Issuu on Google+


TOMO XXXII

ESQUEMAS DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL (I) Directores:

G. QUINTERO OLIVARES J. C. CARBONELL MATEU F. MORALES PRATS N. GARCÍA RIVAS F. J. ÁLVAREZ GARCÍA Coordinadores:

A. MANJÓN-CABEZA OLMEDA A. VENTURA PUSCHEL

tirant lo b anch Valencia, 2011


Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© G. QUINTERO OLIVARES J. C. CARBONELL MATEU F. MORALES PRATS N. GARCÍA RIVAS F. J. ÁLVAREZ GARCÍA (Dirs.) © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978 - 84 - 9004 - 044 - 7 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


Índice Relación de autores ..................................................................... Abreviaturas ................................................................................ Prólogo .........................................................................................

Tema I HOMICIDIO DOLOSO (ÁLVAREZ GARCÍA, F. J.) .................... Tema II HOMICIDIO IMPRUDENTE (GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, A.) ... Tema III ASESINATO (MARQUÈS BANQUÉ, M.) ..................................... Tema IV INDUCCIÓN Y COOPERACIÓN NECESARIA AL SUICIDIO. EUTANASIA (OTERO GONZÁLEZ. P.) ...........................

11 13 15

17

25

31

37

Tema V EL ABORTO (LLABRÉS FUSTER. A.)..........................................

45

Tema VI LESIONES (TAMARIT I SUMALLA, J. M.)....................................

57

Tema VII EL DELITO DE TRÁFICO DE ÓRGANOS (GARCÍA ALBERO, R.).........................................................................................

71

Tema VIII LESIONES AL FETO (Ramón Ribas, E.) .............................

75

Tema IX DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA Y A LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA (DE LA CUESTA AGUADO, P. M.) ...........................................................................

83

Tema X DETENCIONES ILEGALES (GARCÍA RIVAS, N. y PORTERO HENARES, M.)..............................................................................

101

Tema XI AMENAZAS Y COACCIONES (PEDREIRA GONZÁLEZ, F.) ......

107

Tema XII TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL (MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A.) ...................

119


8 Tema XIII TRATA DE PERSONAS (POMARES CINTAS, E.) ...................... Tema XIV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES: INTRODUCCIÓN YASPECTOS GENERALES (TAMARIT I SUMALLA, J. M.) ............................................... Tema XV AGRESIONES SEXUALES (TORRES ROSELL, N.).................. Tema XVI ABUSOS SEXUALES (TORRES ROSELL, N.) ............................ Tema XVII ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AÑOS (TAMARIT I SUMALLA, J. M.) .............................. Tema XVIII ACOSO SEXUAL (VILLACAMPA ESTIARTE, C.) .......................... Tema XIX EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL (TAMARIT I SUMALLA, J. M.) ................................................................... Tema XX DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN Y A LA CORRUPCIÓN DE MENORES (GUARDIOLA LAGO, M. J.) ....

Índice

131

145

149

Tema XXI OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO (CARBONELL MATEU, J. C.) ...................................................................................

197

Tema XXII DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO (MORÓN LERMA, E.) ...................................................

205

Tema XXIII DELITOS CONTRA EL HONOR (RODRÍGUEZ PUERTA, M. J.) .............................................................................................

219

Tema XXIV MATRIMONIOS ILEGALES Y SUPOSICIÓN DE PARTO (CARRASCO ANDRINO, M.) ......................................................

229

Tema XXV DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES (MOYA FUENTES, M.) ..............................................

241

Tema XXVI DE LOS HURTOS (REBOLLO VARGAS, R.) ...............................

261

Tema XXVII DE LOS ROBOS (REBOLLO VARGAS, R.) ..................................

269

Tema XXVIII EXTORSIÓN (HAVA GARCÍA, E.) ..............................................

277

157

161

165

173

177


9

Índice

283

Tema XXXVIII PROPIEDAD INTELECTUAL (TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C.) .............................................................................................

361

Tema XXX USURPACIÓN (HAVA GARCÍA, E.) ...........................................

291

Tema XXXIX PROPIEDAD INDUSTRIAL (COLÁS TURÉGANO, A.) .............

367

Tema XXXI ESTAFA (ROCA AGAPITO, L.) .....................................................

297

Tema XL DELITOS CONTRA EL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES (MARTÍNEZ GARAY, L.) ..................................................

377

Tema XLI CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES (VENTURA PÜSCHEL, A.) ...................................................................................

411

Tema XLII SUSTRACCIÓN DE COSA PROPIA A SU UTILIDAD SOCIAL O CULTURAL (SÁNCHEZ TOMÁS, J. M.) ...................

421

Tema XLIII DELITOS SOCIETARIOS (VILLACAMPA ESTIARTE, C.)...........

423

Tema XLIV RECEPTACIÓN Y BLANQUEO DE CAPITALES (GARCÍA ALBERO, R.).................................................................................

451

Tema XLV DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL (GARCÍA ALBERO, R.) ..........................

461

Tema XXIX ROBO Y HURTO DE USO DE VEHÍCULOS A MOTOR (CUGAT MAURI, M.) .....................................................................

Tema XXXII APROPIACIÓN INDEBIDA (ROCA AGAPITO, L.) ..................

309

Tema XXXIII DEFRAUDACIONES DEL FLUIDO ELÉCTRICO Y ANÁLOGAS (ROCA AGAPITO, L.) ..............................................

323

Tema XXXIV INSOLVENCIA PUNIBLES (QUINTERO OLIVARES, G.) ..........

329

Tema XXXV ALTERACIÓN DE PRECIOS EN CONCURSOS Y SUBASTAS PÚBLICAS (HAVA GARCÍA, E.) .................................

339

Tema XXXVI LOS DAÑOS (ANDRÉS DOMÍNGUEZ, A. C.) ................................

343

Tema XXXVII DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS I A IX DEL TÍTULO XIII (SÁNCHEZ TOMÁS, J. M.) .......................

359


Relación de AUTORES ÁLVAREZ GARCÍA, FRANCISCO JAVIER (Catedrático de Derecho Penal, Universidad Carlos III. Codirector del Instituto Alonso Martínez de Justicia y Litigación) ANDRÉS DOMÍNGUEZ, ANA CRISTINA (Titular de Derecho Penal, Universidad de Burgos) CARBONELL MATEU, JUAN CARLOS (Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Valencia) CARRASCO ANDRINO, MARÍA DEL MAR (Titular de Derecho Penal, Universidad de Alicante) COLÁS TURÉGANO, ASUNCIÓN (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia) CUGAT MAURI, MIRIAM (Titular de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona) DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M. (Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Cantabria) GARCÍA ALBERO, RAMÓN (Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Lérida) GARCÍA RIVAS, NICOLÁS (Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Castilla La Mancha)

GUARDIOLA LAGO, MARÍA JESÚS (Investigadora Juan de la Cierva, Universidad Autónoma de Barcelona) GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, ANA (Ayudante de Derecho Penal, Universidad de Cantabria) HAVA GARCÍA, ESTHER (Titular de Derecho Penal, Universidad de Cádiz) LLABRES FUSTER, ANTONI (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia) MANJÓN-CABEZA OLMEDA, ARACELI (Titular de de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid. Investigadora del Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Complutense de Madrid) MARTÍNEZ GARAY, LUCÍA (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia) MARQUÈS BANQUÉ, MARÍA (Prof. Colaboradora permanente de Derecho Penal, Universidad Rovira i Virgili) MORALES PRATS, FERMÍN (Catedrático de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona) MORÓN LERMA, ESTHER (Asociada de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona)


12

Relación de autores

MOYA FUENTES, MAR (Prof. Ayudante de Derecho Penal, Universidad de Alicante)

ROCA AGAPITO, LUIS (Titular de Derecho Penal, Universidad de Oviedo)

OTERO GONZÁLEZ, PILAR (Titular de Derecho Penal, Universidad Carlos III)

RODRÍGUEZ PUERTA, MARÍA JOSÉ (Titular de Derecho Penal Universidad Autónoma de Barcelona)

PEDREIRA GONZÁLEZ, FÉLIX Mª (Ayudante Doctor de de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid)

SÁNCHEZ TOMÁS, JOSÉ MIGUEL (Titular de derecho Penal, Universidad Rey Juan Carlos)

POMARES CINTAS, ESTER (Asociada de Derecho Penal, Universidad de Jaén)

TAMARIT I SUMALLA, JOSEP MARÍA (Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Lérida)

PORTERO HENARES, MANUEL (Prof. Contratado Doctor de Derecho Penal, Universidad de Castilla-La Mancha)

TOMÁS-VALIENTE LANUZA, CARMEN (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia)

QUINTERO OLIVARES, GONZALO (Catedrático de Derecho Penal, Universidad Rovira i Virgili)

TORRES ROSELL, NURIA (Prof. Lectora de Derecho Penal, Universidad Rovira i Virgili)

RAMÓN RIBAS, EDUARDO (Titular de Derecho Penal, Universidad de las Islas Baleares)

VENTURA PÜSCHEL, ARTURO (Prof. Colaborador de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid)

REBOLLO VARGAS, RAFAEL (Titular de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona)

VILLACAMPA ESTIARTE, CAROLINA (Titular de Derecho Penal, Universidad de Lérida)


Abreviaturas AAP Art. ATC ATS CC Ccom CGPJ CE CP DM FGE LEC LECrim LH LI LO LOGP LORPM

Auto Audiencia Provincial Artículo Auto del Tribunal Constitucional Auto del Tribunal Supremo Código Civil Código de Comercio Consejo General del Poder Judicial Constitución española Código Penal Decisión Marco Fiscalía General del Estado Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Hipotecaria Ley de Indulto Ley Orgánica Ley Orgánica General Penitenciaria Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores

NU

Naciones Unidas

OMS

Organización Mundial de la Salud

RD

Real Decreto

RP

Reglamento Penitenciario

RPS

Responsabilidad Personal Subsidiaria

RPSIM

Responsabilidad Personal Subsidiaria por Impago de Multa

SAN

Sentencia de la Audiencia Nacional

SAP

Sentencia de la Audiencia Provincial

Sec.

Sección

SJP

Sentencia Juzgado de lo Penal

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TC

Tribunal Constitucional

TS

Tribunal Supremo

UE

Unión Europea


Prólogo Como continuación de los “Esquemas de teoría jurídica del delito y de la pena” aparecidos en el año 2007, y que hoy ya van por la tercera edición, presentamos estos “esquemas de parte especial” (que en esta primera edición únicamente llegan hasta los delitos contra la Hacienda Pública), con los que pretendemos facilitar a los estudiantes (y no sólo) el material que precisan para la realización de sus estudios. Aparece esta publicación en un momento especialmente oportuno y, al mismo tiempo, “delicado”: tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que ha modificado una gran cantidad de preceptos de la Parte Especial del Código Penal. Se trata de una reforma, a nuestro entender, con una cantidad abusiva de defectos, muchos de ellos debidos a la omisión del más elemental deber de cuidado en las elaboraciones normativas (como la remisión a apartados dejados, por la propia reforma, vacíos de contenido; véase en este sentido —y es sólo un ejemplo y ni mucho menos el único caso— la que realiza el artículo 371.2 último párrafo al ya suprimido apartado 2 del artículo 369, ambos del CP), en otros casos atribuibles al desconocimiento de la normativa internacional (el ejemplo del nuevo delito de piratería para cuya descripción se ha prescindido de aspectos esenciales de la “Convención de Jamaica”, es suficientemente ilustrativo), y, en fin, en otros consecuencia de una Po-

lítica Criminal especialmente complaciente con los poderosos y de un rigor infinito con los “pequeños delincuentes”. Con todo, lo más preocupante, por las gravísimas circunstancias económicas que padecemos —que cada poco tiempo arrojan a la miseria y a la desesperación a miles de conciudadanos—, es el escaso deseo de los legisladores por castigar las actividades de los responsables de las entidades de crédito, agencias de calificación, firmas asesoras, agencias de inversión, e intermediarios financieros en general, que son, en buena medida, los culpables de la actual situación económica —junto, naturalmente, a los promotores inmobiliarios que con tan buenos ojos han sido siempre vistos por el Gobierno, y a todo tipo de Alcaldes, Concejales, Consejeros de Comunidades y otros cargos políticos que compiten ventajosamente con algunas aves en rapacidad. No es este, como se puede ver, un momento especialmente feliz para hablar de abstracciones penales, sino más bien el oportuno para demandar al Legislador la toma de decisiones fuertes, fuera seguramente del Derecho Penal, que permitan cambiar las condiciones en las que tantos irresponsables y codiciosos han encontrado lugar para enriquecerse mientras, paralelamente, condenaban a buena parte de los españoles a la ruina. No creemos, sin embargo, que el Legislador vaya a tomar esas decisiones, pues tiempo sobrado ha tenido y hasta el mo-


16 mento no lo ha querido hacer; así, pues, lo único que nos queda, y se trata de nuestra responsabilidad, es tratar de explicar, y a ello dedicamos esta obra, las distintas figuras de la parte especial. Lo hemos tratado de hacer de forma que la explicación sea fácilmente accesible para cualquiera que se acerque a estos esquemas, pero también sin que “esquema” signifique simplificación, sino sencillamente hacer las cosas más fáciles, más com-

Fco. Javier Álvarez García

prensibles, pero sin perder profundidad y sin tratar de esconder la complejidad que poseen los distintos temas. Esperamos haber tenido éxito en nuestro empeño. FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA Catedrático de Derecho Penal Universidad Carlos III


Tema I

Homicidio doloso 1. Cuestiones generales El Libro II del CP1995 se abre con los delitos contra bienes de titularidad individual y no contra el Estado o los intereses colectivos como era tradicional. En este Código han desapareci-

do los delitos de parricidio e infanticidio por ser, especialmente este último, absolutamente incompatible con el texto constitucional.

2. Bien jurídico protegido 2.1. Vida humana independiente prescindiendo de las capacidades vitales o intelectivas.

2.2. Obligada puesta en relación con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, lo que permitirá resolver adecuadamente los problemas de la disponibilidad de la vida y el suicidio.

3. Sujetos activo y pasivo. objeto material 3.1. Sujeto activo: cualquiera, estamos ante un delito común.

3.2. Sujeto pasivo: cualquiera, pero si reúne determinadas cualidades —ser Jefe de Estado, persona protegida internacio-


18

Fco. Javier Álvarez García

nalmente, etc.— el tipo realizado será uno especial por razón del sujeto pasivo. 3.3. Objeto material comienza con el nacimiento y termina con la muerte. 3.3.1. Para la determinación del momento del nacimiento se utilizan, generalmente, las siguientes teorías: a) Comienzo del parto (STC 50/2002, 25-2, y STS 2252/2001, 29-11). b) Inicio de la expulsión del claustro materno (STAMPA). c) Expulsión completa del claustro materno (MUÑOZ CONDE).

✓ Supuestos especiales: • Se “programa” al feto para que se produzca la muerte tras el nacimiento; se castiga como homicidio pues se ataca la vida humana independiente. • La acción se dirige contra el feto buscando su muerte pero el resultado aparece tras nacer: concurso entre tentativa de aborto y homicidio doloso o imprudente. 3.3.2. Momento de la muerte, dos criterios: a) Parada cardiorrespiratoria sostenida durante un período no inferior a cinco minutos tras la realización de maniobras de reanimación. b) A efectos de trasplantes, el momento será el del cese irreversible de “las funciones encefálicas” (RD 2070/1999, 30-12).

d) Respiración autónoma (ÁLVAREZ GARCÍA).

4. Conducta 4.1. Delito de resultado material sin medios legalmente determinados, cupiendo tanto los físicos como los psíquicos, morales, el engaño o cualesquiera otros idóneos para el resultado, incluida la omisión en los términos del art. 11 CP.

4.2. Supuestos especiales en la aparición del resultado: a) La muerte acaece en tiempo muy dilatado respecto de la acción pero imputable a ésta: se imputa el resultado. Las dificultades sólo aparecen caso de que se haya enjuiciado al sujeto


19

Homicidio doloso

por lesiones o tentativa de homicidio, pues es inviable, por razones procesales, una nueva imputación —cosa juzgada. b) La muerte sobreviene no por la conducta inicial sino por postrer incidente, que al recaer en un físico degradado por la primigenia acción origina una muerte que de otra forma no hubiera sobrevenido: no cabe imputar la muerte a la primera acción pues no fue causa inmediata del fallecimiento, castigándose sólo por lesiones cuyo tipo ya integra el desvalor de la situación de debilidad en la que se dejó al sujeto pasivo.

4.3. Elemento subjetivo: tipo doloso que admite cualquier clase de dolo. ✓ Prueba del dolo: la Jurisprudencia (por todas SSTS 755/2008, 26-11; 140/2008, 31-1 y 1003/2006, 19-10) utiliza los siguientes criterios: 1º. Relación que ligaba a los sujetos; 2º. Personalidad del agresor; 3º. Circunstancias —amenazas, provocaciones, insultos, etc.— obrantes con anterioridad al hecho; 4º. Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda; 5º. Dimensiones y características del arma empleada; 6º. Zona del cuerpo golpeada, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal; 7º. Insistencia y reiteración de los actos atacantes; 8º. Conducta posterior del infractor. Estos criterios han sido criticados por considerar que más que de prueba del dolo lo son para presumir el dolo o inferirlo.

4.4. Supuestos especiales: a) Preterintencionalidad (dolo de lesionar y causación de la muerte por imprudencia): mayoritariamente se resuelve por concurso ideal entre lesiones dolosas y homicidio imprudente (véase STS 1/2007, 19-2). b) Dolus generalis (como caso particular de desviación sobre el curso causal): la vigencia del principio de imputación subjetiva aboca a un concurso entre tentativa de homicidio y homicidio imprudente. Otros optan por castigar por homicidio consumado (así la SAP, La Coruña, Sec. 6ª, 12/2003, 10-4). c) Error in persona: no es relevante pues el sujeto activo ha conseguido lo que quería, matar a otro; siendo indiferente, desde la perspectiva del OJ, quién sea ese “otro”. Se plantean dificultades cuando el sujeto pasivo tiene especial protección; en esos casos hay que distinguir: – Se quiere matar a persona especialmente protegida y se mata a un sujeto común; en ese caso, dice parte de la doctrina, el mayor desvalor de la acción exige castigar por concurso entre tentativa y homicidio doloso (CEREZO, MIR, ROMEO, ZUGALDÍA) o imprudente (CUELLO). Sin embargo, parece mejor castigar por homicidio consumado, pues la exigencia de desvalor de resultado para la constitución de lo injusto impide el castigo de la tentativa por ausencia de peligro.


20

Fco. Javier Álvarez García

– Se quiere matar a un sujeto común y se mata a uno especialmente protegido; dada la falta de especialidad del tipo de homicidio se castiga por el art. 138, al desconocer el sujeto el elemento del tipo cualificante.

d) Aberratio ictus: es siempre relevante y se calificará como concurso ideal entre tentativa de homicidio y homicidio imprudente.

5. Justificación 5.1. Legítima defensa. Cuestiones: 1ª. Homicidio en riña: si es mutuamente aceptada el TS excluye la justificación tanto completa como incompleta (SSTS 87/2008, 4-2, y 1523/2003, 5-12). Sólo aprecia la eximente cuando se produce un cambio cualitativo en la situación de los contendientes (STS 932/2007, 21-11). 2ª. Instalaciones automáticas de defensa (offendicula): frente a planteamientos que niegan la eximente, creemos que no hay obstáculo para su apreciación por no suponer defensa preventiva, si se respeta lo siguiente: advertencia de su implantación, racionalidad del medio y neutralidad frente a terceros inocentes. 3ª. Defensa de la propiedad: frente a quienes rechazan parangonar vida con propiedad (IGLESIAS RÍO), entendemos, sobre la fundamentación de la legítima defensa —tutela de los bienes

jurídicos particulares y del OJ—, que la defensa puede ir todo lo lejos que sea necesario para rechazar la ilícita agresión.

5.2. Estado de necesidad. Cuestiones: 1ª. Separación de siameses: si por compartir un órgano vital conlleva necesariamente la muerte de uno, no es justificable por, a) imponderabilidad entre vidas; b) porque el mal originado con la muerte deliberada es superior —por ser además un ataque intolerable a la dignidad humana, art. 10.1 CE— que el evitado. 2ª. Separación de siameses que comparten un órgano vital consintiendo ambos en la intervención: la consideración de la vida humana en un entorno de dignidad justifica la conducta si se respeta la libre decisión de las partes.


21

Homicidio doloso

3ª. Trasplantes de órganos: la opción por uno de los necesitados —no evitando, p. ej., la muerte de los otros— se justifica si la preferencia se basa en criterios legales: histocompatibilidad general, mayor necesidad o urgencia y cronológico.

5.3. Cumplimiento del deber. Dos puntualizaciones: 1ª. Constituye cumplimiento del deber y no legítima defensa el caso en que la agresión al agente de la autoridad es consecuencia del ejercicio de sus funciones, puesto que la implicación en el conflicto deriva de las obligaciones derivadas de su cargo y no del mero atentado a bienes jurídicos individuales. 2ª Se puede llegar a justificar incluso el homicidio cuando éste resulta necesario para el mantenimiento del orden público, siempre que se observen los requisitos generales de la causa de justificación.

5.4. Ejercicio de una profesión o un derecho. 1º. Homicidio en la práctica de un deporte —con dolo eventual pues con directo no puede justificarse pues la jerarquía de valores en la CE impide que el derecho a la práctica de un deporte contenda con el derecho a la vida— se exime de responsabilidad siempre que el sujeto activo se ajustara a la normativa deportiva. 2º. En la actividad médica el consentimiento es condición para la causa de justificación (BAJO FERNÁNDEZ), de la legitimidad del ejercicio de la profesión; de otra forma, en casos en que se produjera la muerte tras haber realizado sin consentimiento una cirugía aun observando las normas de prudencia más exigentes, y siempre que ello supusiera adelantamiento de la muerte respecto del momento en que se hubiera originado de no haber intervenido el médico, se estaría justificando la elección por parte del facultativo del momento del fallecimiento de una persona, lo que no es aceptable.

6. Iter criminis 6.1. Los actos preparatorios, se castigan, con carácter general, en el artículo 141 CP con la misma pena que la tentativa, lo que supone: a) conculcación del principio de proporcionalidad, por implicar aquéllos un menor desvalor, de acción y resultado, en relación a los ejecutivos y tener la misma pena; b) posibili-

dad de imponer a la tentativa inacabada menor sanción que a los actos preparatorio, pues aquélla —por habilitación legal y construcción jurisprudencial— se castiga generalmente con dos grados menos, y, sin embargo, para los actos preparatorios se puede recorrer todo el marco penal.


22

Fco. Javier Álvarez García

6.2. ¿Cómo calificar las lesiones que el autor haya causado a su víctima cuando la muerte no ha acaecido por desistimiento? Si se entiende que el dolo de matar abarca el de lesionar, la tentativa quedará impune —art. 16.2— y se castigará por las lesiones; sin embargo, en caso de que el autor no hubiera matado por

causas independientes de su voluntad y originare lesiones, sólo el concurso entre lesiones consumadas y tentativa abarcaría la totalidad de lo injusto (la Jurisprudencia, en esos casos, castiga sólo por tentativa al oponer dolo de matar y de lesionar —SSTS 1003/2006, 19-10 y 98/2006, 8-2).

7. Concurso El caso más problemático es aquél en que de una sola acción se derivan varios homicidios (caso de la utilización de un explosivo). Para unos debe aplicarse concurso ideal (GARCÍA ALBERO y SANZ MORÁN), para otros concurso real (GONZÁLEZ CUSSAC y MIR

PUIG). Creemos que la solución más adecuada es aquélla que arrancando de un concepto normativo de acción conceda protagonismo a la utilización que se le da al medio utilizado en el plan del autor.

8. Responsabilidad civil No son de obligada aplicación los baremos para la valoración de los daños personales en accidentes de tráfico, por más que sirvan de referencia (STS 319/2007, 18-4).


1_9788490040447