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privado La colección «Privado» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo Blanch» y un equipo de expertos que puntualmente acercan al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el complejo mundo del Derecho Privado.

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978-84-1378-308-6

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Felisa Baena Aramburo LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La causalidad en la responsabilidad civil se compone de dos segmentos de análisis: la causalidad fáctica y la causalidad jurídica. Ambos segmentos han suscitado discusiones académicas y judiciales importantes. En materia de causalidad fáctica, se han detectado un conjunto de casos complejos y se han propuesto diversas soluciones para darles una respuesta. En materia de causalidad jurídica, la discusión ha girado alrededor de cuáles son los mecanismos y criterios normativos idóneos para delimitar el “alcance de la responsabilidad”. En el civil law se utiliza la teoría de la causalidad adecuada y en el common law se acude, principalmente, al criterio del “alcance del riesgo”. Sin embargo, en ambas tradiciones jurídicas se han venido estudiando posibles criterios normativos complementarios que permitan mayor coherencia al análisis de la causalidad jurídica. El objetivo del presente texto es poner en circulación la casuística y las discusiones más relevantes que se han desarrollado tanto en materia de causalidad fáctica como de causalidad jurídica e invitar a su profundización y desarrollo.

Felisa Baena Aramburo

LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

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LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

FELISA BAENA ARAMBURO Abogada y especialista en responsabilidad civil y seguros (EAFIT); LLM University College London (UCL); Abogada litigante (Moreno Quijano Abogados); Profesora de cátedra (EAFIT)

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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ÍNDICE Introducción..................................................................................................... 11

Capítulo I LOS CASOS COMPLEJOS EN MATERIA DE CAUSALIDAD FÁCTICA 1. Daños causados por omisión..................................................................... 15 2. Daños causados por “menos que todos los hechos posiblemente dañosos”........................................................................................................... 19 2.1 Casos en que no se sabe cuál hecho generador, de dos o más hechos generadores, causó el daño (causalidad alternativa)........................... 19 2.2 Casos en que no se sabe si fue el hecho generador, u otro hecho, del azar o de la víctima, el que causó el daño.......................................... 25 2.3 Casos en que no se sabe cuáles víctimas, y cuáles no, fueron afectadas por un hecho dañoso que se sabe que es apto para generar el daño e incrementa sus posibilidades de ocurrencia............................ 27 2.4 Casos en que no se sabe cuáles víctimas y cuáles no fueron afectadas por varios hechos dañosos que se sabe son aptos para generar el daño.................................................................................................. 28 3. Casos de sobredeterminación causal.......................................................... 31 3.1 Sobredeterminación causal simultánea.............................................. 31 3.2 Sobredeterminación causal sucesiva................................................... 36 3.3 Las nuevas teorías de la causalidad fáctica........................................ 41 4. Casos de aporte causal mínimo................................................................. 46 5. Casos de expensas preventivas asumidas por la víctima antes de ocurrir el daño.......................................................................................................... 48 5.1 Tipología 1........................................................................................ 48 5.2 Tipología 2........................................................................................ 49 6. Daños causados por influencia psicológica................................................ 53 6.1 Influencia psicológica leve................................................................. 54 6.2 Influencia psicológica “más fuerte”.................................................... 55 6.3 Influencia “fuerte” y “la más fuerte”.................................................. 55 6.4 Influencia psicológica que no está medida por su nivel de fuerza sino porque se trata de influencia causada por información incorrecta o insuficiente........................................................................................ 56 6.5 Casos de instigación, estímulo, intención común o aprobación de la conducta dañosa................................................................................ 57 Conclusión Capítulo I...................................................................................... 58

Capítulo II CRITERIOS PARA ESTABLECER EL “ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD” 1. Teoría de la Causalidad Adecuada (Francia, Colombia, Alemania, países del civil law).............................................................................................. 64

Índice

1.1 Momento ontológico......................................................................... 65 1.2 La previsibilidad en el análisis de la culpa vs. la previsibilidad en el análisis de la causalidad adecuada..................................................... 67 1.3 Momento gnomológico..................................................................... 69 1.4 La causalidad adecuada y el requisito del daño previsible en la responsabilidad contractual................................................................... 70 1.5 Acogida doctrinal y jurisprudencial de la teoría de la causalidad adecuada en el civil law.......................................................................... 72 1.5.1 Francia.................................................................................... 72 1.5.2 Colombia................................................................................ 73 2. El test de causalidad jurídica en el common law (derecho inglés y norteamericano).................................................................................................. 86 2.1 El test del alcance del riesgo.............................................................. 86 2.2 El criterio de la previsibilidad (foreseeability) en la causalidad jurídica...................................................................................................... 90 2.3 Ventajas del test del alcance del riesgo sobre el test de la previsibilidad.................................................................................................... 91 2.4 Casos que no solucionan ni el criterio del Alcance del Riesgo ni el de la Previsibilidad................................................................................. 92 2.5 Daños y perjuicios de “magnitud imprevisible”................................. 94 2.6 Otros criterios de causalidad jurídica utilizados en EEUU................. 94 2.6.1 El incremento del riesgo.......................................................... 95 2.6.2 Condiciones preexistentes de la víctima y daños de magnitud imprevisible............................................................................ 96 2.6.3 La responsabilidad se extiende a la indemnización del daño que sufre un “rescatista” (Danger invites rescue)..................... 96 2.6.4 Agravación del daño (aún negligente) causada por alguien que le presta asistencia médica o ayuda de cualquier tipo a la víctima.................................................................................... 98 2.6.5 Se amplía el alcance de la responsabilidad en casos de daños causados con dolo................................................................... 100 2.6.6 El reciente caso “Lucky Caterers” en Inglaterra (Bhamra v Dubb - 2016) y el nuevo criterio amplificador en la causalidad jurídica: la confianza (reliance)............................................... 100 2.7 La causalidad jurídica (o “alcance de la responsabilidad”) en la responsabilidad contractual en el common law...................................... 101 2.7.1 Tendencia hacia un test complementario: “el alcance de la responsabilidad que implícitamente asumió el deudor” (the tacit assumption approach)............................................................. 103 2.7.2 El caso SAAMCO y el alcance de la responsabilidad en la responsabilidad profesional.................................................... 105 3. Los daños y perjuicios de magnitud imprevisible por preexistencia o vulnerabilidad excepcional de la víctima........................................................ 106 3.1 En EE.UU. e Inglaterra...................................................................... 106 3.2 En los PETL...................................................................................... 113 3.3 En el Civil law: causalidad adecuada................................................. 114 4. La causalidad jurídica o “alcance de la responsabilidad” en los PETL....... 117

Índice

5. Los criterios normativos de la “Imputación Objetiva” del derecho penal y la propuesta de aplicarlos en el campo de la responsabilidad civil extracontractual................................................................................................ 120 5.1 El riesgo permitido o riesgo general de la vida................................... 122 5.2 La prohibición de regreso.................................................................. 124 5.3 El incremento del riesgo.................................................................... 126 5.4 El fin de protección de la norma........................................................ 127 5.5 La competencia de la víctima............................................................. 128 5.6 La provocación.................................................................................. 129 5.7 El principio de confianza................................................................... 131 5.8 El rechazo de los criterios de la imputación objetiva penal por la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala Civil............................ 132 5.9 Consejo de Estado (Colombia).......................................................... 133 5.10 Crítica a la importación de los criterios de la imputación objetiva del derecho penal al derecho de daños.................................................... 133 Conclusiones Capítulo II.................................................................................. 134 Bibliografía...................................................................................................... 137 Jurisprudencia.................................................................................................. 141

INTRODUCCIÓN En 1988, Jane Stapleton, reconocida académica del derecho de la responsabilidad civil en el common law, afirmó en su famoso artículo Causation and Common Sense1 que, a pesar su importancia, la causalidad no estaba siendo enseñada adecuadamente en las facultades de derecho, que los académicos y litigantes tendían a simplificarla en exceso, y, que, cuando se atrevían a estudiarla a profundidad, corrían el riesgo de huir exasperados ante su complejidad. Tres décadas después, en mayo del 2018, en una espléndida ponencia llamada “Causes and Consequences in the Common Law2” en las “Clarendon Law Lectures” de la Universidad de Oxford, Stapleton destacó, con perplejidad, que hoy en día aún persisten un sinnúmero de confusiones conceptuales y lingüísticas en torno a la causalidad, por lo que invitó a los jóvenes académicos a investigar, a estudiar y a escribir, para intentar esclarecerlas. El presente texto es un aporte mínimo para evitar que pasen otras tres décadas sin que logremos avanzar decididamente en esa tarea. ¿Por qué la causalidad ha sido un tema complejo en el derecho de la responsabilidad civil? Para los diferentes sistemas jurídicos, tanto de tradición civilista como del common law, ha sido difícil construir una regla simple que permita establecer cuándo un “hecho imputable”3 a un agente puede considerarse el “causante” de un daño. La doctrina legal en el derecho comparado ha creado múltiples teorías para tratar de construir esa regla: la teoría de la equivalencia de las condiciones, de la causa eficiente, de la causa próxima, de la causalidad adecuada, entre otras. Pero por encima de las complejas discusiones que estas teorías han suscitado, los sistemas jurídicos parecen confluir hoy en una conclusión relativamente pacífica: la causalidad en la responsabilidad civil es una institución que se compone de dos segmentos

Jane Stapleton, “Law, Causation and Common Sense”, Oxford Journal of Legal Studies, Oxford, vol. 8, Nº 1 (Primavera, 1988). Jane Stapleton, “Causes and Consequences in the Common Law”, [conferencia inédita Universidad de Oxford, 2 mayo 2018], Oxford, 2018, disponible en: https://www. law.ox.ac.uk/clarendon-law-lecture-series, consulta: noviembre 18 de 2018. Entendemos por “hecho imputable” aquel que no se debe a una causa extraña o a una causal de justificación, ya sea un incumplimiento contractual o un hecho imputable extracontractual.

Felisa Baena Aramburo

de análisis: la causalidad fáctica y la causalidad jurídica4. Estos dos segmentos conforman lo que podemos denominar el “test de la causalidad en pasos”. El test consiste en lo siguiente: (i) En primer lugar, se verifica si existe causalidad fáctica (factual causation / causation in fact / natural causation5) entre el hecho imputable y el daño mediante el test de la conditio sine qua non (test propio de la teoría de la equivalencia de las condiciones6 creada por Maximiliano von Buri7, llamado but for test en los sistemas anglosajones) a través del método experimental de la eliminación mental: si eliminado mentalmente el hecho imputable, subsiste el daño, el hecho no es causa del daño; si eliminado mentalmente el hecho, el daño desaparece, el hecho sí es causa el daño. Es condición necesaria del daño en iguales condiciones que todos los demás hechos que cumplan con el test. (ii) En segundo lugar, para establecer si una de las condiciones sine qua non de un daño debe considerarse una verdadera causa relevante para el Derecho, se pasa a hacer un test de causalidad jurídica (legal causation), o mejor, un test sobre lo que hoy se denomina el alcance de la responsabilidad (scope of liability). Este análisis es puramente normativo, y no “causal”. Por ello, es preferible utilizar el término alcance de la responsabilidad en lugar del término causalidad jurídica. Este test de dos pasos equivale a lo que Hart & Honoré, en Causation in the Law, denominaron la “bifurcación de la cuestión causal”8. En efecto, estos autores explicaban cómo la pregunta “¿El hecho X causó el daño Y?”, debe dividirse realmente en dos preguntas. Primera: ¿El daño Y habría ocurrido si el hecho X no hubiera ocurrido? Y segunda: ¿Existe algún

Jane Stapleton, Cause in Fact and the scope of liability for consequences, 119 Law Quarterly Review, p. 388, 2003. 5 Winiger, Bénédict; Koziol, Helmut; Koch, Bernhard A.; Zimmermann, Reinhard; eds., Digest of European Tort Law, Volume 1: Essential Cases on Natural Causation, Alemania, Springer-Verlag / Wien, 2007. 6 O conterfactual theory en el Common Law. 7 H. L. A. Hart y Tony Honoré, Causation in the law, Nueva York, Clarendon PressOxford, 2ª edición 1985, p. 444. 8 “Bifurcation of the causal question”. H. L. A. Hart y T. Honoré, op. cit., p. 110. 4

La causalidad en la responsabilidad civil

principio que impida tratar a Y como la consecuencia de X para efectos legales?9 En el presente texto partimos de la base de que este sistema “dual” (causalidad fáctica + el alcance de la responsabilidad) es idóneo. No haremos el recorrido histórico por las diversas teorías de la causalidad que han sido creadas10, ni abordaremos las diversas discusiones teóricas y filosóficas que existen alrededor del asunto de la causalidad11. Nos concentraremos en los principales asuntos complejos de la causalidad fáctica y de la causalidad jurídica (o alcance de la responsabilidad) que tienen relevancia práctica para el estudio y para el ejercicio del derecho de la responsabilidad civil. En el capítulo I, nos referiremos a los casos complejos en materia de causalidad fáctica. Si bien existe consenso en la doctrina y en las decisiones judiciales en el derecho comparado en cuanto a que el test de la conditio sine qua non es el test generalmente idóneo para establecer la causalidad fáctica, se han detectado un conjunto de casos difíciles que, en muchas ocasiones, suponen verdaderos retos para ese test. Daremos un vistazo a ese repertorio de casos con el objetivo de poner al lector al corriente sobre su existencia y tipología, con la expectativa de que desde la academia impulsemos la construcción de reglas que permitan darles soluciones más consistentes.

Si bien Hart & Honoré en su obra Causation in the Law reconocen que usualmente las cortes se enfrentan a la bifurcación de la cuestión causal (causalidad fáctica + causalidad jurídica), en su obra proponen entender que no hay solo dos segmentos de análisis sino tres: uno fáctico, uno de “principio” (principled based) y uno basado en política pública, así: (i) las condiciones causalmente relevantes (causally relevant conditions), que es la pregunta por la causalidad fáctica; (ii) la conexión causal (causal connection) que selecciona de las condiciones aquellas que son verdaderas causas, para lo cual entienden “causa” en el sentido del uso cotidiano del lenguaje (“cause in everyday language”) y entienden que un hecho es causa si es no-coincidente, si es una acción humana libre y deliberada o si es anormal, y (iii) el asunto sobre si el daño es demasiado remoto (“too remote”) en relación con la conducta del demandado, lo que constituye un asunto de política pública sobre el alcance de la responsabilidad. H. L. A. Hart y T. Honoré, op. cit. Para ello, pueden consultarse, por ejemplo, obras como la de Jorge Santos Ballesteros (Instituciones de Responsabilidad Civil, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2006). Al respecto pueden consultarse, por ejemplo, las obras de H. L. A. Hart y Tony Honoré (Causation in the law, Nueva York, Clarendon Press-Oxford, 2ª edición 1985) y de Michael Moore (Michael S. Moore, Causation and Responsibility: An Essay in Law, Morals and Methaphysics, Nueva York, Oxford University Press, 2010).

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En el capítulo II, nos referiremos al test del alcance de la responsabilidad. Plantearemos, a grandes rasgos, las diferencias que existen en esta materia entre los sistemas del civil law y del common law; veremos cómo en los países del civil law (incluido Colombia), se acoge la teoría de la causalidad adecuada; y veremos cómo en los países del common law la pregunta de “si un daño cae dentro del ámbito de responsabilidad por las consecuencias”12 se hace generalmente mediante el test del scope of the risk (alcance del riesgo), con algunos criterios complementarios. Veremos también cómo los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL)13, por su parte, concilian la tradición anglosajona y civilista de los países europeos, pues en su norma sobre “el alcance de la responsabilidad” proponen una serie de criterios entre los cuales está el criterio de la adecuación, el fin de protección de la norma, y algunos otros criterios complementarios. Haremos referencia también brevemente al alcance de la responsabilidad en materia de responsabilidad contractual y al tratamiento que se le ha dado a los daños imprevisibles ocurridos por vulnerabilidad y predisposición de la víctima en el civil law, en el common law y en los PETL. De esta manera, quedará trazado un mapa general de los asuntos esenciales de la causalidad, los cuales, por su evidente complejidad, a futuro deben ser profundizados por la academia y por los abogados en ejercicio.

Cause in Fact and the scope of liability for consequences”, Law Quarterly Review, London, 119 LQR, p. 388, 2003. PETL: Principles of European Tort Law. En español, Principios del Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil.

Capítulo I

LOS CASOS COMPLEJOS EN MATERIA DE CAUSALIDAD FÁCTICA Los jueces y la academia en diferentes ordenamientos jurídicos han detectado un conjunto de casos que generan dificultad en materia de causalidad fáctica y han propuesto diversas soluciones para darles una respuesta adecuada. En este capítulo revisaremos de manera general algunos de estos casos y sus posibles soluciones, con el único propósito de ponerlos en circulación para invitar a su estudio y análisis, pues tal como lo señala el académico inglés Sandy Steel en su reciente obra Proof of Causation in Tort Law, comprender la naturaleza de los casos y reglas excepcionales en materia de causalidad fáctica es esencial para lograr desarrollar el derecho de la responsabilidad civil en una forma consistente14. Acogeré, en gran parte, la terminología, sistematización y las decisiones judiciales referenciadas en el “Digest of European Tort Law Volume 1: Essential Cases on Natural Causation” (en adelante, “Digest of European Tort Law”), editado por B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch y R. Zimmermann15, obra de gran valor por su trabajo de compilación y síntesis.

1. DAÑOS CAUSADOS POR OMISIÓN (i) Descripción. Son los casos en los cuales el hecho imputable consiste en una omisión que se le atribuye a un agente, lo que es muy común en casos de responsabilidad por culpa16. Se ha planteado que en estos casos el test de causalidad fáctica falla porque en términos científicos una omisión no es causa física de ningún daño: la inacción no es causa de nada17. Se afirma que al ejecutar el mé

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Sandy Steel, Proof of Causation in Tort Law, Cambridge, Cambridge Univeristy Press, 2015. B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmermann; eds, op. cit. Un gran número de los casos de responsabilidad por culpa corresponden a omisión del deber de diligencia y cuidado, a una inacción, a una ausencia de actuación (de vigilancia, de cuidado, de advertencia, de pericia). Michael S. Moore, Causation and Responsibility: An Essay in Law, Morals and Methaphysics, Nueva York, Oxford University Press, 2010, p. 446.

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todo experimental de la conditio sine qua non y “eliminar mentalmente” la omisión, el ejercicio no arroja ningún resultado concluyente respecto de la causalidad porque eliminar mentalmente una omisión (una ausencia de acción) no arroja un resultado que permita saber si el daño habría o no ocurrido. En efecto, la pregunta ¿qué habría pasado si el Agente no hubiera “omitido actuar” / no hubiera “no-actuado”? no lleva, de por sí, a ninguna conclusión. Se ha planteado entonces que, por esa razón, los casos de omisión presentan una dificultad lógica intrínseca, y por eso, tradicionalmente han hecho parte del conjunto de “casos difíciles” de la causalidad fáctica. (ii) Solución. La doctrina y los jueces en los diferentes ordenamientos jurídicos han sorteado la dificultad teórica que representan los casos de omisión descubriendo que se trata de una dificultad apenas aparente, y han encontrado la solución para poder aplicar correctamente el test sine qua non: la identificación de la existencia del deber18 cuyo incumplimiento se reprocha al agente. En efecto, una vez detectado ese deber y corroborado su incumplimiento (incumplimiento que constituye la culpa —hecho imputable extracontractual—), el test de la conditio sine qua non puede llevarse a cabo sin dificultad formulando el test en tal forma que se tome como hecho imputable el incumplimiento del deber y que el test de eliminación mental se formule bajo la pregunta de ¿qué habría ocurrido si el agente hubiera cumplido con su deber? Si el daño subsiste, la omisión no es causa. Si el daño desaparece, la omisión es causa. Así lo explica, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Colombia en un fallo de septiembre del 2016 (M.P. Ariel Salazar)19: “Es posible percibir a los individuos y algunas de sus acciones, pero el estatus de éstas como hechos jurídicos y su relación con un agente no son verificables por los órganos de los sentidos; tanto más si se trata de omisiones o de «causación indirecta», pues entre la pasividad de un sujeto y el deber de evitar un resultado no existe ninguna conexión de causalidad natural. Únicamente si se reemplaza esa inactividad por la idea de un deber jurídico de actuar es posible imprimir mayor claridad y precisión a los conceptos de la comisión por omisión y la lesión por medio de otro”.

En el mismo sentido, lo explica el “Digest of European Tort Law”: H. L. A. Hart y T. Honoré, op. cit., p. 38. CSJ. Cas. Civ., 30 de septiembre de 2016, M.P. Ariel Salazar. Rad. 05001-31-03-003-2005-00174-01.

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La causalidad en la responsabilidad civil

“Los reportes de los países confirman que la principal dificultad en los casos de omisión es establecer la existencia de un deber de actuar. Una vez se establece el deber, la aproximación a la causalidad se basa en el mismo principio utilizado en los casos de acción. Se aplica el test de la conditio sine qua non”20

(iii) Ejemplos. – Si analizamos un caso en que el Estado omitió poner barreras de seguridad para que los vehículos accidentados de un puente no cayeran a un río, algunos dirían que entre la inacción del Estado y el daño no hay nexo físico alguno. Sin embargo, realmente no hay dificultad para formular el test de la conditio sine qua non si se traduce la omisión a un incumplimiento del deber y se identifica plenamente el deber para hacer el ejercicio de la conditio sine qua non. Nos preguntamos entonces: ¿el incumplimiento del Estado de poner barreras de seguridad (omisión) generó la caída del vehículo? Para dar respuesta, eliminamos mentalmente el incumplimiento de Estado, mentalmente simulamos que el Estado sí cumplió su deber (poniendo barreras de seguridad) y fácilmente concluimos que de haber habido barreras de seguridad el vehículo no habría caído. Hay causalidad sine qua non. – En el “Digest of European Tort Law” aparece un ejemplo igualmente claro: la ciencia desarrolla exámenes que permiten detectar si muestras de sangre están infectadas con VIH. En el país X varias personas resultan infectadas con sangre trasfundida. Surge entonces la pregunta: ¿la omisión del Estado de practicar pruebas para detectar VIH en la sangre a ser trasfundida causó el daño (el contagio del VIH)? Algunos dirían que entre la inacción del Estado y el daño, en rigor, no hay nexo físico. Ahora bien, aplicando la solución propuesta, basta preguntarse: ¿si el Estado hubiera cumplido su deber de hacer pruebas a la sangre donada, se habría detectado la enfermedad y evitado el contagio? La respuesta es positiva. Por lo tanto, se concluye que la omisión del Estado sí fue causa del daño21.

B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds, op. cit., p. 164. Traducción libre. Texto original: “The country reports confirm that the principal difficulty in omission cases is establishing the existence of a duty to act. Once this duty is established, the approach to causation rests on the same principle as in case of acts. The conditio sine qua non test is applied”. 21 “Solution: The patients complain of injury to their bodily and mental integrity protected by 7 Art. 2:102 (1), (2) PETL. Had the tests been used before the transfusions were effected, the would have been discovered and the infection would have been 20

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Ello nos lleva a concluir que la dificultad de los casos de responsabilidad por omisión es fácilmente superable si se plantea el test en la forma propuesta. (iv) ¿Un asunto de formulación? Es evidente, además, que los casos de omisión pueden formularse muchas veces como casos de acción22. El no haber prendido las luces de un carro equivale a “haberlas dejado apagadas”; el no haber apagado la red del gas equivale a “haberla dejado encendida”, etc. Ello simplifica aún más el problema y permite concluir que no debería haber dificultad en la aplicación del test sine qua non23. Debe reconocerse simplemente que en muchas oportunidades (y dejando de lado si el hecho imputable está formulado como acción o como omisión) el test sine qua non consistirá en simular mentalmente lo que habría ocurrido si el agente hubiera desplegado la conducta contraria a la que se le reprocha como hecho imputable. Puede concluirse entonces que en los casos de omisión realmente no falla el test de la conditio sine qua non, porque basta simplemente replantearlo, como hemos explicado, para que funcione sin dificultad. Finalmente, planteamos una idea que amerita ser profundizada: ¿todos los casos de responsabilidad contractual son por definición casos de omisión porque constituyen una omisión del deudor en el cumplimiento de la obligación a su cargo? Es decir, el deudor omite cumplir su obligación (de medios, o de resultado) en forma completa, oportuna y sin defectos. Por ello, para establecer la causalidad sine qua non con el daño (la ausencia de prestación, la prestación defectuosa, los perjuicios moratorios o cualquier otro daño material, corporal o inmaterial) debemos plantear el test de causalidad fáctica preguntándonos ¿qué habría ocurrido si el

prevented. For all infections that occurred once the tests were available and not used, natural causation between the defendant’s omission and the damage is established in the sense of Art. 3:101 PETL”. Ibíd., p. 165. 22 H. L. A. Hart y T. Honoré, op. cit., pp. 138-139. 23 “Acts and omissions are often difficult to distinguish. It can be, as the Danish reporter states, a matter of formulation, or perspective, whether a case is classified the one way or the other. This is one reason why the requirements for liability, including the issue of causation, should be essentially the same. This means that the conditio sine qua non (or: but-for) test should be applied in cases of omissions as much as in cases involving positive actions”. B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds, op. cit., p. 166.

La causalidad en la responsabilidad civil

deudor hubiera cumplido con su obligación?24 Si el daño subsiste, no hay causalidad fáctica, pero si el daño desaparece, sí la hay.

2. DAÑOS CAUSADOS POR “MENOS QUE TODOS LOS HECHOS POSIBLEMENTE DAÑOSOS” (DAMAGES CAUSED BY LESS THAN ALL POSSIBLY HARMFUL EVENTS25) En este grupo de casos, varios hechos pudieron haber causado un daño, pero no hay certeza sobre cuál de esos hechos efectivamente lo causó. En el derecho comparado los llaman casos de incerteza causal (“causal uncertainty”) o de “evidentiary gaps26”. Veamos su tipología:

2.1 Casos en que no se sabe cuál hecho generador, de dos o más hechos generadores, causó el daño (causalidad alternativa) (i) Denominación. Estos casos son comúnmente llamados en la doctrina y en el derecho comparado casos de “causalidad alternativa” (alternative causation, o alternative liability27). Caben dentro de lo que la doctrina comparada llama uncertain causation28 o evidential uncertainty29. En el “Digest of European Tort Law” los llaman Damage caused by less than all possibly harmful events outside the victim’s sphere (daños causados por menos que todos los hechos posiblemente dañosos por fuera de la esfera de la víctima).

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En este sentido, Stapleton plantea: “It is worth noting here in passing, that, unlike all obligations of care and all tort obligations, sometimes an obligation is strict as to D achieving a particular result. Most contract obligations are like this. Here the equivalent hypothetical that must be considered before more than nominal damages can be awarded is where would C have been at the time of trial had the contract obligation been performed ant the entitled result been achieved”. Stapleton, Jane, “Cause in Fact and the scope of liability for consequences”, Law Quarterly Review, London, 119 LQR 388, 2003, p. 392. Término empleado en B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds, op. cit. Stapleton, Jane, “Cause in Fact and the scope of liability for consequences”, op. cit., p. 395. American Law Institute, op. cit., p. 137. Miquel Martín-Casals y Diego M. Papayanis, Uncertain Causation in Tort Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2016. Gemma Turton, Evidential Uncertainty in Causation in Negligence, Londres, Bloomsbury, 2016.

Felisa Baena Aramburo

(ii) Descripción. Dos o más hechos capaces de generar un daño ocurren (en forma simultánea o sucesiva), y el daño se genera. No es posible establecer cuál de los hechos generadores lo causó, pues todos los hechos generadores eran aptos para causarlo. (iii) Ejemplos. – Varios cazadores disparan negligentemente sus armas al mismo tiempo y un transeúnte resulta lesionado en su ojo con una sola de las balas. No es posible establecer a cuál de los cazadores pertenecía la bala que causó la lesión. – Una persona trabajó con 3 empleadores distintos y en todos los trabajos estuvo expuesto al asbesto. Contrajo cáncer pulmonar causado por asbesto. No se sabe en cuál de los tres trabajos lo contrajo. (iv) Problema. Al hacer el test de eliminación mental de la conditio sine qua non en relación con cada uno de los hechos, la respuesta es incierta, pues no es posible saber (por dificultades probatorias o por imposibilidad científica) si, eliminado mentalmente uno de ellos, el daño subsistiría. (v) Soluciones. En el derecho comparado, la solución judicial mayoritaria a este tipo de casos ha sido condenar a cada uno de los demandados por la totalidad del perjuicio por considerar que ambos son causantes. Así se ha decidido en Austria30, Alemania31, Francia32, Grecia33, Italia34, Holanda35, y también en Estados Unidos, Canadá e Inglaterra. Hay quienes afirman que esta solución proviene del Derecho Romano y le atribuyen a Ulpiano y a Juliano su creación. Incluso, se afirma que Juliano, a pesar de haber admitido que esta solución podía atentar contra la lógica (contra rationem disputandi), la defendió por estar guiada por el bien común (pro utilitate communi)36, dado que permite a la víctima obtener una indemnización en casos en que se dificulta probar la causalidad por haber falta de certeza. 32 33 34 35 36 30 31

Oberster Gerichtshof, 23 December 1908, Rv VI 308/8. Bundesgerichtshof, 22 jun. 1976, VI ZR 100/75. Corte de Casación de Francia, 13 marzo de 1975. Bull. Civ. II, no. 88. Corte de Apelaciones de Atenas 1191/2001   Corte de Casación de Italia, 22 feb. 2000, no. 1967. Hoge Raad, 9 Oct. 1992. B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds, op. cit., pp. 353, 354.