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Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

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Gonzalo Quintero Olivares

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DERECHO PENAL AMBIENTAL

DERECHO PENAL AMBIENTAL

DERECHO PENAL AMBIENTAL

Gonzalo Quintero Olivares Catedr谩tico de Derecho Penal

Con la colaboraci贸n de

Jordi Jaria i Manzano Profesor de Derecho Constitucional

Valencia, 2013

Copyright ® 2013

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© Gonzalo Quintero Olivares

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9033-463-8 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Miriam

Índice PRÓLOGO......................................................................................................... 13

PARTE GENERAL

1. EL DERECHO PENAL AMBIENTAL..................................................... 17

2. EL MEDIO AMBIENTE COMO BIEN JURÍDICO RECONOCIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y SU SIGNIFICACIÓN PARA EL DERECHO PENAL................................................................................. 21 2.1. La protección constitucional del medio ambiente: Desde la sensibilidad por la naturaleza a la disciplina del metabolismo social......... 21 2.2. El medio ambiente en la Constitución Española: Panorámica general................................................................................................... 23 2.3. El artículo 45.1 CE Como Norma: Criterio hermenéutico, habilitación para los poderes públicos, regla procedimental............................... 25 2.4. La complejidad del medio ambiente como bien jurídico.................. 28 2.5. El medio ambiente como escenario para el desarrollo de la persona................................................................................................... 30 2.6. Caracterización material del medio ambiente como bien jurídico constitucional................................................................................. 33 2.7. La determinación infraconstitucional del contenido del medio ambiente protegido y el Derecho Penal................................................ 37 2.8. El principio de responsabilidad como punto de partida para la tutela penal del medio ambiente............................................................... 39 2.9. La utilización racional de los recursos naturales como presupuesto para un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona................................................................................................... 42 2.10. El fundamento constitucional de la respuesta penal en la protección del medio ambiente......................................................................... 44

3. EL MEDIO AMBIENTE Y EL DERECHO SUPRANACIONAL............. 47 3.1. El marco europeo y sus principios................................................... 48

4. LA TUTELA PENAL DEL AMBIENTE Y LA SALUD PÚBLICA............. 51

5. LA CONCURRENCIA DEL DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO.......................................................................................... 53 5.1. Recapitulación: Pena, sanción y reparación.................................... 57

6. LA SUBSIDIARIEDAD, LAS GARANTÍAS PROPIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS LEYES PENALES EN BLANCO....................... 59

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Índice

7. SOBRE LA NECESIDAD DE UNA DEFINICIÓN DEL MEDIO AMBIENTE A EFECTOS PENALES: EL EQUILIBRIO DE LOS SISTEMAS NATURALES........................................................................................... 63

8. LOS CONDICIONAMIENTOS CONCEPTUALES PARA LA INTERVENCIÓN DEL DERECHO PENAL....................................................... 69

9. CONSECUENCIAS TÉCNICO-PENALES DE LA NATURALEZA DEL MEDIO AMBIENTE COMO OBJETO DE PROTECCIÓN.................... 73 9.1. La prevención del riesgo como objetivo de la política criminal de nuestro tiempo................................................................................ 74 9.1.1. La tipificación del peligro.................................................... 76 9.1.2. La idea de peligro................................................................ 79 9.2. La conciencia de las prohibiciones.................................................. 82

10. LA TRANSNACIONALIDAD DEL DAÑO AMBIENTAL Y LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL PENAL.................................................. 85 11. LA IMPUTACIÓN PERSONAL DE DELITOS AMBIENTALES GENERADOS POR ACTIVIDADES EMPRESARIALES Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS....................................................... 89 11.1. Organización empresarial y responsables personales....................... 93 11.2. Vías de imputación de responsabilidades........................................ 94 11.3. La posibilidad de responsabilidad por omisión por el acto del empleado............................................................................................. 98 11.3.1. El defecto de control como vía de imputación de RPPJ....... 99 11.3.2. La imputación a directivos y a Empresa por los delitos de peligro o imprudentes cometidos por los subordinados....... 102 12. LAS MULTINACIONALES Y EL DAÑO AMBIENTAL. EL PROBLEMA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS............................................................. 105 13. LA TITULARIDAD DEL BIEN JURÍDICO AMBIENTAL Y LA LEGITIMACIÓN PARA PERSEGUIR................................................................. 109 14. LAS INEVITABLES COLISIONES DE DERECHOS EN MATERIA AMBIENTAL................................................................................................. 117 15. LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS AMBIENTALES....................... 119

Índice

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PARTE ESPECIAL

1. LOS DELITOS AMBIENTALES CONCRETOS....................................... 123 1.1. La legislación española y los criterios europeos................................. 124

2. EL DELITO AMBIENTAL BÁSICO: LOS PROBLEMAS DE LA CONCRECIÓN EN UN TIPO......................................................................... 127 2.1. El núcleo del delito: La acción contaminante punible...................... 128 2.2. El equilibrio de los sistemas naturales y la salud de las personas como objeto del peligro.................................................................. 130

3. LAS TIPICIDADES OBJETIVA Y SUBJETIVA.......................................... 133 3.1. El tipo objetivo del delito ambiental básico: Un tipo de peligro para el equilibrio de los sistemas naturales o para la salud...................... 134 3.2. Las actividades contaminantes........................................................ 137 3.2.1. La industria......................................................................... 138 3.2.2. La ciudad y la vida urbana.................................................. 139 3.2.3. La agricultura y la ganadería............................................... 140 3.3. El peligro de daño para la salud...................................................... 142 3.3.1. Sobre el concepto de salud.................................................. 142 3.3.2. La salud y el medio ambiente.............................................. 145 3.4. Las acciones típicas: Descripción por el Derecho Penal y limitación por el Derecho No Penal................................................................. 146

4. LOS OBJETOS DE LA CONTAMINACIÓN........................................... 149 4.1. La contaminación de la tierra......................................................... 149 4.2. La contaminación del aire............................................................... 150 4.3. La contaminación del agua............................................................. 152 4.3.1. Un problema específico: los ríos internacionales y la contaminación transfronteriza..................................................... 155 4.3.2. Las captaciones de aguas lesivas para el medio ambiente y las captaciones como delito patrimonial.............................. 158 4.4. La contaminación acústica.............................................................. 163 4.4.1. El delito ambiental provocado por el ruido......................... 165 4.4.2. Otras valoraciones jurídicas del ruido................................. 168 a) El ruido como agresión.................................................. 168 b) El ruido como coacción................................................. 169 c) El ruido como desobediencia......................................... 169 4.5. La contaminación lumínica y la contaminación odorífera............... 170 4.6. La energía eólica y la energía solar.................................................. 171 4.6.1. La energía eólica................................................................. 172 4.6.2. La energía solar................................................................... 172

5. LA CONCIENCIA DE LO INJUSTO Y LA EXIGIBILIDAD DE CONDUCTA.................................................................................................... 173

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Índice

6. LAS CUALIFICACIONES AGRAVATORIAS DEL DELITO AMBIENTAL BÁSICO................................................................................................... 179 6.1. Funcionamiento clandestino o carencia de autorización administrativa................................................................................................. 180 6.2. Desobediencia a órdenes de corrección o suspensión de actividades contaminantes................................................................................. 181 6.3. Falseamiento de información sobre el impacto ambiental de las actividades...................................................................................... 182 6.4. Obstaculización de la actividad inspectora de la Administración.... 182 6.5. Producción de riesgo de deterioro irreversible o catastrófico........... 183 6.6. Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones........................................................................................ 184

7. DEPÓSITOS Y VERTEDEROS ILEGALES, TRANSPORTES, TRASLADOS, VALORIZACIÓN, UTILIZACIÓN Y OTRAS CONDUCTAS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE EN MATERIA DE RESIDUOS........ 185 7.1. Establecimiento de depósitos y vertederos....................................... 188 7.2. Explotación de instalaciones peligrosas o almacenamientos peligrosos.................................................................................................. 190 7.3. Transporte, recogida, valorización, eliminación y aprovechamiento.................................................................................................... 191 7.4. Traslados........................................................................................ 193 7.5. Resultados lesivos........................................................................... 194 7.6. La RPPJ, las penas y otras consecuencias........................................ 195

8. LOS DELITOS DE FUNCIONARIOS EN MATERIA AMBIENTAL....... 199 8.1. La responsabilidad de la Administración, como cuestión previa...... 199 8.2. Las previsiones del artículo 329 CP................................................ 202 8.3. La comisión imprudente y otros delitos de funcionarios................. 204

9. LOS DAÑOS A ESPACIOS NATURALES PROTEGIDOS....................... 207

10. LOS DELITOS IMPRUDENTES AMBIENTALES.................................... 211 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................. 213 ANEXOS DE DOCUMENTACIÓN AMBIENTAL............................................ 221

PRÓLOGO La importancia que el ambiente o medio ambiente ha, por fin, adquirido en nuestro tiempo, no ha de ser demostrada. Es un problema que preocupa a los ciudadanos, que se ha incorporado a los programas de las organizaciones políticas y que cuenta con una específica organización administrativa nacional y autonómica. Abundar en ello es innecesario. Como es lógico, el derecho ambiental, en su múltiple dimensión constitucional, administrativa y penal, y sus fuentes normativas, propias y supranacionales, exige su propio espacio en los programas universitarios de estudio del Derecho, con una presencia creciente en los planes de estudio de las diferentes Facultades, y en algunas, como sucede en concreto en la mía, en la Universidad Rovira i Virgili, Pública de Tarragona, merece una atención superior plasmada en su Máster de Derecho Ambiental. Fuera de la Universidad es patente la frecuencia de expedientes y procedimientos administrativos y judiciales que versan sobre cuestiones ambientales, y que ocupan la atención de muchos profesionales del Derecho, para los cuales puede ser de interés un trabajo como éste.

Esta obra tiene como objetivo ofrecer una panorámica básica del derecho penal ambiental, en cuyo estudio, como sucedería con cualquier otra área del derecho penal, confluyen problemas de origen, de significado, y de función de este bien jurídico en el contexto del Ordenamiento, lo cual, en relación con los instrumentos punitivos, ha de ser siempre cuidadosamente delimitado. Al igual que sucedería con cualquier otro estudio penal, se ha procurado diferenciar entre una Parte General dedicada a los problemas de fundamento, estructuración técnica de la ley, imputación, participación, etc., y un estudio de los concretos delitos ambientales, en la correspondiente Parte Especial.

El estudio se concreta en los delitos ambientales en sentido estricto, esto es, los que tienen legalmente esa específica condición (Capítulo III, Título XVI del Libro II del CP), lo cual requiere alguna explicación. Es cierto que existen opiniones diferentes en torno a cuáles son los temas que han de pertenecer al estudio del derecho ambiental en sentido amplio, y según un extendido parecer habría que incluir, además de los delitos que reciben expresamente ese nombre, otros que también inciden claramente en la cuestión ambiental, y que son los delitos contra la fauna y la flora, los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo, los delitos contra el patrimonio histórico, los delitos relativos a la energía nuclear, y los delitos de

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incendios y estragos. Pero abrazar esa relación temática hubiera obligado a una obra de un tamaño mucho mayor, puesto que todas esas infracciones cuentan con una dimensión ambiental, sin duda, pero también con otras específicas, cuyo completo tratamiento desbordaría los específicos objetivos de la presente.

He de advertir, por último, que éste es un trabajo de derecho penal, y eso significa que por muchas que hayan de ser las menciones a normas administrativas, en ningún modo pretende ser una exposición integral de derecho ambiental. En primer lugar, porque la ciencia administrativista ya se ocupa de ello y con el rigor metodológico que la cuestión exige, y buena muestra es la rica bibliografía que sobre el tema puede encontrarse, y, en segundo lugar, porque sería por mi parte una temeridad irrumpir en el dominio de otra disciplina con la excusa de la obligada visita a las normas administrativas que dibujan el marco básico del derecho ambiental.

No me queda sino esperar que los eventuales lectores de este pequeño libro, a quienes agradezco el honor que me dispensan, puedan encontrar respuesta a alguna de sus preocupaciones o intereses, o descubran modos de ver el problema ambiental desde la óptica del derecho penal.

Tarragona, abril de 2013

PARTE GENERAL

1. EL DERECHO PENAL AMBIENTAL Parece obligado que lo primero que se debe hacer en una obra que lleva el título de “Derecho penal ambiental” es explicar qué significado encierra esa denominación. Una explicación sencilla se contentaría con indicar que se trata de la parte del derecho penal que se dedica a la tutela del medio ambiente o, si se prefiere, a la preservación de la naturaleza. Pero en seguida se detectaría la pobreza de esa descripción, pues por lo mismo puede hablarse de tantos “derechos penales” como materias son objeto de protección por la ley, y así podemos hablar de derechos penales de la función público, de la circulación vial, de la salud, etc. En suma: no aclararía gran cosa.

El punto de partida ha de ser otro. El derecho penal ambiental tiene que recibir una específica explicación de su razón de ser, en primer lugar porque es de nacimiento muy reciente, tanto por la proclamación de su significación constitucional1, como por la extensión de la preocupación internacional por la protección del medio ambiente, cuyo inicio ha de situarse en el siglo XX. Estamos, pues, ante una materia jurídica que aun no ha alcanzado el siglo de vida2 en lo supranacional y que, en lo que al derecho interno atañe, nace con fuerza jurídica a partir de la aprobación de la Constitución de 1978. La evolución, en ese relativamente corto espacio de tiempo, ha sido ciertamente espectacular.

En búsqueda de los orígenes de las preocupaciones ambientales, a cuyo fin algunos señalan como primer documento expresivo de una política internacional decidida el Tratado para el control de la pesca de ballenas, que data de 19313, aunque esa es una apreciación en exceso extensiva, puesto que los momentos de auténtica inflexión en la evolución de la política am-

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Sobre ello, extensamente, J. Jaria i Manzano El sistema constitucional de protecció del medi ambient, Barcelona, Institut d’Estudis Autonòmics, 2005.

Vid. M. Ruiz Sanz, El derecho ambiental. Una disciplina jurídica emergente, en la obra colectiva Desafíos actuales a los derechos humanos: el derecho al medio ambiente y sus implicaciones, Madrid, Dykinson, 2010.

Que fue la “Internacional Convention for the Regulation of Whaling”. Sobre esta materia (recursos y fauna marinos) se han sucedido multitud de acuerdos, pese a los cual los conflictos siguen abiertos (Vid. R. I. Rodríguez Magdaleno El régimen internacional de la pesca de ballenas: Entre la conservación y la explotación (a propósito del asunto de la pesca de ballenas en el océano Antártico, Anuario Español de Derecho Internacional, Vol. XXVI, 2010).

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biental internacional se producen, básicamente, a partir del Protocolo de Montreal4.

Posteriormente, y como consecuencia y evolución de ese Protocolo, se llegaría a la Convención de Naciones Unidas sobre el cambio climático (vid. Anexo I) en la que de modo claro y contundente se asume que la humanidad tiene ante sí un grave problema que es el cambio climático y que no es posible perder tiempo en la toma de decisiones fundamentales, que alcanzarán a todos los campos de actividad humana, y también al derecho.

De esa manera se daba un paso histórico, a pesar de que la base científica en que se basan sus principios y reglas puedan ser discutibles.

Sería absurdo negar las dificultades que afronta la Convención pues la complejidad de su ejecución, que exige un auténtico deseo de aunar esfuerzos por parte de todas las Naciones, lo cual tropieza con obstáculos de toda índole (económicos, sociales, culturales) facilitados además por la falta de conciencia de la realidad del problema, o bien por la acomodaticia tendencia a atrasar decisiones que se presentan como imprescindibles para evitar males que pueden tardar todavía muchos años en aparecer. Eso determina en buena parte la resistencia de los gobernantes a adoptar medidas que, en el corto plazo, pueden ser impopulares o que pueden afectar a los modos de producción industrial o energética elevando sus costes o prohibiendo sistemas.

El fruto más importante de la Convención de ONU sobre el cambio climático fue el Protocolo de Kyoto sobre el cambio climático que tiene por objetivo reducir las emisiones de seis gases de efecto invernadero que causan el calentamiento global. Su suscripción se produjo en la ciudad japonesa de Kyoto el 11 de diciembre de 1997, pero no entró en vigor hasta el 16 de febrero de 2005.

Los problemas de este Protocolo se contraen, esencialmente a uno: que grandes Naciones industrializadas no quieren comprometerse. Eso sucede desde su primera aprobación. Rusia no lo ratificó hasta 2004, y solo después de conseguir que la Unión Europea pagara buena parte de los gastos de adaptación del Protocolo a su industria. En noviembre de 2009, eran 187 Estados los que ratificaron el Protocolo, pero el mayor emisor de gases de efecto invernadero mundial, Estados Unidos, no lo ha ratificado pues las

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El Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono se concertó el 16 de septiembre de 1987 y entró en vigor el 1° de enero de 1989. Sobre este importante documento, Vid. Manual del Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la Capa de Ozono, Séptima edición (2006) http://ozone.unep.org.

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fuerzas más conservadoras, y con ellas, el lobby industrial, lo han boicoteado sistemáticamente, yendo de una adhesión firmada por el Presidente Clinton, que no fue ratificada por el Congreso, hasta la decisión de Bush de retirarse claramente del Protocolo (2001), argumentando que la ejecución del Protocolo resultaba injustamente costosa para los EEUU, en comparación con otros Estados —obviando que EEUU es el mayor emisor de gases del mundo— lo cual era y es una clara excusa.

Con la presidencia de Obama parecía que se abría alguna esperanza a la ratificación, pero luego los EEUU anunciaron que no era preciso firmar el Protocolo porque éste concluía su vigencia en 2012. Pero cuando la 18ª Conferencia sobre cambio climático acordó una prórroga de vigencia del Protocolo desde el año 2013 hasta el 2020, cuatro de los más grandes países industrializados (Estados Unidos, Rusia, Japón y Canadá) se negaron a aceptar la prórroga.

Es cierto que la proporción de la conducta contaminante es distinta según las Naciones, en primer lugar, entre las industrializadas y las que no están, y, a su vez, dentro de las primeras, cada una tiene una variable cantidad de responsabilidad y, por lo mismo, unas obligaciones variables. Así se hace en la UE, si bien hay que anotar que España no cumple con su parte de obligación, en buena parte a causa de que su desarrollo económico e industrial —previo a la crisis en la que hoy estamos inmersos— aumentó significativamente la emisión de gases a la atmósfera, pero también hay que decir que se le impusieron unos límites que se corresponden con una tasa nula de crecimiento económico, que exige mayor índice de consumo energético de todas clases.

En la actualidad la situación no es satisfactoria. La UE se esfuerza por cumplir con el Protocolo, y sus miembros han llevado a su legislación administrativa y penal cuantas normas han sido precisas. Pero Europa es un espacio pequeño, y no sirve de mucho su esfuerzo cuando otros no están dispuestos a hacerlo.

Otra dimensión importante del tema, para España en tanto que Estado miembro de la UE, es la importancia que en el derecho de la Unión tiene el tema ambiental. El Tratado de la UE incluye la obligación de proteger el medio ambiente como deber de todos los Estados y de la propia Unión, y de ese compromiso derivan muchas decisiones de directa incidencia en el derecho penal, tanto sobre la clase de conductas que debe prohibirse, como las normas de integración de las figuras penales, que pueden ser normas supranacionales, como la indicación de las personas que han de responder de los delitos ambientales, y en esa línea se inscriben los acuerdos relativos

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a la formulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que tuvieron su origen precisamente en el marco de la tutela ambiental impulsada desde la UE. Fueron también el Consejo de Europa y la UE los primeros en solicitar a sus miembros la adaptación del derecho penal nacional a una política penal común que expresara la protección del medio ambiente a través del derecho penal5 El paso más importante se dio con la Decisión Marco 2003/80/ JAI del Consejo de 27 de enero de 2003 relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho penal, que a causa de conflictos intracomunitarios sería anulada por el Tribunal de las Comunidades6. Le sucedería la hoy vigente e importante Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008 relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal (Anexo II).

Así pues, en muy poco tiempo se ha desarrollado una fuerte preocupación internacional por el problema ambiental y esa preocupación se ha plasmado en el derecho, internacional, constitucional, administrativo7 y penal.

Al individualizar con entidad propia al «derecho penal ambiental» tan solo se pretende llamar la atención sobre una nueva zona del derecho público, en la que se darán instituciones y problemas específicos que justifican sobradamente su propia significación.

Como veremos, el derecho penal ambiental será, por supuesto, derecho penal en sentido estricto, pero su naturaleza habrá de influir de modo determinante en todos sus elementos: significación del bien jurídico protegido, estructura de las tipicidades, responsables personales y societarios, penas, determinación de la competencia territorial, concursos con otros delitos, etc.

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Resolución 77 (28) del Consejo de Europa sobre la contribución del Derecho Penal a la Protección del ambiente; Recomendación 88 (18) sobre la Responsabilidad de las Empresas por infracciones; Resolución nº 1 de las Ministros de Justicia europeos adoptada en la Conferencia de 1990 en Estambul.

Sobre este incidente, vid. Pigrau/ Campins, La protección penal del medio ambiente a través del Derecho penal en la Unión Europea, a propósito de la Decisión marco 2003/80/JAI del Consejo, de 27 de enero de 2003 y de su anulación: una visión desde el Derecho internacional, en Estudios de Derecho ambiental: libro homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut / coord. por Quintero Olivares y Morales Prats, Tirant lo Blanch, Valencia.

Un ejemplo para el derecho administrativo puede verse, por todos, en el Tratado de Derecho Ambiental, de R. Martin Mateo, 3 vols. Trivium, Madrid 1992-1997.

2. EL MEDIO AMBIENTE COMO BIEN JURÍDICO RECONOCIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y SU SIGNIFICACIÓN PARA EL DERECHO PENAL* En el análisis de la protección penal del medio ambiente es necesario tomar en consideración que la Constitución española de 1978 lo ha consagrado como un bien jurídico digno de protección, al reconocer que todos tienen derecho a un medio ambiente adecuado y el deber de protegerlo (art.

45.1 CE). Este derecho/deber que, con matices, atendiendo a su ubicación sistemática, reconoce la Constitución va aparejado a la necesidad de garantizar un uso racional de los recursos naturales (art. 45.2 CE).

2.1. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL MEDIO AMBIENTE: DESDE LA SENSIBILIDAD POR LA NATURALEZA A LA DISCIPLINA DEL METABOLISMO SOCIAL La protección del medio ambiente encuentra su matriz en la confluencia de problemáticas sociales diversas que desembocan en una crisis civilizatoria, la del modelo económico y social del capitalismo avanzado. Por una parte, en un primer momento, se desarrolla una preocupación de tono romántico por la preservación de las “bellezas naturales”, ante el avance de la sociedad industrial. En ello convergen, por una parte, una cierta sensibilidad en relación con el pasado mítico en la construcción de las diferentes historias “nacionales” y, por otra parte, una sensibilidad estética relacionada con el gusto “por la naturaleza” que solo puede explicarse en un contexto urbano, donde se opera una cierta estetizicación de lo natural.

En este sentido, debe tenerse en cuenta la normativa originaria de protección de los espacios naturales, a través de la figura paradigmática del parque nacional, que surge en Estados Unidos —Yellowstone, 1872— y se desarrolla posteriormente en Europa, siendo España uno de los estados pioneros, con la Ley de Parques Nacionales de 1916, inspirada por Pedro

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Apartado redactado íntegramente por Jordi JARIA I MANZANO.

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Pidal, después de visitar Yosemite y Yellowstone en 1915, y el artículo 45 de la Constitución Republicana de 1931, que constituye la primera referencia a la cuestión después de la que se encuentra en la Constitución alemana de Weimar de 1919.

La idea de “belleza natural”, que incorporaría la legislación italiana de los años treinta, muestra el carácter predominantemente esteticista y la falta de una visión sistemática y ecológica en esta protección originaria de los espacios naturales. A partir de los años cincuenta, sin embargo, con la toma de conciencia, a través, fundamentalmente de la amenaza de una guerra nuclear, del potencial real de destrucción del ser humano sobre su entorno —por primera vez, la sociedad está en condiciones de destruir su base natural; el riesgo antrópico es mayor que el propio peligro de origen natural—, las cosas empiezan a cambiar.

Efectivamente, llega un momento en que las sociedades desarrolladas cobran conciencia de que la puesta en práctica de las posibilidades tecnológicas alcanzadas y el despliegue sin límite de su nivel de organización en la obtención de recursos en la fase tardía del sistema-mundo capitalista tienen consecuencias no deseadas para el bienestar y la salud humanos, en la medida en que producen perturbaciones significativas de las condiciones del medio físico que afectan al despliegue de la propia vida humana. La necesidad de disciplinar socialmente el uso de las tecnologías disponibles, discriminando entre aquéllas que representan un grado de riesgo aceptable en relación con sus consecuencias en el medio ambiente y aquéllas cuyos riesgos son considerados no asumibles, así como la delimitación de las posibilidades de uso de los recursos naturales derivadas del sistema económico hegemónico, fijando límites sobre los derechos económicos de individuos y sociedades, y también la propia intervención de los poderes públicos en el despliegue del metabolismo social, dan lugar a la aparición del Derecho ambiental.

En este contexto, se desarrollará la sensibilidad social y política en el sentido de que es necesario disciplinar el desarrollo tecnológico y la explotación de los recursos naturales para mantener los fundamentos naturales de la vida —natürliche Lebensgrundlagen, en la expresión acuñada por la doctrina alemana que adopta el artículo 20a de la Ley Fundamental de Bonn, introducido en 1994—. Finalmente, con la crisis del petróleo de 1973, el carácter limitado y vulnerable de los recursos naturales se afirma con claridad ante la utópica creencia en su infinitud, que había sido parte del combustible ideológico para el desarrollo del proceso de acumulación capitalista desarrollado desde el siglo XVI.

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Con la toma de conciencia sobre la incidencia de la sociedad en la configuración de su sustrato natural y la escasez y vulnerabilidad de los recursos naturales, se llega a una concepción holística de las relaciones entre sociedad y naturaleza en la que se formula el paradigma de la crisis ambiental y aparece el Derecho ambiental en sentido propio, que no es tanto, como a veces se ha querido ver, una determinada rama del Derecho (administrativo) como una transformación profunda de los presupuestos culturales del Derecho, a partir de la puesta en duda de las creencias sobre la relación entre sociedad y naturaleza que han sustentado tanto el proceso de acumulación capitalista, en lo económico, como la cultura de la Ilustración y, con ello, las concepciones modernas del Derecho.

Por ello, no puede sorprender que, desde los años setenta, con los textos seminales de la Constitución de Illinois (1970) —la primera que trata la cuestión ambiental desde un punto de vista contemporáneo, reconociendo, incluso, el derecho a un medio ambiente sano— y, sobre todo, las de Portugal (1976) y España (1978), el constitucionalismo vaya evolucionando hacia una progresiva preocupación y consiguiente ordenación del metabolismo social, esto es, la transformación de los recursos naturales para el desarrollo de un determinado modo de vida en una determinada comunidad política.

Así, en tiempos recientes, han podido apreciarse saltos cualitativos muy significativos en la tradición constitucional en este aspecto. Pueden destacarse las referencias, en el núcleo del texto constitucional, a la sostenibilidad y el principio de responsabilidad, en la Constitución suiza de 1999; la Carta francesa del medio ambiente, de 2005, que constituye el documento constitucional más sistemático y panorámico en relación con la cuestión ambiental en los estados del Norte global; y, en un sentido diferente, las constituciones recientes de Ecuador (2008) y Bolivia (2009). Todos estos textos muestran hasta qué punto la cuestión ambiental ha penetrado en el centro de las preocupaciones de las sociedades contemporáneas y como ello ha redundado en una progresiva transformación de los textos constitucionales.

2.2. EL MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: PANORÁMICA GENERAL La Constitución española de 1978 es, como se ha dicho, uno de los primeros textos constitucionales en que se hace referencia explícita a la protección del medio ambiente, a rebufo de lo que disponía la Constitución portuguesa de 1976, cuya influencia es particularmente remarcable en este

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punto. El medio ambiente recibe en el texto fundamental español un doble tratamiento, no exento de problemas. Por una parte, se reconoce en el artículo 45.1, el derecho de todos “a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona” así como establece “el deber de conservarlo”. Por otra parte, se toma en consideración su carácter de competencia en el marco de un estado territorialmente descentralizado —arts. 148.1.9 y 149.1.23—.

Más allá de su consideración como materia competencial, que afecta a la configuración efectiva del bien jurídico medio ambiente en la legislación, en un contexto plural, lo que es de interés para el Derecho penal, en la medida que la definición de los tipos se formula por remisión a la legislación administrativa correspondiente, es la definición constitucional del bien jurídico que se opera en el artículo 45, que, de este modo, constituye el fundamento de la protección penal del medio ambiente.

Como es sabido, el artículo 45 se sitúa sistemáticamente entre los principios rectores de la política social y económica, el capítulo III del Título Primero de la Constitución. Por su ubicación sistemática, le es de aplicación lo que dispone el artículo 53.3 en relación con el alcance de su aplicabilidad directa por parte de los Tribunales. Como se sabe, ese precepto establece que el “reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, de modo que solo “podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen”.

Ello ha dado lugar a una cierta marginación del artículo 45, tanto desde el punto de vista de la literatura constitucionalista, que le ha dispensado un tratamiento más bien secundario, a pesar de la existencia de diferentes monografías que se han aproximado a la cuestión, sobre todo entre finales de los ochenta y mediados de la década pasada, como desde el punto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ocupada, en relación con la protección del medio ambiente, fundamentalmente con cuestiones de tipo competencial.

Sin embargo, ello no obsta a un progresivo despliegue legislativo en materia de protección del medio ambiente, cuyo punto de arranque sería la Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de Protección del Ambiente Atmosférico, que no fue sustituida hasta tiempos muy recientes, con la 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera. A partir de la entrada en vigor de la Constitución, dicho despliegue legislativo ha tomado, como no podía ser de otro modo, el artículo 45 de la Constitución como

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fundamento, siendo dicha disposición constitucional, particularmente, el punto de partida de la protección penal dispensada al medio ambiente que se analiza en detalle en esta obra.

Por este motivo, no puede obviarse la referencia al contenido del artículo 45 de la Constitución en cualquier análisis sistemático del régimen jurídico de la protección del medio ambiente en la legislación española y, con mayor razón, atendiendo a las consecuencias que la protección dispensada al bien jurídico que nos ocupa tiene para los derechos de las personas, en relación con su dimensión penal.

2.3. EL ARTÍCULO 45.1 CE COMO NORMA: CRITERIO HERMENÉUTICO, HABILITACIÓN PARA LOS PODERES PÚBLICOS, REGLA PROCEDIMENTAL De manera obvia y de acuerdo con el tenor literal del artículo 53.3 CE, el artículo 45.1 en su conjunto y, en particular, su apartado primero tienen un valor hermenéutico para los operadores jurídicos. En este sentido, la protección del medio ambiente como objetivo constitucional (Staatsziele) debe integrarse en la interpretación de la legislación cuando esta incide, de algún modo, en el bien jurídico constitucionalmente protegido, especialmente, cuando la norma infraconstitucional está concebida para su protección.

Sin embargo, a la hora de valorar el impacto del valor hermenéutico del artículo 45 en relación con la interpretación de las normas infraconstitucionales debe tenerse en cuenta que hay otras normas constitucionales sistemáticamente equiparables que pueden llevar a una colisión de bienes jurídicos en el acto interpretativo —como pueden ser, por ejemplo, el progreso social y económico del artículo 40.1 o el derecho a una vivienda digna del artículo 47—. En este sentido, el operador jurídico y, particularmente, el juzgador debe llevar a cabo el acto interpretativo a partir de la consideración del equilibrio entre distintos bienes jurídicos constitucionales, uno de los cuales, es el medio ambiente.

A pesar de ello, hay que considerar que, más allá de la ubicación sistemática del artículo 45 en relación con otros preceptos constitucionales, el cambio social, económico y político en el escenario global, así como la proyección del Derecho internacional del medio ambiente inciden en la revalorización del medio ambiente en el sistema constitucional y ello debería proyectarse en la interpretación del Derecho a partir de la Constitución que deben realizar los Tribunales. Ello puede proyectarse en ciertas normas