumidores. Y es que lo cierto es que cuando se pactan los precios (paradigma de conducta contraria a la libre competencia) los compradores de los productos cartelizados sufren las consecuencias de la colusión, sufren un daño económico cierto. Ya lo dice la Exposición de Motivos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que resalta las bondades de una economía de mercado regida por el principio de libre competencia: “una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad.” Sobre esta base no es difícil deducir que la reparación de los daños causados a los particulares por las infracciones del Derecho de la competencia desempeña un papel cuasi público: permite la consecución de un sistema de economía de mercado más eficiente y beneficia al conjunto de los consumidores.

IV En materia de Derecho de la competencia, Europa ha hecho de motor de cambio y sigue haciéndolo. Ya hemos hecho mención al caso del cártel del azúcar, y cómo la adhesión a la entonces CEE obligó a abandonar viejas prácticas ineficientes. La derogada Ley de Defensa de la Competencia de 1989, por su parte, ponía de manifiesto en su Exposición de Motivos que se inspiraba “en las normas comunitarias de política de competencias, que han desempeñado un papel trascendental en la creación y funcionamiento del mercado común”. Varios años después, el Derecho de la Unión sigue haciendo de propulsor. En los últimos tiempos, en lo que ahora nos incumbe, su papel innovador se ha puesto de manifiesto a través de la promulgación de la Directiva

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Victoria Ortega Benito

de daños por infracciones al Derecho de la competencia (Directiva 2014/104/UE). Esta Directiva dispone en su artículo 3 que los Estados miembros velarán por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio. Además, la norma establece una presunción de que las infracciones por carteles provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios, ya que los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel (ap. 47 del Preámbulo). La Directiva, en definitiva, consagra el derecho al pleno resarcimiento, e introduce una batería de medidas dirigidas a asegurar que tal resarcimiento sea posible, y no una mera entelequia escrita en un papel.

V La Directiva ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores.

Lástima que la incorporación se haya hecho tarde, confirmando así a España entre los países más incumplidores con las obligaciones impuestas por el Derecho de la Unión. Y lástima que se haya hecho por Real Decreto-ley, pues el abuso del Real Decreto-ley, al fin y al cabo, no deja de ser un fracaso de la técnica normativa y pone además en cuestión la adecuada y exigida separación de poderes. En cualquier caso, la Directiva supone una renovación de nuestro sistema procesal y sustantivo en lo referido a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia. Y supone una renovación en aquellos aspectos que directamente aborda —obviamente— pero también en la vetusta regulación de la responsabilidad extracontractual del Código Civil. Ello es así en virtud del principio de efectividad que recoge el artículo 4 de la Directiva, según el cual “los Estados miembros velarán por que todas las normas y los procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de la Unión al pleno resarcimiento por los

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Presentación

daños y perjuicios, ocasionados por una infracción del Derecho de la competencia”. Este artículo, en efecto, impone que los tradicionales requisitos de la responsabilidad civil extracontractual se interpreten de manera más flexible, que se modulen en función de las peculiaridades de las reclamaciones de daños originados por infracciones del Derecho de defensa de la competencia. La Directiva supone, en fin, verter vino nuevo en odres viejos para rejuvenecerlos y dinamizarlos.

VI Resta por agradecer a los ponentes de las Jornadas organizadas por el Consejo General de la Abogacía Española su amabilidad por haber participado en las conferencias y por haber entregado sus ponencias por escrito para la publicación de este libro. Hemos logrado reunir en esta publicación a dos insignes magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, a tres excelentes magistrados de secciones especializadas en Derecho mercantil de las Audiencia Provinciales de Barcelona, Madrid y Valencia, así como a un ilustre Catedrático de Derecho Internacional Privado. Ninguno de ellos exige presentación.

Con sus palabras los dejo.

2. El passing on antes y después de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Magistrado de la Sala Primera, Civil, del Tribunal Supremo

En los litigios en los que se solicita una indemnización por infracción del Derecho de la competencia (normalmente, en las consistentes en la constitución de un cártel), suele oponerse por las empresas integrantes del cártel la llamada defensa del “passing-on”.

Esta defensa consiste en que la empresa o empresas demandadas como integrantes del cártel alegan que el demandante (normalmente, quien ha comprado directamente a una empresa del cártel) no ha sufrido un perjuicio patrimonial por la actuación del cártel porque ha repercutido el daño a sus propios clientes, esto es, lo que suele denominarse como “aguas abajo”. Por tanto, dado que el demandante no habría sufrido perjuicio patrimonial, no procedería condenar al pago de indemnización alguna al demandante.

Mi contribución va a analizar esta defensa. Lleva por título “el passing on antes y después de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia”. He de referirme, por tanto, a las cuestiones de Derecho transitorio y ver cuál es el régimen aplicable a los asuntos iniciados antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2017 (que traspuso la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, y en lo sucesivo, el Real Decreto-ley), a los asuntos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de dicho Real Decreto-ley pero por hechos sucedidos con anterioridad, y cuál el régimen aplicable a los asuntos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de dicho Real-Decreto y por hechos sucedidos también con posterioridad.

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Rafael Sarazá Jimena

Conforme al régimen de Derecho transitorio contenido en la disposición transitoria primera de dicho Real Decreto-ley, las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (que son las relativas a la obtención de pruebas) son aplicables a los procesos que se incoen con posterioridad a su entrada en vigor. Pero las modificaciones de la Ley de Defensa de la Competencia “no se aplicarán con efecto retroactivo”, por lo que los procesos judiciales por indemnización de daños causados por la infracción del Derecho de la competencia iniciados tras la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia, aunque podrán aplicar las normas procesales sobre obtención de pruebas introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma, deberán aplicar el Derecho sustantivo anterior a dicha reforma cuando se apliquen a infracciones del Derecho de la competencia que hayan tenido lugar antes de la entrada en vigor de la citada reforma.

De ahí el interés que presenta la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 651/2013, de 7 de noviembre, del cártel del azúcar, porque la regulación sustantiva que se aplica en la misma, en concreto la relativa a la defensa del passing on, seguirá siendo aplicable a los litigios en los que se juzguen actuaciones de cártel anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley.

Asimismo, algunas cuestiones de carácter procesal que afectan a esta materia vienen reguladas en la Ley de Defensa de la Competencia y no en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tales son la vinculación del juez civil a las resoluciones de la autoridad de la competencia, nacional o de otro Estado miembro de la UE o del tribunal ante el que se haya impugnado tal resolución (art. 75 de la Ley de Defensa de la Competencia); la carga de la prueba en las reclamaciones del comprador directo (art. 76.1 y 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia) y del indirecto (art. 79 de la Ley de Defensa de la Competencia); y, por último, la posibilidad de que el tribunal utilice criterios estimativos en la valoración del daño (art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia) y solicite informes a la Autoridad Nacional de la Competencia.

Se nos podrían plantear dudas sobre si la regulación de estas cuestiones, y muy especialmente, por su especial incidencia en la defensa del passing on, si la regulación de la carga de la prueba del passing on que se contiene en la Ley de Defensa de la Competencia es aplicable

El passing on antes y después de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia

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a los nuevos procesos, aunque versen sobre infracciones que tuvieron lugar antes de la reforma operada por el Real Decreto-Ley 9/2017.

Parece lógico que una cuestión que afecta al proceso, como es la de quién debe sufrir las consecuencias de la falta de prueba suficiente sobre un determinado extremo (en este caso, si el demandante pudo repercutir en sus propios clientes el daño provocado por el cártel), se rija por las normas aplicables a dicho proceso, que son las vigentes cuando se inicia su tramitación. Pero esta solución no solo parece oponerse a la dicción literal de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017 sino que, además la carga de la prueba tiene una relación muy directa con la regulación sustantiva que se dé a una materia, puesto que las reglas específicas sobre carga de la prueba normalmente responden a una cierta concepción de las cuestiones sustantivas en juego y buscan beneficiar determinados intereses jurídicos de los que están en conflicto.

La cuestión pierde interés porque, como se verá, la solución que se alcanzó en la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre, del cártel del azúcar, en aplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, está en línea con la que posteriormente se ha recogido en el nuevo art.

78.3.II de la Ley de Defensa de la Competencia.

En el caso enjuiciado en la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre, sobre el cártel del azúcar, la defensa passing on de la demandada consistió, resumidamente, en alegar que las empresas demandantes (empresas productoras de pastelería industrial, chocolate y demás productos con alto contenido en azúcar), compradoras directas que habían visto incrementado el precio del azúcar que necesitaban para elaborar sus productos por la actuación concertada de las principales empresas productoras de azúcar, integradas en el cártel, no habían sufrido daños susceptibles de ser indemnizados pues, a su vez, incrementaron el precio que cobraron a sus clientes (cadenas de hipermercados y supermercados, cooperativas de consumo, vendedores al por menor, etc.) por los productos elaborados con ese azúcar.

Al resolver el recurso, el Tribunal Supremo fue consciente de la polémica existente respecto de esta defensa, e incluso su rechazo por la jurisprudencia norteamericana (así, en la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 17 de junio de 1968, Hanover Shoe Co. v. United Shoe Machinery Corp., 392 US 481 [1968]. El Derecho

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Rafael Sarazá Jimena

de la competencia de los Estados Unidos responde más a criterios de eficiencia económica, con un claro matiz punitivo de las conductas infractoras del Derecho de la competencia).

Abordó la cuestión aplicando criterios extraídos del Derecho comunitario y, en aquellos extremos en los que el acervo comunitario no establecía criterio alguno, del Derecho interno.

Dos eran las cuestiones a resolver en el recurso: la primera, de naturaleza sustantiva, si era admisible la defensa del passing on. La segunda, procesal, una vez resuelta la anterior cuestión en sentido positivo, sobre quién recaía la carga de la prueba de los hechos constitutivos de tal defensa.

En el aspecto sustantivo, la cuestión no estaba directamente regulada en el Derecho comunitario, aunque los trabajos preparatorios realizados en la Unión Europea (Libro verde, Libro blanco y propuesta de Directiva) admitían la oponibilidad de esta defensa por el carácter resarcitorio o compensatorio, no punitivo, que la indemnización de daños y perjuicios tiene en el Derecho europeo de la competencia.

Este carácter resarcitorio o compensatorio es el que presenta en nuestro Derecho interno la indemnización basada en la responsabilidad extracontractual, que era el régimen aplicable antes de la transposición de la Directiva, a falta de una regulación específica.

Consecuencia de lo anterior era que si los compradores directos hubieran repercutido el daño que les causó el sobrecoste derivado del cártel a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados “aguas abajo”), no tendrían derecho a ser indemnizados. El régimen de la indemnización de carácter resarcitorio no justifica un enriquecimiento injustificado de quien inicialmente ha sufrido el daño pero ha logrado “desplazarlo” a terceros.

Además del principio general del carácter resarcitorio que la indemnización por daños tiene en nuestro Derecho, incluida la indemnización de los daños producidos por la infracción del Derecho europeo de la competencia, el Tribunal Supremo tuvo en cuenta que la defensa del passing on había sido admitida por el Tribunal de Luxemburgo con relación a la indemnización de daños y perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al Derecho comunitario, utilizando

El passing on antes y después de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia

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unos criterios que por su identidad de razón podían ser aplicados en el Derecho de la competencia.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea había declarado que, como excepción al principio de devolución de los tributos incompatibles con el Derecho de la Unión, la restitución de un tributo recaudado indebidamente podrá denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo, porque se haya demostrado que la persona que fue ilícitamente obligada al pago de dichos derechos o tributos los repercutió efectivamente sobre otros sujetos (sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects, asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95; sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet; y sentencia, Sala Séptima, de 16 de mayo de 2013, caso Alakor Gabonatermelõ és Forgalmazó Kft. contra Nemzeti Adó- és Vámhivatal Észak-alföldi Regionális Adó Fõigazgatósága, asunto C-191/12).

Como consecuencia de lo anterior, la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre, resolvió que a falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión había de resolverse aplicando las normas de Derecho interno, si bien tomando en consideración los principios del Derecho comunitario pertinentes (principio general de indemnización de daños y perjuicios causados por las infracciones del Derecho de la competencia, e interdicción del enriquecimiento sin causa del perjudicado que ha repercutido los daños). Conforme al Derecho interno español, como la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la conducta ilícita de un tercero (y la práctica restrictiva de la competencia lo es) responde a criterios compensatorios, es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga la no procedencia de indemnización porque quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió “aguas abajo” (esto es, a sus propios clientes). Dado, además, que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño.

La propuesta de Directiva existente en aquel momento afirmaba: «Cuando una parte perjudicada haya reducido su daño emergente

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Rafael Sarazá Jimena

repercutiéndolo, parcial o totalmente, a sus propios compradores, la pérdida así repercutida ya no constituye un perjuicio por el que la parte que la haya repercutido tenga derecho a ser indemnizada. No obstante, en caso de repercusión, es probable que el incremento del precio por parte del comprador directo ocasione una reducción del volumen de ventas. Ese lucro cesante, así como el daño emergente que no se repercutió (en caso de repercusión parcial), sigue siendo un perjuicio ocasionado por una infracción de la normativa antitrust por el que la parte perjudicada puede reclamar una indemnización».

La Directiva acogió esta formulación en el art. 13, titulado «defensa basada en la repercusión de sobrecostes», que fue transpuesto en el nuevo art. 78 de la Ley de Defensa de la Competencia, titulado «sobrecostes y derecho al pleno resarcimiento». Conforme a su tercer apartado, el nuevo precepto dispone: «El demandado podrá invocar en su defensa el hecho de que el demandante haya repercutido la totalidad o una parte del sobrecoste resultante de la infracción del Derecho de la Competencia».

El primer apartado del nuevo art. 78 de la Ley de Defensa de la Competencia establece: «El derecho al resarcimiento enunciado en este título se referirá únicamente al sobrecoste efectivamente soportado por el perjudicado, que no haya sido repercutido y le haya generado un daño. » En ningún caso el resarcimiento del daño emergente sufrido en cualquier nivel de la cadena podrá superar el perjuicio del sobrecoste a ese nivel. » El derecho al pleno resarcimiento también conllevará el derecho del perjudicado a reclamar y obtener una indemnización por lucro cesante como consecuencia de una repercusión total o parcial de los sobrecostes».

La ley hace una diferenciación quizás un tanto artificial entre el “daño emergente” y el “lucro cesante” derivado del sobrecoste causado por la infracción del Derecho de la competencia, por cuanto que dicho sobrecoste puede provocar un quebranto patrimonial con muchos componentes (mayor gasto del comprador como consecuencia de la elevación artificial de precios y, en caso de que intente repercutir el sobrecoste “aguas abajo” mediante la elevación del precio de sus productos, disminución de ventas, afectación negativa de su imagen comercial y de su competitividad, etc.), en los que es difícil