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Rafael Estrada Michel

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OBEDEZCO PERO NO CUMPLO LECTURAS PARA LOS PROGRAMAS DE IUSHISTORIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

OBEDEZCO PERO NO CUMPLO LECTURAS PARA LOS PROGRAMAS DE IUSHISTORIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO

Rafael Estrada Michel

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Rafael Estrada Michel

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-494-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

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Índice NOTA PRELIMINAR UNIDAD I.FUNDAMENTOS Y ORÍGENES IUSHISTÓRICOS DE LA NUEVA ESPAÑA (SIGLOS XVI–XVIII) LA FUNCIÓN CRÍTICA A LA LEGOLATRÍA: HISTORIA JURÍDICA EN EL MÉXICO DE LOS DERECHOS..................................................................................... 15 Integrar para resolver................................................................................................. 15 Los planes de estudio................................................................................................. 24 El artículo primigenio................................................................................................ 29 MESTIZAJE JURÍDICO ................................................................................................ 34 Orden, principios y evangelización ........................................................................... 34 Comunidades, repúblicas y fusiones........................................................................... 43 ¿A QUIÉN Y PARA QUÉ SIRVE LA LEY EN MÉXICO? NOTAS SOBRE EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO........................... 56 LEGISLACIÓN ESTATOCÉNTRICA Y TUTELA PRINCIPIALISTA EN INDIAS........ 63 2010: DOSCIENTOS AÑOS DE UNA NACIÓN QUE NO SABE QUE LO ES............. 84 La misión y la Nación................................................................................................ 86 En el entronque de los milenios: la crítica del potaje.................................................. 95 UNIDAD II.EL SIGLO XIX FELIPE TENA RAMÍREZ, LOS MEXICANOS DEL AÑO OCHO Y EL REALISMO CONSTITUCIONAL INESPERADO........................................................................... 101 Un constitucionalista en busca de una tradición constitucional................................ 104 Criollismo, xenofobia y proyectos políticos............................................................. 107 Clero y patriotismo.................................................................................................. 110 Revoluciones y pseudorevoluciones......................................................................... 111 1808: año uno......................................................................................................... 113

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Índice

LOS REINOS DE INDIAS Y LA NUEVA NACIÓN ESPAÑOLA................................. 128 I) Territorio, poder e Historia................................................................................... 128 II) ¿Reinos por colonizar?........................................................................................ 131 III) El reino, provincia de provincias........................................................................ 143 EL HEXÁGONO IMPOSIBLE Y EL FACTOR REGNÍCOLA EN LA INDEPENDENCIA NOVOHISPANA: LAS DISTORSIONES GADITANAS................ 153 De repúblicas a naciones: la “suegra patria”............................................................ 156 Metaconstitucionalidad y Iurisdictio........................................................................ 162 CÁDIZ: ¿LIBERALISMO Y LIBERTAD?..................................................................... 173 EN PIE DE DESIGUALDAD: ELECCIONES Y NACIONALISMO (S) ENTRE CÁDIZ Y APATZINGÁN.......................................................................................................... 180 1808........................................................................................................................ 180 De nuevo: la Junta Central y el Consejo de Regencia............................................... 186 “En pie de desigualdad” .......................................................................................... 191 De Zitácuaro a Apatzingán...................................................................................... 192 LA JUSTICIA EN EL IDEARIO POLÍTICO DE MORELOS....................................... 203 I) Entre dos mundos................................................................................................. 203 II) El Reglamento que fue Constitución................................................................... 207 III) Sensatez y Sentimientos...................................................................................... 214 IV) Un Poder que aparece: el Judicial....................................................................... 219 SOBERANÍA, LEY, NACIÓN Y POTESTADES DIVIDIDAS EN EL DECRETO CONSTITUCIONAL DE APATZINGÁN.................................................................... 227 Morelos: su legado jurídico...................................................................................... 231 De soberanías, Congresos y divisiones..................................................................... 234 Entre Reglamentos, Sentimientos y Decretos............................................................ 236 Influencias sobre el posterior constitucionalismo..................................................... 240 MONARQUÍA, REINOS Y PROVINCIAS EN EL CONTEXTO DEL TRIENIO LIBERAL MEXICANO................................................................................................ 243 El hexágono imposible............................................................................................. 243 De reinos y cabezas.................................................................................................. 249 Bibliografía.............................................................................................................. 260 LIBERALISMO, COMPLEJIDAD Y AZOROS............................................................. 262 Memoria de las revoluciones ¿liberales?................................................................... 262

Índice

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Las Tácticas del obispo Pérez................................................................................... 268 Epílogo.................................................................................................................... 274 MIGUEL RAMOS ARIZPE: PROVINCIALISMO RESPONSABLE, FEDERALISMO EN FORMACIÓN........................................................................................................ 277 I) Hipótesis de partida............................................................................................. 277 II) La discusión que constituye................................................................................. 279 III) Un formidable debate......................................................................................... 302 Bibliografía.............................................................................................................. 313 NUEVAS VARIACIONES SOBRE EL TEMA CULTURAL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO............................................................................. 315 I) Una historia de Estados y leyes............................................................................. 315 II) La Justicia constitucional como logro cultural..................................................... 321 III) Abandonos liberales y soluciones de compromiso.............................................. 327 1857: Legicentrismo y Nación...................................................................................... 332 FRANCIA Y MÉXICO: HISTORIA DE UNA INCOMPRENSIÓN............................. 342 Constitución, Independencia, ¿Nación?................................................................... 342 Incursus: los discursos.............................................................................................. 344 Retorno al origen..................................................................................................... 352 Constitución que libera a fortiori............................................................................. 355 LA IDENTIDAD DEL PODER JUDICIAL DURANTE LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX. POLÉMICAS EN TORNO A LA NATURALEZA Y LOS ALCANCES DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL, INVENTORA DE NACIONES...................... 361 a) Lo heredado durante el siglo XIX........................................................................ 361 b) Legicentrismo y Federación................................................................................. 362 c) Reformas legales y polémicas asociadas a ellas..................................................... 369 d) Liberalismo unidimensional y cuestiones políticas: una Suprema Corte de Justicia para la Nación...................................................................................... 376

UNIDAD III.EL NOVECIENTOS JURÍDICO MEXICANO TODOS LOS HOMBRES DEL PRESIDENTE. LA DECENA TRÁGICA COMO DETONANTE CONSTITUCIONAL........................................................................... 381

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Índice

LAS RELACIONES ENTRE MÉXICO Y EL IUS COMMUNE EUROPEO. ¿DIFUSIÓN, RECEPCIÓN, RESISTENCIA O MESTIZAJE?...................................... 391 I) La importancia de llamarse Historia..................................................................... 391 II) Crítica de la pirámide / Crítica de la tlayuda: hacia una relativización de la experiencia codificada y nacional del Derecho................................................... 400 III) Excursus: Il Novecento messicano...................................................................... 404 IV) Formación del jurista por principios: el Derecho Indiano, irradiado por el Ius Commune.......................................................................................................... 427 V) Epílogo: El Digesto Novohispano....................................................................... 445 LA(S) CONSTITUCIÓN(ES) DE QUERÉTARO: TRES MOMENTOS....................... 450 Primer momento: el mecanismo de enjuiciamiento criminal..................................... 452 Segundo momento: el federal................................................................................... 457 Tercer momento: mujer y Derechos Humanos......................................................... 461 EMILIO RABASA: LA CONSTITUCIÓN Y LA TIRANÍA ......................................... 465 UN DISCURSO, UN PROYECTO Y DOS COMISIONES DE CONSTITUCIÓN....... 468 APÉNDICES FUNDAMENTOS HISTÓRICOS Y JURÍDICOS DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA*................................................................................................................ 489 LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO, ¿DE QUÉ CONSTITUCIÓN ESTAMOS HABLANDO?............................................................................................ 505 J O S É M A R Í A M O R E L O S : D O S C I E N TO S A Ñ O S D E H I S TO R I A CONSTITUCIONAL................................................................................................... 522 A DOSCIENTOS Y UN AÑOS DE LOS ESTADOS CONSTITUCIONALES EN IBEROAMÉRICA......................................................................................................... 533

Rafael Estrada Michel Profesor de Historia del Derecho y de Historia Constitucional en la Escuela Libre de Derecho, el Instituto Tecnológico Autónomo de México, la Universidad Autónoma de Nuevo León, la Universidad Nacional Autónoma de México, la Universidad Latina de América y la Universidad La Salle, además de Instituciones de formación judicial en la República. Director general del Instituto de la Judicatura Federal, Escuela Judicial. Autor y coordinador de treinta libros y más de cientocincuenta artículos de investigación, miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel 2, ha publicado con Tirant lo blanch Tácticas parlamentarias hispanomexicanas, en coautoría con Alonso Lujambio.

Nota Preliminar ¿Por qué reflexionar hoy en las aulas universitarias sobre un tema aparentemente tan trillado como es el estructural incumplimiento de la ley en México?

Para desmontar al menos un par de falsedades que los mexicanos cargamos como lozas. La primera, la fábula que pretende que estamos sustancialmente negados para la vivencia del Estado de Derecho en razón de que los españoles, a la par del Castellano y de la Cruz de Cristo, nos dejaron la Corrupción y el disimulo. La segunda, la “mitología jurídica de la Modernidad” que ha hecho de nuestro sistema de fuentes jurídicas un mecanismo de creación y presunta aplicación de normas monopolizado por el legislador, sea éste un tirano, un dictador o una asamblea parlamentaria. El tema, en suma, se halla mal trillado.

Al analizar, desde la perspectiva de la Historia de las instituciones jurídicas y políticas, figuras tan mal comprendidas como el bajomedieval recurso del “Obedézcase pero no se cumpla” nos podremos percatar de que tras la leyenda negra que pesa sobre nuestro Derecho existe un ordenamiento mucho más flexible, mucho más comprensivo de las circunstancias y peculiaridades de nuestros pueblos, mucho más diversificado y plural y, sobre todo, mucho más desarrollado técnica y justicieramente de lo que la explicación al uso está dispuesta a reconocer desde hace doscientos años.

En efecto, el recurso procesal del “Obedézcase” implicaba mostrar al Rey de las Españas y de las Indias que su voluntad, respetable como que procedía del soberano, resultaba sin embargo imposible de aplicar a las circunstancias de reinos y provincias tan alejados del centro como eran, desde el Quinientos, los virreinatos del Perú y de la Nueva España. Así, el recurrente sostenía que obedecía para respetar, pero que no cumpliría, no aplicaría, no completaría la instrucción regia hasta que el Rey volviese a analizar las peculiaridades indianas y decidiera si su voluntad se hallaba viciada y debía modificarse o si lo pertinente era mantener su instrucción. Algo muy parecido al incidente de suspensión en nuestro tan cacareado Juicio de Amparo, y muy alejado del fantasioso revulsivo que hace imposible la obtención de la etérea “cultura de la legalidad” que tanto buscan nuestros comentaristas, líderes de opinión, sociólogos y políticos de todo signo.

Por lo que toca a la mistificación de las fuentes del Derecho, y a la consecuente legolatría en que hemos sido incubados, un ensayo como el que se propone debe permitir la comprensión de que el fenómeno jurídico no se reduce a las leyes, y que tanto las costumbres como la labor de los juristas y jueces han

constituido fuentes de enorme riqueza que solo el reduccionismo codificador y leguleyo nos ha ocultado.

Se tratará, en suma, de que el lector relativice la experiencia de Justicia e injusticia que le ha tocado vivir y, también, que reconsidere su concepto de “México” desde una perspectiva poco usual, como es la que brinda la Historia del Derecho, esa “saludable escuela de relativización”. Una “Historia jurídica de México” ¿Por qué no ensayarla?

Se han incluido en el volumen los ensayos que el autor ha escrito entre los años 2005 y 2020, y que han sido dados a conocer en diversas publicaciones. Se han respetado la redacción y las referencias bibliográficas originales. Al reunirlos se procura, además de la sistemática visión de conjunto, el que las y los estudiantes de Pregrado y Posgrado en la Republica puedan elegir el período histórico sobre el que quieran profundizar en sus diversos Cursos, bien sea el Derecho Indiano con su recepción mestiza del Ius Commune europeo, el tránsito hacia la nación independiente (1808-1821), la primera República federal (1824), las tentativas unitaristas (1836, 1843), la guerra contra los Estados Unidos y el juicio de Amparo (1845-1848), el Liberalismo federal triunfante (1857-1910) y el período constitucional revolucionario (1910-1917). Se incluyen reflexiones sobre la utilidad de la Iushistoria en la formación de la mentalidad jurídica y sobre la aplicación de conceptos derivados de la Historia del Derecho en el funcionamiento procesal constitucional en tanto que garantía de los Derechos Humanos, sobre todo a raíz de la fundamental reforma del año 2011.

Intramuros, 17 de mayo de 2020.

Unidad I.

Fundamentos y orígenes iushistóricos de la Nueva España (siglos XVI–XVIII)

LA FUNCIÓN CRÍTICA A LA LEGOLATRÍA: HISTORIA JURÍDICA EN EL MÉXICO DE LOS DERECHOS1 “Lo que pretendo destacar aquí es que, contrariamente a muchas de nuestras modernas ideas, su triunfo sobre la mentalidad de los modernos es función de su complejidad y no de su simplicidad, y que su reciente resurgimiento en buena medida es debido precisamente al hecho de tratarse del único credo que todavía no siente vergüenza de su propia complejidad”.

–Chesterton– Sumario: i) Integrar para resolver; ii) Los planes de estudio; iii) El artículo primigenio

Integrar para resolver El nombre del juego es complejidad. No complicación, por supuesto, sino capacidad para apreciar la integralidad del fenómeno social–jurídico o, por mejor decir, posibilidad de acercarse y comprender las diversas experiencias del Derecho2. No es fácil jugarlo en el México de hoy3.

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Se publicó en Anuario de Historia del Derecho Español, tomo LXXXVI, 2016, pp. 849-865.

Acaso este afán de aprehender la complejidad contribuya a explicar la Historia del Derecho como “historia de experiencias jurídicas” o, si se prefiere, como historia de “una dimensión de la vida cotidiana”. Grossi, Paolo, Europa y el Derecho, trad. Luigi Giuliani, (Crítica, Barcelona, 2007), pp. 16-17.

“El pensamiento que compartimenta, separa, aísla, permite a los especialistas y expertos ser muy efectivos en sus compartimentos y cooperar eficazmente en sectores de conocimiento no complejos, especialmente en los que conciernen al funcionamiento de las máquinas artificiales; pero la lógica que obedecen extiende sobre la sociedad y las relaciones humanas las coacciones y los mecanismos inhumanos de la máquina artificial, y su visión determinista, mecanicista, cuantitativa y formalista ignora, oculta o disuelve todo lo objetivo, afectivo, libre, creador”. Tal vez por eso “la economía, que es la ciencia social matemáticamente más avanzada, es la ciencia social y humanamente más retrasada, pues se ha abstraído de las condiciones sociales, históricas, políticas, psicológicas, ecológicas inseparables de las actividades económicas”. Morin, Edgar y

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El reciente nombramiento del Dr. Paolo Grossi como Presidente de la Corte Constitucional Italiana tendría que hacernos reflexionar acerca de la importancia que poseen los acercamientos iushistóricos a la realidad social –en el caso de Grossi, por supuesto, extraordinarios– en lo que a la delimitación y dotación de contenidos para nociones mutantes y complejas (todas las relacionadas con el “ordenamiento constitucional”) se refiere4. Reformas sustantivas que ha sufrido en el pasado reciente la Constitución mexicana parecen confirmar el aserto, por lo menos en lo que al “pluralismo jurídico”, a la ordenación vivencial y experimentada de las fuentes jurídicas, a la puesta en entredicho de la “mitología jurídica de la modernidad” –que subsistirá en tanto subsista el mito de la voluntad general5–, a la crítica de la legislación antijurídica (esto es, injusta)6 y al combate al integrismo legolátrico se refiere. A esto último, sobre todo. No es poco lo que tendríamos que transmitir al respecto en el aula.

Por actitudes legolátricas hemos de entender las peticiones de principio que, adornadas con ciertas falacias idealistas, pretenden que toda operación jurídica puede y debe reducirse a la aplicación robótica de una norma jerárquicamente superior que, de suyo, posee todo lo que se requiere para cumplir con los fines del Derecho, muy especialmente con una Justicia fácilmente disuelta en la vaga idea de “legalidad”. La legolatría, conforme explicó Rabasa, asumió en México caracteres muy específicos que se tradujeron incluso en artículos constitucionales y en extravagantes interpretaciones de los mismos que conceptualizaron como “derecho del hombre” o “garantía individual” una imposible “exacta aplicación de la ley”7.

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Kern, Anne-Brigitte, Tierra-Patria, trad. Manuel Serrat, 2ª ed. (Kairós, Barcelona, 2005), pp.

190-191. ¿Y qué decir del Derecho, atentos al paradigma codificatorio?

La trayectoria académica de Grossi previa a su ingreso a la Corte y a la publicación, en 2008, de Europa y el Derecho, puede analizarse en las tres lecciones que el maestro florentino dictó en el Palacio Strozzi. Cfr. Grossi, Paolo, Uno storico del diritto alla ricerca di se stesso, (Il Mulino / Instituto Italiano di Scienze Umane, Bolonia, 2008).

“Se trata de un ‘mito’ porque aún queda por demostrar que la ley respete fielmente la voluntad de un pueblo y no únicamente la de quienes ostentan el poder político”. Grossi, Paolo, La primera lección de Derecho, trad. Clara Álvarez Alonso, (Marcial Pons, Madrid, 2006), p. 19, nota 4.

Todo Orden jurídico, explicaba Tomás y Valiente, es un ordenamiento pretendidamente justo.

De ahí que lo injusto (independientemente de lo extremosa que pueda ser la experiencia de la injusticia, para hablar un poco con Radbruch) haya sido visto históricamente como antisistémico, expulsable, excluible, anulable y, hodiernamente, como inconstitucional.

El mejor ensayo jurídico que se haya escrito en México es, quizá, El artículo 14 de Emilio Rabasa. Ya rebasa la centuria…

Fundamentos y orígenes iushistóricos de la Nueva España (siglos XVI–XVIII)

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Se hace necesaria entonces una recuperación dual: la de la humanidad y la de la sociabilidad del Derecho8. La del contexto, por decirlo mejor9. Un ejemplo muy patente del legalismo que todo lo espera del texto normativo se halla en la falta de estudios atinentes a la vigencia y desarrollo de los derechos sociales en un país que presume de poseer la primera Constitución social del mundo. A punto de cumplirse el primer centenario de la Carta de Querétaro (1917), la ausencia de estudios en torno al tema del desenvolvimiento de las hasta entonces pretendidamente inéditas “garantías sociales” no demuestra sino el hecho de que nuestras conciencias quedaron sosegadas con su inclusión en el texto fundamental, por más que la experiencia práctica dejara mucho, por no decir todo, que desear. Un sosiego que cuanto menos se explica si se repara en que la letra de la ley fundamental se halla con frecuencia a años luz de las necesarias y positivas dimensiones humana y social del precepto. Volveremos sobre el tema en breve.

La Historia, esa maestra que según Braudel es la única autorizada para entrometerse en todos los entresijos de la condición humana, se redujo por décadas, en las Facultades de Derecho, al carácter de mero “antecedente” del “progreso” (es decir, del legicentrismo y la codificación). Se impone “comenzar a mirar el Derecho sin anteojos deformadores porque, una vez eliminados los malentendidos se podrá, asimismo, esperar el cese del exilio al que se condenó al Derecho en los programas educativos de nuestra juventud. De hecho, al no haberse comprendido su capacidad formativa, se ha visto excluido de las Escuelas Superiores más vitales donde tiene una presencia testimonial, sometido como está al rango de un simple conocimiento técnico en algunas escuelas profesionales”10. Por pereza y tendencia a la simplificación nos hemos abstraído de las innegables condiciones que el Derecho –y su Historia– ofrecen en el orden del pensamiento complejo.

Lo curioso es que fue la letra de la ley, y de la ley constitucional, la que terminó por dar la razón a la Historia jurídica, por lo menos en lo que a la complejidad, la sociabilidad, el pluralismo y la crítica a la piramidación de normas se refiere. Y de ahí la extraordinaria importancia que la Historia adquiere, no como mera introducción a la dogmática, sino como síntesis de los estudios jurídicos en lo profesional. Pretendo a continuación contar esta historia, cuyo año axial no es 1917 sino 2011.

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Grossi, La primera…, p. 21.

“Un mínimo conocimiento de los que es el conocimiento nos enseña que lo más importante es la contextualización”. Morin, Tierra…, p. 189.

Grossi, loc. cit.

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Pablo Mijangos, historiador de la Iushistoriografïa jurídica mexicana, se refirió hace pocos años11 al problema de raíz que, como ha venido denunciando Jaime del Arenal, impide que los estudios iushistóricos mexicanos se preocupen, así sea tangencialmente, por el modelo prudencial, sapiencial o “sofocrático” –el término es de Pietro Costa12– de generación del Derecho. El fetichismo que todo lo aguarda del texto legal hace que el estudio del resto de las fuentes jurídicas resulte, en sede abogadil, irrelevante, cuando no trivial. En el fondo lo que se niega es la existencia efectiva de una Ciencia jurídica local.

Ya en Quaderni fiorentini pretendí en 2013 seguir los pasos de Mijangos ofreciendo al lector un estado de la cuestión en cuanto a la producción académica en la materia. Quise realizarlo tratando de ser un poco más compresivo que Pablo en relación con la metodología culturalista que parte de una implacable crítica a los artificios del voluntarismo legislativo. Si lo logré o no, lo dejo a la superior consideración de los eventuales lectores13. Ahora busco honrar la gentil invitación del Anuario no para poner al día aquel estado del arte, sino para reflexionar acerca de los graves retos que enfrenta la Iushistoria en lo que fue la Nueva España, precisamente hoy que el azaroso devenir legislativo parece haberle asignado novedosas tareas de primer orden.

Es imposible, con todo, no referirnos a algunas obras que en los últimos años han contribuido a desmontar el paradigma legolátrico. Descontando el área de la Historia constitucional, en la que muchos historiadores generales, no propia ni exclusivamente del Derecho, se han movido con soltura a golpe de Centenarios y Bicentenarios (Cádiz, Apatzingán, Querétaro), podríamos destacar como los productos editoriales más importantes de los últimos tiempos, además de lo que generalmente publican El Colegio de Michoacán, merced al liderazgo de Rafael Diego Fernández, así como el Instituto Mora, Centro Público de Investigación muy cercano al grupo español HICOES y que ha

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Me refiero a los Cuadernos de trabajo que, con el título común de La historiografía jurídica mexicana durante los últimos 20 años, publicó el Centro de Investigación y Docencia Económicas al alborear la presente década. Con el sugerente título de El nuevo pasado jurídico mexicano la editorial madrileña Dykinson reunió los Cuadernos y los publicó en 2011.

Costa, Pietro, “Giudici, giuristi (e legislatori): un castello dei destini incrociati?”, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 40, t. 1, (Universidad de Florencia / Giuffrè editore, Milán, 2011), en especial p. 4: “En los países de lengua germánica, a partir del historicismo de Savigny y de Puchta… a la absolutización de la ley, propia del modelo codificado, se corresponde una no menos completa absolutización de la ciencia jurídica: podemos hablar… de un modelo sofocrático”. La traducción me pertenece.

Estrada Michel, Rafael, “La Historia del Derecho en México. Un estado de la cuestión en la formación de los operadores jurídicos”, en Sordi, Bernardo (a cura di), Storia e Diritto. Esperienze a confronto, (Universidad de Florencia / Giuffrè editore, Milán, 2013), pp. 215-252.

Fundamentos y orígenes iushistóricos de la Nueva España (siglos XVI–XVIII)

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recibido la influencia directa de los profesores peninsulares Marta Lorente y Carlos Garriga, la edición facsimilar del Discurso sobre la legislación de los antiguos mexicanos (1864) de Francisco León Carbajal, que se debe a su descubridora e introductora Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva14, Del tigre de Santa Julia, la princesa italiana y otras historias de la pluma de Elisa Speckman, siempre atenta a la Historia judicial y procesal15, El juicio de Amparo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, volumen coordinado por Francisco Tortolero y Carlos Pérez Vázquez para documentar la postulación del patrimonio documental de la Suprema Corte de Justicia mexicana a la Memoria del mundo de la UNESCO16, La reforma penal mexicana, proyecto de 1949, edición facsimilar con estudios introductorios de Jesús Zamora Pierce y Sergio García Ramírez17, Los reformadores. Beccaria, Howard y el Derecho penal ilustrado, que debemos a la erudición de este último gran maestro, García Ramírez, quien fuera juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos18, el volumen de Historia jurídica en homenaje al profesor Francisco de Icaza al que habremos de referirnos más adelante y la publicación íntegra del epistolario del prohombre liberal José María Luis Mora, con un volumen de estudios sobre su vida y obra19.

Imposible dejar de mencionar, asimismo, el importante trabajo social–cultural–jurisdiccional de José Ramón Cossío en torno al Poder Judiciario en los últimos años del Porfiriato20, el volumen sobre el Supremo Tribunal de Ario,

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Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2014.

Speckman Guerra, Elisa, Del tigre de Santa Julia, la princesa italiana y otras historias. Sistema judicial, criminalidad y justicia en la ciudad de México (siglos XIX y XX), (INACIPE / IIH UNAM, México, 2014). Una línea semejante, de apasionante Historia de la justicia, sigue De la Barreda Solórzano, Luis, El jurado hechizado. La pasión de María Teresa Landa, (Porrúa, México, 2013).

Tortolero Cervantes, Francisco y Pérez Vázquez, Carlos, El Juicio de Amparo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, (Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2015).

Fundación Miguel Alemán e Instituto Nacional de Ciencias Penales (México, 2014). El volumen contiene un proyecto muy bien explicado de reforma –por lo demás frustrada- al Código Penal de 1931.

Tirant lo Blanch / INACIPE / IIJ UNAM, (México, 2014).

Téllez, Mario A. y Estrada Michel, Rafael (coords.), José María Luis Mora. Un hombre de su tiempo, (INACIPE / CONACYT / TEPJF / ITESM / IMC / Nettie Lee Benson Library / ELD, México, 2014).

Cossío, José Ramón, La justicia prometida. El Poder Judicial de la Federación de 1900 a 1910, (CONACULTA / FCE, México, 2014). El libro, rara avis in terra, se hace cargo de las “representaciones sociales del campo litigioso”, analizando novelas, obras de teatro, artículos periodísticos, autobiografías y hasta argumentos de Zarzuelas mexicanas dadas a conocer en el último decenio de la dictadura porfiriana. Cfr. pp. 342-362.

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Michoacán (el primero en funcionar en el esquema del México independiente)21 que en 2015 publicó el Poder Judicial de la Federación para conmemorar su bicentenario, y que incluye estudios fundamentales de Carlos Herrejón y José Barragán, La Corte Suprema de Justicia de 1824, de David Pantoja22, los volúmenes en los que poco a poco José Luis Soberanes ha ido sistematizando la Historia constitucional del país23 y, por supuesto, sendas Historias mínimas en la colección de El Colegio de México, que continúa con la tradición iushistórica de Silvio Zavala24 y Andrés Lira: la de Fernando Serrano Migallón sobre las constituciones en México25 y la de Jaime del Arenal Fenochio sobre el Derecho en la cultura occidental, a la que nos habremos de referir en profusión dada su radical importancia en lo que pretendemos poner de manifiesto26, como ocurre también con Los publicistas medievales y la formación de la tradición política de Occidente. Estudio histórico sobre la recepción de la ciencia jurídica y su impacto en las ideas políticas del profesor emérito Rolando Tamayo y Salmorán, traductor y anotador de Jeremías Bentham27.

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Herrejón Peredo, Carlos, Barragán Barragán, José y Estrada Michel, Rafael, El Supremo Tribunal de Justicia para la América Mexicana. A 200 años de su instalación, (Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2015). Con un importante apéndice documental de carácter jurisdiccional.

Pantoja Morán, David, La Corte Suprema de Justicia de 1824. Notas para una perspectiva de continuidades y rupturas en la cultura jurídica, (Universidad Nacional, México, 2013).

Comenzando por El pensamiento constitucional en la Independencia (1808-1821) (Porrúa / Universidad Nacional, México, 2012), siguió el volumen Y los conservadores tomaron el poder y cambiaron la Constitución (1836-1846), y ahora cuenta ya con Una aproximación al Constitucionalismo liberal mexicano. Todo ello editado también por la Casa Porrúa.

En un pequeño y precioso texto de 1989 don Silvio se refirió a su “maestro español”, Rafael Altamira, como el primero en escribir una “historia de la civilización española entendida de la nueva manera”, es decir, de la manera complejizante e integral. En 2007 la Universidad de Oviedo publicó los documentos de Altamira en su primer viaje a las Américas, travesía que en su vertiente mexicana ya había sido objeto de análisis por parte de Jaime del Arenal. Cfr. Zavala, Silvio, “Deslinde de vivencias en la Historia Mexicana”, en Conversaciones sobre Historia, (El Colegio de México, México, 2015), p. 114; Altamira y Crevea, Rafael, Mi viaje a América (Libro de documentos), (Universidad de Oviedo, Oviedo, 2007); Altamira y Crevea, Rafael, La formación del jurista, Estudio preliminar, edición y notas de Jaime del Arenal Fenochio, (Escuela Libre de Derecho, México, 1993).

Historia mínima de las constituciones en México, (El Colegio de México, México, 2013). Era necesarísima, y ésta es muy completa. En lo que nos concierne, el autor (que dirigiera la Facultad de Derecho de la UNAM) se preocupa por no “ceñirse simplemente al análisis del deber ser normativo” sino por “comprender también la reflexión sobre la adecuación o coincidencia de estas normas al ser de la sociedad en la que han operado y de la cual han derivado” (p. 13).

Historia mínima del Derecho en Occidente, (El Colegio de México, México, 2016).

1ª reimp., Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional, (México, 2013).