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Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

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DOGMÁTICA Y PRÁCTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

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DOGMÁTICA Y PRÁCTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA

COORDINADOR

AUTORES

Santiago Sánchez González

Juan Luis de Diego Arias Juan Manuel Goig Martínez María Isabel Martín de Llano Fernando Reviriego Picón María Salvador Martínez Santiago Sánchez González Isabel Serrano Maíllo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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DOGMÁTICA Y PRÁCTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Segunda edición actualizada y ampliada

SANTIAGO SÁNCHEZ GONZÁLEZ Coordinador Autores

JUAN LUIS DE DIEGO ARIAS JUAN MANUEL GOIG MARTÍNEZ MARÍA ISABEL MARTÍN DE LLANO FERNANDO REVIRIEGO PICÓN MARÍA SALVADOR MARTÍNEZ SANTIAGO SÁNCHEZ GONZÁLEZ ISABEL SERRANO MAÍLLO

Valencia, 2015

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Presentación1 Un nuevo texto sobre derechos fundamentales. Sobre los derechos fundamentales en España bajo la vigencia de la Constitución de 1978. ¿Era necesaria su publicación? ¿Supone una aportación novedosa?

Aunque no corresponde a los autores de esta obra dar respuesta a tales interrogantes, si es posible, y conveniente, señalar que nunca cabrá calificar de superfluo a un estudio que pretende introducir cierta claridad y rigor en un campo recientemente invadido por juristas no constitucionalistas y, fuera del universo académico, objeto de la opinión y el comentario públicos indiscriminados. Los derechos humanos, en efecto, se han convertido, para el sentir popular, en un conjunto indiferenciado de exigencias multiplicable ad libitum y atribuible prácticamente a todo ser viviente. A que esto sea así han contribuido tanto aquellos políticos demagogos y pseudocultos cuyo único interés es ocupar posiciones de poder, como la axiologización de la parte dogmática de la Constitución, que ha sido recibida como agua de mayo por los filósofos del Derecho y por no pocos constitucionalistas de formación germana.

La regulación y la práctica aplicativa de los derechos fundamentales que la presente obra ofrece, hasta cierto punto revela algunas consecuencias de la indeterminación y el relativismo implícitos en una Weltanschaaung que se dice inspirada por valores y principios, que otorga una discrecionalidad insoportable a los intérpretes autorizados y que permite debilitar o eludir la naturaleza claramente prescriptiva del Derecho, en función precisamente de la subjetividad aneja al entendimiento coyuntural de aquellos. En este sentido, esta obra constituye un toque de atención sobre la hegemonía en España del denominado Derecho dúctil y del Derecho Constitucional de libre creación que chocan de pleno con la seguridad jurídica y con cualquier Estado de Derecho digno de tal nombre.

SANTIAGO SÁNCHEZ GONZÁLEZ

1

La elaboración de algunos capítulos de esta obra se ha realizado en el marco del proyecto de investigación “Principio de Igualdad en el Estado Social y Democrático de Derecho” financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia (SEJ 2006-14332) y del proyecto de investigación “Principio de Igualdad en la estructura y actividad del estado” financiado por el Vicerrectorado de Investigación de la UNED.

Nota introductoria a la segunda edición El fenómeno que nos inducía a publicar el texto sobre la Dogmática y Práctica de los Derechos Fundamentales el año 2006, continúa y no parece tener fin.

Nos referimos a la multiplicación de los “derechos” en los distintos ámbitos geopolíticos en sus formas más variadas. Que se trate o no de verdaderos derechos, es decir, de pretensiones correlatos de deberes, exigibles ante instancias determinadas, y susceptibles de realización o satisfacción, no importa mucho. De la Era de los derechos de que hablaba Norberto Bobbio, hemos pasado, en un suspiro, a la Galaxia de los derechos; a un conjunto incontable de demandas unidas gravitatoriamente en movimiento incesante, sin estructura coherente ni jerarquía entre las mismas, sin ni siquiera un fundamento subyacente como la dignidad humana, habida cuenta de la pluralidad y diversidad de los agentes que se postulan como sujetos reivindicadores de los “derechos”.

El análisis de la teoría y la práctica de los derechos fundamentales en España nos puede servir, ya entrado el siglo XXI, de ayuda para comprender hasta qué punto la situación descrita en el párrafo anterior corresponde con nuestra realidad próxima e inmediata, y verificar el grado o la medida de nuestra conversión en una nebulosa más de aquella galaxia.

Madrid, junio de 2015 SANTIAGO SÁNCHEZ GONZÁLEZ

Capítulo I

Los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978 SANTIAGO SÁNCHEZ GONZÁLEZ SUMARIO: I. El contexto: la multiplicación de los derechos fundamentales. II. El número, la denominación y la clasificación. III. La dignidad ¿clave explicativa del sistema de derechos? IV. La naturaleza de los derechos. V. Los titulares de los derechos. VI. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. VII. ¿Puede hablarse de una dogmática de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978? VIII. Los deberes constitucionales.

I. EL CONTEXTO: LA MULTIPLICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La doctrina de los derechos fundamentales y, por extensión, de los derechos humanos, se ha difundido por todo el planeta y se ha convertido en la ideología hegemónica, sólo amenazada por el fundamentalismo islámico. De este fenómeno no pocos se sienten orgullosos, sobre todo en Occidente, quizás porque la consideran un progreso sin precedentes1, sin haberse preguntado por las implicaciones de una proclamación masiva de decenas de derechos y de la atribución de los mismos a unos cientos de millones de personas. En el campo de la teoría, sin embargo, esa difusión se ha hecho a costa, al menos hasta ahora, de marginar la naturaleza y presupuestos del concepto de derecho fundamental, la dilatación de cuyo contenido y alcance no puede realizarse impunemente sin que se vea afectado ese mismo concepto y sin que se produzcan consecuencias en la esfera del Derecho objetivo.

La creación ad libitum de varias series de derechos se ha realizado sin mostrar la menor preocupación por el hecho de que, como cualquier otra categoría jurídica, la de derecho fundamental no puede ampliar su significado con cualquier otra idea, venga esta formulada como exigencia, demanda, deseo, reivindicación o pretensión, sin que se vea alterada su esencia; sobre todo si se legaliza o normativiza.

Pero el número de derechos fundamentales se ha multiplicado exponencialmente.

1

Así lo hacía Norberto Bobbio cuando hablaba ya en 1989 de la era de los derechos —l’età dei diritti—. Más recientemente, Aldo Schiavello ha escrito que “el lenguaje de los derechos se ha impuesto como lengua franca en el discurso público global”. En Ética y Política, XXV, 2013, 1, p. 120.

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Además de las tradicionales libertades negativas, propias de la autonomía de la persona, las constitucionales estatales y los ordenamientos inter y supranacionales han recogido en sus respectivos sistemas declaraciones de derechos minuciosas, que incluyen nociones a las que hemos etiquetado con la categoría de “derechos”: de la personalidad, económicos, sociales, culturales, de la cuarta generación. Muchos de esos nuevos “derechos” comparten una característica común: son, en realidad, carencias de ciertos bienes, que se consideran precisos para la conservación de la vida humana, o para su mejora; por ejemplo, la salud, la vivienda o un medio ambiente limpio, y de todos aquellos servicios que los procuran. Son, con frecuencia aunque no siempre, necesidades que se califican, en nuestra opinión erróneamente, de `derechos´ fundamentales o de derechos humanos. Una muestra ilustrativa de este fenómeno es la Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes, aprobada en la Conferencia de Monterrey del año 2007 en el marco del denominado Foro Mundial de las Culturas.

Esa transformación no es consecuencia directa de que hayamos alcanzado un estadio cultural y de desarrollo económico suficientes, en el ámbito de un proyecto común, elaborado por las naciones de occidente, para establecer el sistema de derechos y llevarlo a los lugares más alejados y diversos. Ni siquiera es el resultado de la decisión unánime de proseguir esa senda, porque partíamos de la implantación en la mayoría de los Estados, de aquellas libertades básicas, a las que denominamos derechos individuales o libertades negativas. Tampoco hemos esperado a que existieran las condiciones materiales de riqueza que nos pudieran capacitar realmente para satisfacer las prestaciones de asistencia vital que la mayoría de los sucesivos “derechos” suponen. Mas bien, lo que sabemos hasta ahora es que sigue siendo una tarea pendiente, en todas las “democracias avanzadas”, la defensa y consolidación de la “primera generación” de los derechos, entre otras razones porque no hemos vencido definitivamente los peligros que acechan a las libertades personales, que perdurarán mientras la condición humana no cambie.

Pero, sin partir de esas bases previas, se ha producido una huída hacia delante, consistente en la generalizada proclamación formal urbi et orbe de decenas de derechos, con independencia de si se daban o no las condiciones mínimas para garantizarlos. Una buena prueba de ello es el total de ciento cuatro —104— Instrumentos Internacionales relativos a los Derechos del Hombre, recogidos por el vol.

32 del Human Rights Law Journal, de 2012, y clasificados en cuatro apartados: 1º acuerdos, tratados o convenciones generales; 2º acuerdos específicos suscritos para garantizar ciertos derechos y que versan sobre::el genocidio, los crímenes de guerra y contra la humanidad, la esclavitud, la trata de seres humanos, el trabajo forzoso, la tortura, los desaparecidos, el asilo, la nacionalidad, la libertad de información, la vida privada, la seguridad social y la bioética; 3º acuerdos referentes a la protección por categorías de seres humanos: refugiados, apátridas emigrantes, minorías, pueblos indígenas, trabajadores, mujeres, niños, personas con discapa-

Los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978

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cidad, y combatientes, prisioneros y personal civil en tiempo de conflicto armado; y el 4º, que comprende los acuerdos relacionados con la discriminación y la lucha contra la misma, sea dimanante de la raza, del sexo, en la enseñanza, en el empleo y la profesión.

Por su parte, los expertos más autorizados en Derecho Constitucional y los jueces, los especialistas y los Tribunales Constitucionales y asimilados, en el ejercicio de un voluntarismo demagógico, no han formulado objeciones serias de carácter teórico ante ese incremento en progresión geométrica de los “derechos humanos”; más bien, lo han aplaudido, haciendo abstracción de su falta de efectividad y de su inoperancia implícita. Eso ha sido así con excepciones, como de la del que suscribe este texto y como la del Prof. L.M.ª Díez-Picazo que hace poco manifestaba que: “el fenómeno de la ampliación de las declaraciones de derechos no está exento de riesgos: existe ante todo, un peligro de banalización […] —Y añadía— (pero) aun más grave es el hecho de que la inflación de derechos pueda llevar a su devaluación, (y es que) para que los derechos fundamentales sean efectivos, probablemente es menester que no sean demasiados […]”2.

El proceso de reivindicación y formulación de múltiples derechos se ha producido —no podía ser de otra manera— de forma paralela al abandono implícito del concepto de derecho subjetivo (categoría jurídica trasladada desde el derecho privado al derecho público en la que cristalizó la libertad-autonomía de los ciudadanos), y a la correlativa, paulatina e incesante, pérdida de los elementos definidores de los denominados derechos públicos subjetivos. Muestra paradigmática de esa desnaturalización progresiva es la idea, generalmente aceptada, de los derechos humanos entendidos como “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas3, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”4 ¿De qué sirve

2 3

4

L. Mª. Díez-Picazo, Sistema de Derechos Fundamentales, Madrid, Civitas, 2003, p. 30.

Esas dignidad, libertad e igualdad humanas ¿son inmanentes al ser humano, o varían cada cierto tiempo y/o lugar? Si contestamos afirmativamente a la primera parte de la pregunta ¿cómo se explica la modernidad de esas exigencias? Si lo hacemos en sentido negativo, la definición sólo sirve aquí y ahora, y eso suponiendo que compartimos la misma idea de nociones tan elusivas como la dignidad, la libertad y la igualdad.

A. E. Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 6ª edición, Madrid, Tecnos, 1999, p. 48. La primera edición data de 1984. En esa línea se inscriben las concepciones de G. Peces- Barba y L. Prieto Sanchis. Del mismo tenor, pero formulada recientemente, es la definición del Prof. G. Escobar: “los derechos humanos son demandas de abstención o actuación, derivadas de la dignidad de la persona y reconocidas como legítimas por la comunidad internacional, siendo por ello merecedoras de protección jurídica del Estado”. En: Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Madrid, Cicode-Trama Editorial, 2005 p. 17.

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una definición con tal carga de indeterminación? ¿Dónde encontramos en esa definición los caracteres genéricos y diferenciales, los rasgos, que permiten delimitar el contenido de la figura de los derechos humanos de manera inequívoca? Esa definición frustrada por su falta de precisión ¿nos está quizás sugiriendo el carácter siempre cambiante de la categoría de “derechos humanos” y, por lo tanto, la imposibilidad de elaborar un concepto que no sea transitorio y precario? Creemos que la respuesta debe ser afirmativa, entre otras razones, porque el mismo autor, con ocasión de estudiar la igualdad, se pronuncia en términos similares, y dice lo siguiente: “el devenir de las instituciones jurídicas y del pensamiento sobre ellas, consiste en un perpetuum mobile, en el que no hay lugar para pausas, ni para términos absolutos”5.

Existen otros factores que, en buen grado, también han contribuido en algunos países a la desnaturalización de los derechos individuales. Estamos pensando, en concreto, en la influencia de la corriente axiológica de interpretación de la Constitución6 y en la admisión, tácita en muchos casos, de la “Drittwirkung”, es decir a la eficacia de los derechos frente a los particulares, a la que nos referiremos más adelante. Sería el caso de Alemania y, siguiendo su estela, de España.

En España, los constituyentes de 1978 no supieron, o no quisieron, sustraerse a esa poderosa corriente multiplicadora de los derechos. El resultado está ahí: el Título I, dedicado íntegramente a “los derechos (y deberes) fundamentales”, que contiene un conjunto de preceptos sumamente variado, expuesto sin un orden razonable, que comprende bienes de la personalidad, incluyendo la propia vida, manifestaciones de la libertad autonomía —del status negativus libertatis—, de la denominada libertad participación —o status positivus libertatis—, y de una serie de necesidades sociales —lo que algunos llaman el status debitoris—, amén de mandatos, recomendaciones y deseos; enunciados en suma, carentes de toda vigencia, y cuyo carácter normativo no asegura, como cabría pensar, su garantía jurídica7.

5 6

7

A. E. Pérez Luño, Dimensiones de la igualdad, Madrid, Dykinson, 2005, p. 98.

Qué duda cabe de que la interpretación de la Constitución en términos axiológicos introduce dosis considerables de indeterminación y de inseguridad porque relativiza su ser jurídico, su condición de norma jurídica, hasta extremos insoportables; y eso es particularmente importante en el caso de los derechos fundamentales. Véase en este sentido J. Jiménez Campo, “Interpretación de la Constitución”, Temas básicos de Derecho Constitucional, T.I, Madrid, Civitas, 2001, p. 56.

Sobre el contenido de esta pregunta véase nuestro artículo “Más derechos. ¿De qué derechos hablamos?”, en la Revista Teoría y Realidad Constitucional, 25, 2010, pp. 297-315.

Los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978

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II. EL NÚMERO, LA DENOMINACIÓN Y LA CLASIFICACIÓN De entre las más recientes en nuestro entorno geopolítico, la Constitución española es una de las más prolijas en lo que a derechos y libertades se refiere. Quizás sólo la Constitución portuguesa de 1976 pueda comparársele. Esta abundancia contrasta con la parquedad de otros textos legales, como por ejemplo la Carta de Derechos y Libertades de Canadá que entró en vigor el 17 de abril de 1982. Esto no significa que españoles y portugueses gocemos de facto de un número considerablemente mayor de derechos que los ciudadanos de Canadá o de otras naciones que poseen sistemas democrático-constitucionales. Con todo, esa riqueza ibérica tan sólo es parangonable con la plétora de la Constitución griega de 1975. Cabe aventurar que se debe al deseo de los constituyentes, en los tres casos, de mostrar la radicalidad y la irreversibilidad de la transición de las respectivas dictaduras a sistemas democrático-constitucionales; o, quizás, al tributo que la ciudadanía rinde a sus sectores en apariencia más progresistas. Es difícil saberlo. Lo que la experiencia nos enseña, en cambio, es que la brevedad y la claridad de las normas, y la expectativa de su cumplimiento, son mejores aliadas de sus destinatarios que la abundancia, el fárrago, la ambigüedad y la incertidumbre; y que la efectividad constitucional no depende en absoluto de la mayor o menor extensión de la Declaración de Derechos.

Lo paradójico de la CE es que pese a esa dilatada extensión del Título I, quedaron fuera del mismo, dispersos en el texto constitucional, otros, mal calificados como “derechos”, como por ejemplo, la audiencia de los ciudadanos, el acceso a los archivos y registros administrativos, el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes por razón del funcionamiento de los servicios públicos y el derecho a la indemnización por errores judiciales8. En fin, si lo que deseaban los redactores era cubrir de manera exhaustiva todas aquellas esferas de libertad de los españoles consideradas constitucionalizables, hubiera sido mejor haber incluido un precepto del siguiente tenor: “La enumeración en la Constitución de ciertos derechos no deberá en ningún caso entenderse en el sentido de considerar excluidos otros no positivados, que el pueblo conserva en todo caso y circunstancia”. Texto que es casi una reproducción de la enmienda novena de la Constitución norteamericana.

Además del excesivo número de derechos recogidos en la CE, es criticable la nula preocupación de sus redactores a la hora de escoger la terminología adecua-

8

Ya lo puso de relieve tempranamente el Profesor. J. Tomás Villaroya en su “Proceso Constituyente y Nueva Constitución”, Estudios sobre la Constitución Española de 1978, Valencia, Universidad de Valencia, 1980. Otros derechos situados fuera del catálogo del Título I son: el derecho al ejercicio de la iniciativa popular legislativa y el derecho a ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado.

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da. Es habitual, sí, recurrir a la expresión “derechos y libertades” como rúbrica de un capítulo, pero resulta inaudito, insertar otro, bajo el rótulo de los “principios rectores de la política social y económica”, destinado a contener una amalgama de mandatos, recomendaciones y “derechos” irrealizables. Ignoramos qué utilidad tienen esos “principios”, habida cuenta de que los ciudadanos no podemos reclamar ante los Tribunales, y lograr una actuación de los poderes públicos acorde con los mismos. Su valor normativo es indudable, pues son preceptos constitucionales vinculantes en cuanto tales, y así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, pero su vigencia9 es, si no un imposible, algo siempre pendente conditione.

En fin, algo que sorprende mucho es que los constituyentes no se sirvieran del elaborado cuerpo doctrinal a su alcance para denominar con categorías dotadas de cierto rigor los distintos grupos de libertades y derechos contemplados en el Título I: civiles, políticos, económico-sociales, de prestación o, con otras palabras, derechos propios del Estado de Derecho, derechos propios del Estado Democrático y derechos del Estado Social. Lo cual nos conduce al problema de su ordenación o clasificación.

Los criterios para clasificar los derechos y libertades fundamentales son varios: se puede atender “al modo de ejercicio, origen histórico, contenido, titularidad o procedencia ideológica del derecho”10; o a los medios de garantizar los distintos derechos. Pues bien, aunque “una aproximación inicial al sistema clasificatorio de nuestra C. induce a considerar que obedece a un criterio material, porque, en principio, parece que las subdivisiones del Título I se inspiran en la dicotomía clásica que diferencia por su objeto, contenido y formas de ejercicio, los derechos personales, civiles y políticos […] de los derechos económicos, sociales y culturales […], dicha impresión se desvanece cuando se comprueba que la clasificación constitucional distorsiona las “sedes materiae” de numerosos derechos […] (y) deberes constitucionales[…]”11.

En realidad, el criterio finalmente adoptado fue el del tipo de garantías ofrecidas12, con arreglo al cual son distinguibles tres grupos de derechos en función del grado de protección otorgado. El Título I puede verse, desde esta perspectiva, como un edificio piramidal en cuya cúspide (artículos 14 a 29) se encuentran situados los derechos de la libertad autonomía, el derecho al sufragio activo y pasivo, el derecho deber de la educación, los derechos del justiciable, los derechos de sindicación y de huelga, el derecho de petición y el derecho a recibir información.

En un segundo nivel o plano inferior (artículos 30 a 38), se hallan otros derechos

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10

11 12

“Vigente” quiere decir que está en vigor y observancia.

L. Prieto Sanchis, Estudios sobre Derechos Fundamentales, Madrid, Ed. Debate, 1990, pp. 106 y ss.

A. E. Pérez Luño, Los Derechos Fundamentales 5ªedición., Madrid, Tecnos, 1993, p. 141.

Véase la Lección III sobre La protección de los derechos.

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propios de la libertad autonomía civil (como el derecho a contraer matrimonio, el derecho de fundación, el derecho a libre elección de profesión u oficio), de contenido económico (propiedad privada, herencia y libertad de empresa y el derecho al trabajo), ciertos deberes (de sostenimiento de los gastos públicos y de trabajar), además del derecho a negociación colectiva laboral y a la adopción de medidas de conflicto colectivo. En la base de la pirámide (artículos 39 a 52) los “principios rectores de la política social y económica”, cuyo “respeto y protección informará la legislación, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos” (artículo 53.3).

III. LA DIGNIDAD ¿CLAVE EXPLICATIVA DEL SISTEMA DE DERECHOS? El artículo 10 de la CE española, el primero del Título I, dispone que “la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

Esta afirmación de principio sigue el ejemplo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, cuyos Preámbulos respectivos fundamentan la libertad, la justicia y la paz en el reconocimiento de la dignidad intrínseca a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos.

Por si esto fuera poco, el párrafo segundo del artículo 10 de la C. española remite a aquella Declaración y a los demás tratados y acuerdos internacionales ratificados por España sobre las mismas materias a la hora de interpretar los derechos y libertades que nuestra C. reconoce.

La dignidad aparece, pues, como el que podríamos denominar principio fundamental de referencia —”Auffangsgrundprinzip”, en la terminología alemana—, fundamento, o razón de ser, de los derechos y libertades recogidos en la CE, sobre los que irradia su luz13, y que conviene tener presente a la hora de abordar la cuestión de la titularidad de los derechos fundamentales.

13

Ilustración de esta naturaleza “astral” de la dignidad son afirmaciones del tenor de las siguientes: “EL derecho al honor y otros de los derechos reconocidos en al art. 18 aparecen como derechos […] derivados, sin duda, de la dignidad de la persona […]” STC 214/91, Fto.jco.1. Y: “Los artículos 15 y 18.1 de la C. son proyección de la dignidad de la persona que como valor jurídico fundamental consagra el artículo 10.1 […]” STC 57/94, Fto. Jco. 4.

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La CE no dice que debe entenderse por dignidad. Pero la doctrina se ha preocupado en seguida por llenar el contenido de ese significante identificándole con distintas ideas como la racionalidad, la superioridad del ser humano por su condición de persona, la excelencia y, también, el comportamiento acorde con esos rasgos. Sin embargo, para aquellos autores que han querido ver en la dignidad una muestra del iusnaturalismo subyacente en la concepción de la parte dogmática de la CE, el TC ha salido al paso al afirmar que “[…] las normas constitucionales relativas a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad […], si bien integran mandatos objetivos […], no pretenden la consagración constitucional de ninguna construcción dogmática […]” (STC 150/91, Fto.jco.4). Opinión, respetable sin duda, pero que puede pensarse contradice hasta cierto punto la que había expresado con anterioridad el propio TC, según la cual “la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”. (STC 53/85, Fto.jco.8).

Porque, si la dignidad es consustancial a la persona, habría que inferir que es previa al Derecho, que se limita a reconocerla.

Este último aserto nos lleva a preguntarnos sobre la trascendencia de la positivación constitucional de la dignidad. Para el Prof. Ruiz-Giménez el artículo 10 desempeña una triple función: 1ª”- Ante todo una función legitimadora del orden político, en sí mismo, y del ejercicio por los poderes públicos (de su funciones). (De manera que) únicamente seguirá siendo legítimo el régimen político español en la medida en que respete y tutele la dignidad de la persona […], y de sus derechos”; como ha dicho el T.C.: “la dignidad (es) un mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 120/90, Fto.jco.4).

2ª”- De esa primera y radical función legitimadora fluye […] una función promocional […] (de enriquecimiento de la personalidad). En esta línea el artículo 10 se relaciona estrechamente con el artículo 9.2 […]”. Y, para concluir, 3ª”- La función (de servir) de pauta interpretativa para todos los poderes públicos —del Estado, de las CCAA y demás instituciones subordinadas— de todas las normas del ordenamiento jurídico”14.

Pero si la dignidad constitucionalizada lo ha sido como valor ¿con qué protección cuenta? El artículo 53 de la C. no menciona la dignidad. ¿Cuál es, por tanto,

14

J. Ruiz-Giménez e I. Ruiz-Giménez, “Artículo 10 Derechos Fundamentales de la Persona”, Comentarios a la Constitución Española de 1978, Cortes Generales-EDERSA, Madrid 1997, pp. 58-59.

Los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978

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la eficacia de la proclamación del artículo 10.1? O, en otros términos ¿cómo podemos exigir que el reconocimiento constitucional de la dignidad cumpla las funciones arriba descritas? ¿Basta con el mandato del carácter vinculante que el artículo 9.1 establece para todos los preceptos constitucionales y con normas de similar redacción15?

En realidad, la protección de la dignidad se articulaba hasta hace poco tiempo de dos formas. La primera, y dado que la dignidad se manifiesta en cada uno de los derechos en los que se proyecta, dimanaba de la tutela judicial y constitucional individualizada que se otorga a éstos. La segunda, y puesto que “la norma contenida en el artículo 10.1 […] no puede servir de base a una pretensión autónoma de amparo”(STC 64/86, Fto.jco.1), consistía en confiar en los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad —mediante el recurso o la cuestión de inconstitucionalidad— que, según los artículos 161 a 163 de la C., no están a disposición de los ciudadanos. No sabemos hasta qué punto la STC 192/2003 ha venido a ampliar esa protección puesto que, integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional ha admitido el derecho a obtener una resolución que no lesione la dignidad de la persona, abriendo así el camino a un nuevo amparo constitucional16.

Antes de concluir el desarrollo de esta pregunta es menester decir que, a pesar de su introducción en el Derecho Internacional y en textos como la Ley Fundamental de Bonn, constitucionalizar la dignidad no es, a nuestro juicio, una decisión acertada. En primer lugar porque si se piensa que es una condición inherente a la humanidad, no añade nada a la naturaleza del hombre o de la persona, a quien se reconocen los derechos. En segundo término, porque, si se define como un valor espiritual o intangible, como una cualidad que hace superior al hombre, ¿cómo podemos explicar que la Historia sea en buena medida la reiteración de comportamientos humanos destacables por su condición de indignos, viles y abyectos? En fin, dotar de carácter jurídico y vinculante a una idea como la dignidad debería conllevar la atribución de un contenido también jurídico, tarea bastante difícil, como la propia jurisprudencia constitucional muestra. La invocación de la dignidad por parte de organismos e instituciones públicas es, finalmente, un indicio de hasta dónde hemos llegado a desvirtuar algo que considerábamos específicamente humano.

15

16

Como el artículo 5 de la LOPJ, que ordena que “La CE es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales […]”.

Véase nuestro comentario a dicha sentencia en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 14, UNED., 2004 pp. 479-481.

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IV. LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS Cuando se habla de derechos en el ámbito jurídico-público se piensa tradicionalmente en esferas de libertad, de poder hacer, reconocidas a los individuos frente al Estado o frente al poder político, cualquiera que sea su configuración. La libertad individual, a la que las Constituciones deben servir, ha sido casi siempre un problema de establecimiento de un margen de actuación para los ciudadanos, que los poderes públicos tienen la obligación de respetar. Esta idea ha pasado también a nuestra Constitución, pues según ha señalado el T.C. “es indiscutible que, en línea de principio, los derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer y proteger ámbitos de libertades o prestaciones que los Poderes Públicos deben otorgar o facilitar a aquéllos”(STC 64/88, Fto.jco.1). En el mismo sentido, uno de los Presidentes del TC escribió que: “la significación de los derechos fundamentales como derechos subjetivos es la pieza fundamental del ordenamiento democrático del Estado de Derecho. En un Estado de Derecho, los derechos fundamentales actúan como límite del poder estatal y de su ejercicio […]”17.

No obstante ese su carácter originario, lo cierto es que modernamente se ha visto en los derechos fundamentales incorporados a los textos constitucionales una naturaleza adicional que, quizá por resultar inmanente, no se consideraba necesario explicitarla18. Me refiero a la denominada dimensión objetiva, a la que nuestro TC ha aludido varias veces. Por ejemplo, cuando ha hablado del “doble carácter que tienen los derechos fundamentales […]en primer lugar, en cuanto garantizan un “status” jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comu-

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A. Rodríguez Bereijo, “Los derechos fundamentales: derechos subjetivos y derecho objetivo”, Revista Jurídica Española La Ley, 2, 1996 p. 1410.

En este, como en otros ámbitos, nuestro TC ha caído en la tentación de imitar a los alemanes; eso sí, sin detenerse a analizar la conveniencia de trasplantar ideas foráneas, que sin duda tienen una justificación allá donde surgieron. Aclaremos que cualquier Constitución digna de tal nombre configura un modo de organización del poder político en función de, o para servir a, determinadas libertades y derechos, los cuales son la razón de ser de la Constitución; por lo tanto, no es que dichos derechos posean una dimensión objetiva, sino que son los ingredientes indispensables de cualquier sistema constitucional; sin ellos no existe tal Constitución, por muy democrático que el sistema político pueda ser. La Constitución es para los derechos fundamentales; se elabora para reconocerlos y asegurarlos. En otras palabras: Constitución y derechos fundamentales se presuponen mutuamente. Por otra parte, una Constitución que se adopta no como programa, sino como norma jurídica, es Derecho objetivo, y los preceptos que contiene, incluidos los que regulan los derechos individuales, también; pero eso es tan obvio que no habría que repetirlo. O, quizás, si hay que repetirlo, pero por otra razón: porque la introducción de una serie de valores en el texto, como ocurre con la Constitución española conlleva, quiérase o no, la pérdida de su función normativa.

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nidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia […] plasmada en el Estado de Derecho […]. Doble naturaleza que se recoge en el art.

10.1 de la CE […]”. (STC 25/81, Fto.jco.5).

A confirmar esa interpretación han venido después otras sentencias, como la que declaró que “los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos objetivos de defensa de los individuos frente al Estado y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de éste. Pero además, […] son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo, como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; son, como dice el artículo 10 de la CE, “el fundamento del orden jurídico y de la paz social’” (STC 53/85, Fto.jco.4). En fin, de forma más breve, y también más clara, el TC reiteró que “los derechos fundamentales no son sólo normas constitucionales que establecen derechos subjetivos públicos, sino rasgos esenciales del sistema democrático, de modo que la protección efectiva del derecho fundamental y de su actuación concreta trasciende del significado individual, para adquirir una dimensión objetiva […]”(STC 245/91, Fto.jco.5)19.

De los derechos fundamentales se ha dicho también por el TC en algunas ocasiones que son garantías institucionales. ¿Qué efectos produce tal calificativo usado por el supremo intérprete de la CE? ¿Qué se pretende con ello? La noción de garantía institucional, como ha enseñado el Prof. L. Parejo, proviene de la dogmática alemana y fue recogida por la jurisprudencia del TC a partir de la Sentencia 32/1981 de 28 de julio20 que la ha utilizado sin precisar su alcance ni delimitar

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A. Rodríguez Bereijo también ha escrito que: “La concepción de los derechos fundamentales como normas objetivas supremas del ordenamiento jurídico tiene una importancia teórica fundamental para las funciones del Estado, pues la vinculación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a los derechos fundamentales comprende no sólo una obligación negativa (de no hacer) del Estado, de evitar injerencias en el ámbito protegido por aquellos, sino otra obligación positiva, de realizar todo aquello que contribuya a la efectividad de tales derechos y de los valores que representan, incluso aunque los ciudadanos no lo exijan ejercitando una pretensión subjetiva”. (Vid. nota a pié de página núm. 17).

Garantías institucionales serían, en nuestra C., las libertades de comunicación y de enseñanza, el matrimonio, la familia, la propiedad, la herencia, la libertad de empresa, la organización en autonomías del Estado, etc. La primera vez que nuestro TC se refiere a las mismas lo hace del siguiente modo: “El orden jurídico-político establecido por la C. asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que considera como componentes esenciales y cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo en ellas un núcleo o reducto indisponible para el legislador. Las instituciones garantizadas (no dice cuáles sean) son elementos arquitecturales indispensables del Orden constitucional […]. Por definición […] la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha garantía es desconocida cuando la institución es limitada de tal modo

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su contenido. Quizá la mejor muestra de la indefinición apuntada sea la STC 26/87, en cuyo Fto.jco. 4, con motivo de la autonomía universitaria, se afirma lo siguiente: “[…] derecho fundamental y garantía institucional no son categorías jurídicas incompatibles o que necesariamente se excluyan, sino que buena parte de los derechos fundamentales que nuestra CE reconoce son también garantías institucionales, aunque, ciertamente, existan garantías institucionales que, como por ejemplo, la autonomía local, no están configuradas como derechos fundamentales[…]”.

A decir verdad, no parece que la introducción de la idea de “garantía institucional” en conexión o con motivo de los derechos fundamentales signifique —en la práctica— algo más que ciertas dosis de retórica vacía con la que adornar los fundamentos jurídicos de las decisiones del TC; y, en este sentido, comparto en parte la opinión del Prof. A. Gallego Anabitarte según la cual: “Los derechos fundamentales son derechos subjetivos públicos, fundamentalmente de defensa, aunque algunos de ellos sean también de prestación (por ejemplo, la libertad de enseñanza […]); junto a ese aspecto, los derechos fundamentales tienen un contenido jurídico objetivo como principios o valores superiores del ordenamiento jurídico, aspecto del cual se deducen consecuencias importantes ([…]deberes para el Estado de crear condiciones[…]que permitan el ejercicio de derechos fundamentales, tutela jurídica, etc.). Ninguna necesidad hay de utilizar en los derechos fundamentales la expresión garantía institucional: el aspecto jurídico-objetivo

que se la priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple nombre […]”. (STC 32/81). Véase, en relación con esta materia, el artículo del Prof. Antonio Jiménez Blanco “Garantías institucionales y derechos fundamentales en la Constitución Española”, Estudios sobre la Constitución. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, T.II, Madrid, Civitas, 1991, pp. 635-650. Véase, asimismo, el comentario de Miguel Herrero de Miñón, Idea de los derechos históricos, Madrid, Espasa Calpe, 1991, pp.

78-79, y la nota a pie de página núm.109. La admisión del matrimonio entre homosexuales por la Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia del derecho a contraer matrimonio, ha servido para comprobar si el matrimonio entre heterosexuales era una garantía institucional, como creía la doctrina, la opinión de los constituyentes, el propio texto del artículo 32. 1 de la CE, y la interpretación del TC —Auto 222/1994—. No nos ha quedado claro si lo era, o si se trataba de una “noción institucional” cambiante, después de que la STC 198/2012 de 6 de noviembre, que desestimó el recurso contra la Ley 13/2005, afirmara que dicha ley “desarrolla la institución del matrimonio conforme a nuestra cultura jurídica, sin hacerla en absoluto irreconocible para la imagen que de la institución se tiene en la sociedad española contemporánea”.

Sobre el origen de la utilización de la categoría “garantía institucional” y su introducción en la doctrina española, véase: J. A. Santamaría Pastor en su obra Fundamentos de Derecho Administrativo I, Madrid, CERA, 1988, pp. 460-463.

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de los derechos fundamentales cubre todo lo que pueda dar la llamada garantía institucional”21.

V. LOS TITULARES DE LOS DERECHOS Por titularidad se entiende “la cualidad que le confiere a la persona el hecho de ser sujeto de un derecho subjetivo”22 o, también, la relación entre un sujeto y el derecho que ostenta. La pregunta ¿quiénes son en España, además de los españoles mayores de edad, los titulares de los derechos fundamentales? ha dado lugar a diversas respuestas que no han llegado a satisfacer del todo. De ahí que haya que seguir formulándola, porque su contestación reviste extraordinaria importancia.

Las dudas las suscita el propio texto constitucional, que ha multiplicado las referencias a los sujetos de derechos: las personas, físicas y jurídicas, los ciudadanos, los individuos, los grupos, etc. Ni siquiera el introito representado por la declaración del artículo 10, que conecta los derechos fundamentales con la dignidad de la persona, resulta un fundamento fiable para el TC a la hora de determinar con claridad quienes ostentan la titularidad de aquéllos.

Quizás, una forma aceptable de proceder para dilucidar esta cuestión sea separar por conjuntos a los potenciales titulares y, a renglón seguido, conectarlos con los derechos enumerados en la CE, para establecer particularizadamente la posible correspondencia.

Comencemos por los extranjeros”.Nuestra CE es obra de españoles pero […] no […]es sólo para españoles. El párrafo 1 del artículo 13 de la C. no significa que los extranjeros gozarán sólo de aquellos derechos y libertades que establezcan los tratados y las leyes,[…] sino que el disfrute por los extranjeros de los derechos y libertades reconocidos en el título I de la CE (y que por consiguiente se le reconoce también a ellos en principio con las salvedades concernientes a los artículos 19,23 y 29 […]), podrá atemperarse en cuanto a su contenido a lo que determinen los tratados internacionales y la ley interna española. Pero ni siquiera esta modulación o atemperación es posible en relación con todos los derechos, pues “existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos”(STC 107/84); así sucede con aquellos derechos fundamentales “que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano” o,

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A. Gallego Anabitarte, Derechos Fundamentales y Garantías Institucionales: Análisis y Doctrina Jurisprudencial, Madrid, Civitas, 1994, pp. 98 y 99.

L. Diez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho Civil, Vol. I, 10ª ed., Madrid, Tecnos, 2002, p.

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dicho de otro modo, con “aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana[…]”(ibidem, Fto.jco.3) […]”. STC 90/85, Fto.jco.2.

En lo que respecta al problema de la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas privadas23, nuestros expertos y jurisconsultos han cedido a las presiones de la moda, a pesar de la incongruencia que su reconocimiento introduce en un sistema que dice fundamentarse en la dignidad de las personas físicas,. Mientras que la CE menciona en dos ocasiones a las personas jurídicas en relación con la titularidad de derechos (en los artículos 27.6 y 162.1.b)24), el TC, siguiendo una línea interpretativa muy acorde con la impronta marcada por las jurisprudencias norteamericana y alemana, ha ido reconociendo a las personas jurídicas varias libertades y derechos. Las SSTC 53/83, 137/85, 23/89, 67/91, 52/95 y 139/95 les han reconocido respectivamente los siguientes: el derecho a la tutela judicial efectiva, la inviolabilidad del domicilio, la igualdad ante la ley, el derecho a expresar y difundir ideas pensamientos y opiniones y el derecho al honor. ¿Se les reconocerán otros derechos en el futuro? Es posible, pero, si tenemos en cuenta el carácter personalista de la mayoría de los citados derechos, uno no acaba de explicarse esa aplicación extensiva a entidades jurídicas de unos preceptos, cuya justificación —conviene reiterarlo— sólo se encuentra en la dignidad concebida como valor intrínsecamente humano. Es muy probable que el intérprete supremo de nuestra CE no estuviera familiarizado con las consecuencias que, por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica tuvo la extensión analógica de la titularidad de los derechos a las “corporations”, es decir, a todo tipo de sociedades constituidas con ánimo de lucro25, que, a la postre, son la mayor parte de las personas jurídicas.

Un caso especial dentro del conjunto de las personas jurídicas podría constituirlo, aunque tampoco tiene justificación, el de aquellas organizaciones en las que los individuos se integran con la finalidad específica de ejercer un derecho fundamen-

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¿Tienen derechos fundamentales las personas jurídicas públicas? Si se exceptúa el denominado derecho a la tutela judicial que, a nuestro juicio, no debería tipificarse como tal derecho fundamental, nos inclinamos por una respuesta negativa. ¿Deben tenerlos? De ninguna manera, salvo que reduzcamos a la nada el concepto de derecho fundamental, cuyo único titular debe ser la persona humana. Sobre esta materia véase el artículo de José M. Díaz Lema “¿Tienen derechos fundamentales las personas jurídico-públicas?”, Revista de Administración Pública, núm.120, 1989, pp. 79 y ss.

Art. 27.6 “Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes”.

Art. 162. 1. “Están legitimados: […] b) Para interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo[…]”.

Véase nuestro “Comentario Introductorio al Título I”, Comentarios a la Constitución Española de 1978, Dirigidos por O. Alzaga, T. II, Madrid: Cortes Generales-EDERSA, 1997, p. 30.