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ISBN 84-8456-778-8

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EL DERECHO PENAL ANTE EL FENÓMENO DE LA INMIGRACIÓN

JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR Director

ESTEBAN JUAN PÉREZ ALONSO Coordinador

tirant lo b anch Valencia, 2007

Copyright ® 2007 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Esta publicación se enmarca dentro del Proyecto de Investigación del Ministerio de Ciencia y Tecnología “El Derecho Penal ante el fenómeno de la inmigración” (BJU2001-3058).

© JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR ESTEBAN JUAN PÉREZ ALONSO y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: I.S.B.N.: 978 - 84 - 8456 - 778 - 3

Índice 1. La exclusión de la inmigración ilegal en el debate entre las teorías universalistas y posmodernistas ........................................................

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GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS Catedrático de Derecho Penal Universidad de Jaén

2. Regulación internacional y europea sobre el tráfico ilegal de personas .......................................................................................................

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ESTEBAN PÉREZ ALONSO Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Granada

3. Análisis comparado de las legislaciones penales sobre tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas ................................................

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PATRICIA ESQUINAS VALVERDE Becaria Posdoctoral del MEC

4. Victimización de inmigrantes ............................................................

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ELISA GARCÍA ESPAÑA Profesora de Derecho Penal Universidad de Málaga

5. Estudio del art. 318 bis del Código Penal Español ...........................

179

MARÍA LUISA SILVA CASTAÑO Profesora Adjunta de Derecho Penal Universidad San Pablo CEU

6. Algunos problemas actuales de la imputación objetiva y subjetiva.

Especial consideración de las muertes de inmigrantes en las travesías marítimas ............................................................................................

201

JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada

7. La nueva regulación del tráfico ilegal de personas con fines de explotación sexual según la LO 11/2003: Reflexiones críticas acerca de un injustificado despropósito legislativo .....................................

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CONCEPCIÓN CARMONA SALGADO Catedrática de Derecho Penal Universidad de Granada

8. Hacia una nueva interpretación de los delitos relacionados con la explotación sexual ..............................................................................

MARÍA LUISA MAQUEDA ABREU Catedrática de Derecho Penal Universidad de Granada

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ÍNDICE

9. El turismo sexual infantil. Especial referencia a la responsabilidad penal del cliente ..................................................................................

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ELENA MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada

10. Las incongruencias del Derecho Penal de la inmigración ilegal.

Especial referencia al delito de promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina de trabajadores a España (art. 313.1 CP)

297

ESTHER POMARES CINTAS Profesora Asociada de Derecho Penal Universidad de Jaén

11. Extranjería y discriminación: análisis dogmático y jurisprudencial

319

AURORA GARCÍA VITORIA Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada

12. Una aproximación al art. 314 del Código Penal ...............................

365

MARÍA DOLORES MACHADO RUIZ Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Almería

13. Inmigración ilegal y delincuencia organizada ..................................

387

JUSTA GÓMEZ NAVAJAS Contratada de reincorporación de doctores Universidad de Granada

14. La protección penal del menor extranjero ........................................

MARÍA ROSA MORENO-TORRES HERRERA Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada

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La exclusión de la inmigración ilegal en el debate entre las teorías universalistas y posmodernistas GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén

El debate ético-político sobre la inclusión/exclusión de la inmigración transcurre, en realidad, en el terreno filosófico de la supuesta dicotomía entre modernidad y posmodernidad, entre la búsqueda de una razón absoluta, de una ideología universal, y la defensa de la diferencia, de lo particular como sagrado.

La discusión en torno a qué principios con pretensiones de universalidad pueden convertirse en el modelo de un sistema democrático, pugna con la lucha por lo individual, lo específico de cada individuo y cultura, que puede ser aniquilado por la razón universal1.

La solución política de la posmodernidad respecto a la inmigración ilegal ha sido y continúa siendo la exclusión, una elaborada y nada sofisticada política represiva2. En ese nuevo diseño, el extranjero ilegal se ha convertido en la mejor representación del juicio de peligrosidad3, juzgándosele, no por su comporta-

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SILVEIRA GORSKI, “La vida en común en sociedades multiculturales. Aportaciones para un debate”. En, Identidades comunitarias y democracia. 2000, p. 11.

Cfr. BALIBAR, Nosotros ¿ciudadanos de Europa?, p. 295. Cuando BALIBAR habla de apartheid sugiere un procedimiento de constitución de una población inferior (en derechos y, por tanto, en dignidad) sometida en principio a unas formas violentas de control que debe vivir permanentemente en la frontera, ni totalmente en el interior ni totalmente al exterior, p. 308.

Se ha llegado a expulsar en España —art. 57 de la ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social—, medida administrativa, a dos sujetos por representar una amenaza contra la seguridad nacional. Se ha considerado que pese a no existir indicios objetivos de criminalidad, se han podido efectuar actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado, perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público.

Cfr. Artículo 54 de la ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En esa línea restrictiva de garantías, una

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miento, sino por su pertenencia a un colectivo4. Hasta el extremo que el borrador de la Revisión Estratégica de la Defensa (RED) llega a definir a la inmigración ilegal como una de las amenazas para la seguridad nacional ya que puede alterar el equilibrio emergente5, llegando a equiparárseles con extremistas y terroristas6. A propósito de esa creación artificial del temor a la inmigración, se pregunta U. BECK ¿por qué unas determinadas identidades culturales y no otras se dramatizan como imágenes nacionales y estatales de enemigo?7. En su opinión, la construcción de lo extraño se politiza en un doble sentido: por una parte, al politizarse el problema de la seguridad, se movilizan los instrumentos de control de la sociedad civil y del Estado fuerte; por otra, en lugar del extraño cultural aparece la figura del extraño burocráticamente construido8. A esta situación seguramente ha contribuido la crisis del Estado industrial que favorece que la migración sea considerada como antagonista respecto al nuevo orden económico, social y político9.

El arquetipo penal posmodernista sobre la inmigración se edifica en torno a la expulsión10. Como, por otra parte, ocurría en los primeros tiempos de la

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reunión de diversos Ministros del Interior europeos celebrada en Granada en marzo de 2005 ha intentado elaborar una resolución sobre la nueva condición de “sospechoso”. En torno a la figura del inmigrante como nueva categoría de riesgo, como “enemigo interno”. Cfr. J.A. BRANDARIZ, “Itinerarios de evolución del sistema penal …”, pp. 44 y ss.

Comenta SILVA SÁNCHEZ sobre la idea de inocuización, que la expulsión de los extranjeros, sin necesidad de que medie condena alguna se enmarca en esta corriente general en la que el Derecho penal, además de la imputación de culpabilidad por el hecho cometido, parece corresponderle, en medida determinante, la gestión administrativa del delito como riesgo social. Cfr. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2001, p. 147.

Cfr. Diario El País, 18 de noviembre de 2002, p. 18. Se llega a afirmar la necesidad de recurrir a las Fuerzas armadas para ayudar a la Administración civil.

Cfr. A. PILGRAM, “Sicherheit für uns, Unsicherheit für Fremde?”, en Neue Kriminalpolitik, 1, 2003, p. 23.

A su juicio, las imágenes de enemigo constituyen una nueva fuente (democrática de segundo nivel, extra-o incluso antidemocrática) de legitimidad del Estado (nacional) moderno; precisamente en momentos de dificultad para la formación democrática del consenso ganan en atractivo los agentes del Estado. Cfr. U. BECK, De vecino a judío, pp. 149-150.

Opina U. BECK que el centro de atención principal está en los procesos de construcción diarios, públicos, políticos y administrativos, y en cómo impedirlos. Cfr. De vecino a judío, cit., p. 151.

Cfr. S. PALIDDA. Polizia Postmoderna. Etnografía del nuovo controllo sociale. 2000, p. 219.

Precisa este autor que, a diferencia de la sociedad industrial, el modelo posmoderno ya no necesita más mano de obra de masas sino una reducida cantidad de trabajadores precarios para la actividad de servicios. Cfr. op. cit., p. 220.

Sanción que expresa con claridad la vinculación de los derechos fundamentales, virtualmente inalienables, a la pertenencia nacional. Cfr. BALIBAR, Nosotros…, cit., pp. 76-77. Hoy,

LA EXCLUSIÓN DE LA INMIGRACIÓN ILEGAL EN EL DEBATE…

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Edad Moderna, tal como recuerda FOUCAULT, la exclusión del leproso, del loco, el abandono a su suerte, era un procedimiento habitual que simbolizaba la salvación pues, según la Iglesia, los excluidos iban derecho al paraíso11. No de otra forma puede interpretarse la figura del Narrenschiff (barcos de los locos) que, de figura literaria, pasó a convertirse en realidad ya que las autoridades municipales acorralaban a los locos, les embarcaban y les transportaban de una ciudad a otra, siendo expulsados de todas ellas12. Lo que actualmente se ha llegado a calificar como purificación del desorden13. Una medida (la expulsión) que representa el paso del sistema de control a la sociedad estrictamente penal basada en la desaparición de los que no son útiles y que, además, responde a lo que Balibar denomina modelo de doble sanción, pues a las condenas privativas de libertad, se añade la expulsión o prohibición de entrada en la sede del Estadonación14.

Hablamos de un sistema en el que no se protegen los “derechos” de denominados incorrectamente ilegales al no reconocerse la igualdad en los derechos y ciudadanía de los extranjeros no comunitarios15. Sólo la aceptación

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como expone JAVIER DE LUCAS, se reconstruye el síndrome e Atenas: se institucionaliza la exclusión. Cfr. J. DE LUCAS, Globalización e identidades. 2003, p. 60. A su parecer, extranjeros e inmigrantes son los que representan este nuevo sujeto universal, este nuevo grupo de desposeídos de todo, excepto de su condición de seres humanos. Esto les permite convertirse en agentes de la lucha para vencer la penúltima barrera a la que se enfrenta el viejo ideal emancipador de los derechos humanos. Cfr. op. cit., p. 62 Cfr. Historia de la locura en la época clásica. Tomo I. 2000, pp. 17-18.

Cfr. Historia de la locura …, Tomo I, pp. 21-21.

Dice Z. BAUMAN que no hay modo de pensar en la pureza sin tener una imagen del orden.

Cfr. La posmodernidad y sus descontentos, cit., p. 14.

Cfr. E. BALIBAR, Nosotros …, cit., pp. 76-77. En España, la medida de expulsión requiere que sea solicitada por la autoridad gubernativa —consultado el juez, previa audiencia del Ministerio fiscal— en un periodo de tres días, de aquellos extranjeros que se sospeche han cometido un delito o falta, castigados con una sanción inferior a seis años, imposibilitando su regreso en diez años. Cfr. arts 89 C.P. y 57.7 de LO 4/2000, de 11 de enero. Respecto a la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión para los extranjeros que residen ilegalmente, la sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid ha dictado unos autos en los que se opone a sustituir por la expulsión la condena de cinco años de cárcel.

Asimismo, es factible la expulsión por infracción de los requisitos administrativos de trabajo o residencia con la prohibición de entrada en el país por un periodo de entre tres y diez años.

En esos supuestos, se puede detener al inmigrante durante setenta y dos horas, recluirlos en centros de internamiento hasta cuarenta días mientras se resuelve el expediente. Art. 57.1 LO 4/2000 de 11 de enero.

DAL LAGO, sustenta la tesis de que los extranjeros jurídica y socialmente ilegítimos (emigrantes regulares, irregulares o clandestinos, nómadas, prófugos) son las categorías más susceptibles de ser tratadas como no-personas, esto es, son aquellos seres humanos que intuitivamente son personas como nosotros (seres humanos vivos dotados de una persona-

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de la igualdad en derechos de todos los sujetos, sean o no extranjeros, y, sean o no comunitarios, permitiría la inclusión de la diferencia16. El propio W. KYMLICKA ha reconocido la injusticia cometida contra determinados grupos etnoculturales que no encajan en los dos grupos de inmigrantes legalizados y luego naturalizados, por un lado, y las minorías nacionales17. Situación en la que se encuentran los inmigrantes ilegales a los que no sólo se les niega el derecho de obtención de la ciudadanía sino que, además, se les pide que se integren en la sociedad18. Puede llegarse a pensar que el conflicto y la desigualdad son características inherentes a todas las relaciones etnoculturales19.

Da la impresión que asistimos, a un periodo aparentemente contradictorio.

Por un lado, se les restringen garantías20, se les expulsa, al tiempo que, de modo aparente, se instauran mecanismos de protección penal21. Ahora, de hecho, la

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lidad social y cultural), pero a los que les son revocadas de hecho o de derecho, implícita o explícitamente, en las transacciones ordinarias o en el lenguaje público —la calificación de persona y sus atribuciones relativas. Cfr. DAL LAGO, “Personas y no-personas”, cit., p. 129; del mismo autor, Non-persone. L´esclusione dei migranti in una societá globale. 2002, pp.

208 y ss.

Se plantean algunos autores que es relativamente curioso que los movimientos antisistémicos se hayan concentrado básicamente en combatir el racismo y en atender primordialmente a las consecuencias sociopolíticas creadas por la migración legal e ilegal: derechos civiles de los emigrantes, derecho a voto, etc. Pero ninguno de ellos se ha planteado la cuestión de la legalidad y de sus límites. ¿debería existir alguna restricción sobre esos movimientos migratorios? Cfr. ARRIGHI/HOPKINS/WALLERSTEIN. Movimientos antisistémicos. 1999, p. 119.

En su opinión, cualquier modo de admisión que no permita que los recién llegados sean tratados según el modelo de los inmigrantes legales y, más tarde, naturalizados será casi con certeza injusto. Cfr. W. KYMLICKA, La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía. 2003, p. 86. Por esa razón, afirma que cuando se dice que la movilidad en el interior de un país es un derecho humano básico, pero no la movilidad transfronteriza, no lo hace porque prefiera la movilidad individual a la seguridad colectiva. Está simplemente diciendo que su seguridad colectiva quedará protegida (por los límites impuestos a la inmigración) pero que una vez que su seguridad colectiva quede protegida, la movilidad individual será maximizada, independientemente de las consecuencias que pueda tener para la seguridad colectiva de las minorías. Esto es injusto e hipócrita pero es una injusticia que las doctrinas de los derechos humanos no evitan y que pueden llegar incluso a exacerbar.

Cfr. op. cit., p. 107.

Cfr. W. KYMLICKA, La política vernácula …, p. 82.

Cfr. W. KYMLICKA, La política vernácula …, pp. 83- 85.

No sólo se restringen sus derechos sino que se fortifican las fronteras terrestres, aéreas y marítimas contra la inmigración ilegal El Código penal español contiene un Titulo XV bis, que en teoría otorga protección a los derechos de los “ciudadanos “extranjeros, pero en realidad consigue el efecto inverso. Al ilegalizar cualquier comportamiento de colaboración con la inmigración ilegal, sin exigir en

LA EXCLUSIÓN DE LA INMIGRACIÓN ILEGAL EN EL DEBATE…

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Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se ha olvidado de las garantías de las personas inmigradas no comunitarias22. Algo que no sorprende ya que la filosofía europeista pasa por el cierre de las fronteras, como lo demuestran las diferentes directivas sobre asilo, la reagrupación familiar de los inmigrantes, la agencia de control de las fronteras, los acuerdos de readmisión con terceros países y el intento de establecimiento de campos de inmigrantes en el norte de África23. Lo que ocurre es que, como decía con anterioridad, esa contradicción es sólo aparente. El Derecho penal no protege los intereses de los inmigrantes ilegales, más bien favorece su exclusión al sancionar a los colectivos que colaboran en defensa de sus derechos.

Este es el verdadero rostro del discurso neoliberal basado en la igualdad teórica y la desigualdad efectiva24. Un modelo que contribuye no sólo al racismo institucional, que va desde los controles policiales intensivos hasta los campos

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alguna de sus modalidades ánimo de lucro, se sanciona a las organizaciones de derechos humanos y se benefician de esa ilegalización, de los límites y cupos de entrada, las organizaciones que trafican con ellos. Cfr. Sobre el problema del bien jurídico protegido por los delitos que regulan el favorecimiento de la inmigración clandestina. E, POMARES CINTAS, “La inmigración laboral del extranjero en el Derecho penal”, CPCr., nº. 86, 2005, pp. 31 y ss.

No se recoge el derecho a votar en las elecciones municipales del país en el que se reside, pese al reconocimiento del Parlamento Europeo o el de algunos países de la Unión; no se hace referencia al derecho a la reagrupación familiar de los residentes no comunitarios; tampoco se recoge el derecho a la libre circulación de los trabajadores no comunitarios residentes; del mismo modo, los derechos a las prestaciones de la seguridad social, asistencia sanitaria, parecen restringirse a los ciudadanos comunitarios. Siguiendo esta restricción de derechos de los no comunitarios, la legislación española no reconoce los derechos de reunión, manifestación, sindicación, huelga; asistencia jurídica gratuita, etc.

Aquellos países africanos que “acojan” a los ilegales recibirían ayudas de la Unión Europea para llevar a cabo la gestión de los mismos y la devolución del ilegal cuando hubiese sido rechazada su solicitud de entrada. Cfr. Diario El País, 30 de septiembre de 2004, p. 3. En ese camino, Italia ha llegado a un acuerdo con Libia para reenviar miles de inmigrantes africanos rechazados por Italia y crear campos de retención de inmigrantes. Cfr. Diario El País, 5 de octubre de 2004, p. 4. De forma similar, el gobierno austriaco ha elaborado un proyecto en el se propone la creación de una cárcel en Rumania para enviar a los presos rumanos detenidos en Austria. El mantenimiento de esos presos correspondería a las autoridades rumanas por lo que la operación les sale menos costosa que mantenerlos en su propio país. Cfr. Diario El País, 28 de enero de 2004, p. 64.

TERRADILLOS BASOCO ha demostrado las incoherencias de aquellos preceptos que “con la vocación proclamada de defender los derechos del inmigrante, en su condición genérica de persona y específica de trabajador, permiten avanzar muy poco hacia la consecución de tan elemental objetivo”. Cfr. “Sistema penal e inmigración”. En, Serta in memoriam Alexandri Baratta, p. 1470.

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de concentración, retención y la expulsión del territorio, sino a la “discriminación” legalizada que culmina con la unificación de criterios tras el pacto de SCHENGEN, generando espacios de microfascismo25.

Ese racismo europeo, al que también alude BALIBAR, es la consecuencia de distinguir dos categorías de extranjeros con derechos diferentes, lo que en la práctica significa la denegación de la idea de una comunidad de ciudadanos26.

Coinciden NEGRI/HARDT con esta tesis del racismo diferencial al considerar que la forma posmoderna de racismo ha progresado de una teoría racista basada en la biología a una basada en la cultura27. La teoría racista imperial coincide en afirmar que las razas no constituyen unidades biológicas aisladas y que la naturaleza no puede dividirse en razas diferentes. Aceptan que no existen diferencias genéticas pero sí que concurren culturas históricamente determinadas de manera diferente28.

El gran peligro del racismo diferencial se debe a la tolerancia multicultural, que, como diría ADORNO, es su propio y verdadero rostro oculto29. Se soportan las particularidades del otro desde la altura de la pertenencia a la posición

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Cfr. BALIBAR, Nosotros…, cit., p. 77. Este autor repara en que la obsesión de la autoridad gira en torno a la soberanía del Estado que tiene que manifestarse a través del exceso de poder, de la multiplicación de las medidas vejatorias frente a los extranjeros y, también es cierto, a través de la demanda de prácticas discriminatorias por parte de algunos ciudadanos en su impotencia para dominar los fenómenos de desindustrialización y los movimientos especulativos acelerados de las mundialización. Supone BALIBAR que el concepto de ciudadanía moderna está condicionado por la soberanía, que el carácter absoluto de la nacionalidad se convierte en un factor de disolución de los derechos personales, sociales y políticos. Op. cit., pp. 78-80.

Cfr. E. BALIBAR, Nosotros …, cit., p. 222. En ese sentido, se eliminan las fronteras interiores con los países comunitarios pero se impide generalmente la entrada del extracomunitario pobre; se establece un control policial sin fiscalización judicial o parlamentaria. “Cabe preguntarse si no se trata de un pretexto, o de una coartada perfecta, para intensificar las medidas controladoras de la población civil, indiscriminadamente, de forma que todo ese conjunto de medidas pesa sobre la población de los países europeos”. Cfr. Informe Derechos Humanos, 1990, p. 69.

Cfr. NEGRI/HARDT, Imperio, cit., p. 181. Así, declaran estos autores que, frente a planteamientos biologicistas, los teóricos antirracistas modernos indican que las diferencias entre razas son una construcción de las fuerzas sociales y culturales. Estos operan en la creencia de que el constructivismo social puede liberarnos del corsé del determinismo biológico: si nuestras diferencias están determinadas social y culturalmente, en principio todos los seres humanos somos iguales, de un mismo orden ontológico, de una misma naturaleza. Con el paso al Imperio los significantes sociológicos y culturales ocupan el lugar de las diferencias biológicas como representación del temor racial. Cfr. Ibid.

NEGRI/HARDT, op. cit., p. 182.

S. ZIZEK, El espinoso sujeto, cit., p. 222.

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universal verdadera. Se crea un abismo entre el otro, diferente y el universalista en posición de superioridad ética30. Para ZIZEK, la tolerancia multiculturalista liberal está atrapada en el círculo vicioso de conceder demasiado y no lo suficiente a la particularidad de la cultura del otro31, “tolera en la medida en que no es el otro real sino el aséptico, de los ritos fascinantes, en cuanto se trata del otro real la tolerancia se detiene (clítoris, velo)”32.

La transformación del problema migratorio en una cuestión de seguridad interior no debe sorprendernos ya que desde la existencia del grupo de TREVI se resuelve como un asunto policial o de orden público33. Una política de seguridad que todavía más se ve favorecida por la Europa de la Carta de los “Derechos”, el proyecto de Constitución europea, SCHENGEN34 o el universa-

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S. ZIZEK, op. cit., p. 235. Estima este autor que el sistema capitalista global puede incorporar las ventajas de la política posmoderna de las identidades en la medida en que ellas no perturben la circulación uniforme del capital: en cuanto alguna intervención política le plantea una seria amenaza, de inmediato la reprime. Ibíd., p. 235.

Un ejemplo de esta contradicción permanente aparece en WALZER. Cfr. M. WALZER, “La política de la diferencia: estatalidad y tolerancia en un mundo multicultural”, en Isegoria/ 14, 1996, p. 53.

S. ZIZEK, El espinoso sujeto, cit., p. 238 Por el contrario, KYMLICKA, desde una concepción liberal de los derechos de las minorías no justifica las restricciones internas; es decir la exigencia de una cultura minoritaria de restringir las libertades civiles o políticas básicas de sus propios miembros, (salvo temporalmente cuando exista un riesgo de desintegración de la sociedad). Por otra parte, exige igualdad entre los grupos minoritarios y mayoritarios. Se pregunta este autor ¿no es la insistencia en el respeto de los derechos individuales una nueva versión del antiguo etnocentrismo, que encontramos en MILL Y MARX, que determina que la cultura mayoritaria (liberal) es el modelo al que las minorías se deban adherir? Su tesis consiste en que los miembros de la mayoría más liberal tendrán que sentarse con los miembros de la minoría nacional y encontrar una forma de convivencia. Cfr. W. KYMLICKA, “Derechos individuales y derechos de grupo en la democracia liberal”, Isegoría/14, 1996, pp.

212-213, 235-236.

Para M. MONCLÚS, la inmigración irregular va a ser considerada como una amenaza para la seguridad interior de los Estados, de la misma forma que otras formas de criminalidad organizada. Deduce la autora que la política migratoria de la UE no hace más que continuar el enfoque aplicado por los Estados, consistente en regular el proceso migratorio mediante el control policial de las fronteras exteriores y los instrumentos de las expulsiones y repatriaciones que favorecerán las mafias y redes de inmigración ilegal. Con ello, piensa, que el Proyecto de Convención europea no crea un concepto de ciudadanía universal portadora de los derechos reconocidos internacionalmente. Al contrario, consolida un modelo de Europa fortaleza basado en una política migratoria excluyente y represiva. Cfr. “La Europa fortaleza y los excluidos del proyecto constitucional”. En, La ilusión constitucional. Una crítica del proyecto de la Convención y razones para una Europa alternativa. 2004, pp. 109122.

Según DE GIORGI, SCHENGEN representa el verdadero y propio baricentro de la nueva orientación restrictiva que los países europeos están adoptando frente al fenómeno migra-

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lismo de los derechos fundamentales, que en realidad, como se ha expuesto, sólo consagran la limitación de los derechos “ciudadanos”35.

Este proceso involutivo nos lleva a plantear interrogantes sobre la dependencia en las sociedades actuales del concepto persona del de ciudadanía. En efecto, esta última se convierte en la condición básica de la configuración de la persona y no al revés, como proclaman las declaraciones de los derechos universales del hombre. El modelo europeo de ciudadanía es muy limitado y selectivo. No prevé una ciudadanía universal sino un derecho de ciudadanía restringido36.

La denegación de la ciudadanía es equiparable con la vivida por los “desnacionalizados”, magistralmente descrita por H. ARENDT al estudiar las condiciones de los apátridas y refugiados37. La situación de estos sujetos, al carecer de un Estado que les amparase, quedaba reducida a la ley de excepción o a la ilegalidad más absoluta38. Este fue el caso, entre otros, de judíos y troskistas, ejemplos de no-personas carente de derechos39. En estos momentos,

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torio. Es el control de movimientos enteros de población en éxodo, control de la relación cuerpo-territorio, población —territorio: es gobernabilidad. Las poblaciones, no los individuos son objeto del control. La gobernabilidad y el control biopolítico se institucionalizan en el dispositivo SCHENGEN. Cfr. DE GIORGI, Zero Tolleranza …, cit., p. 59. Un ejemplo de práctica actuarial, es la expulsión realizada al margen del delito y a una categoría de sujetos, prescindiendo de la responsabilidad, voluntad, de acciones individuales. En definitiva, resuelve DE GIORGI que se castiga un modo de ser: emigrante desocupado, pobre, clandestino y se reducen los costos del sistema. Se crea una categoría de sujetos peligrosos, cuyo status de clase determina una condición de peligrosidad ontológica. Cfr. DE GIORGI, op. cit., p. 61.

S. ANASTASIA/M. PALMA. Introduzione, cit., p. 9.

A. BARATTA, “El estado-mestizo y la ciudadanía plural …”, cit., p. 199.

Cfr. H. ARENDT, Los orígenes del totalitarismo. 2. Imperialismo. Capítulo 9. La decadencia de la nación-Estado y el final de los derechos del hombre.

Cfr. Los orígenes del totalitarismo, cit., p. 394. Al carecer de nacionalidad, una gran cantidad de “personas” vivían al margen de la legalidad, siendo el ilícito su única forma de subsistencia. Por esa razón afirma ARENDT, “quedaba invertida toda la jerarquía de valores que corresponde a los países civilizados. Como él era la anomalía para la que no había nada previsto en la ley, le resultaba mejor convertirse en una anomalía a la que atendía la ley, es decir un delincuente. Si un delito mejora su posición legal, entonces puede afirmarse que ese individuo ha sido privado de sus derechos humanos“… un delito ofrece la mejor oportunidad de recobrar algún tipo de igualdad humana, aunque sea como reconocida excepción a la norma. Sólo como violador de la ley puede obtener la protección de ésta.

Mientras dure su proceso estará a salvo de la norma policial arbitraria, contra la que no existen abogados ni recursos. El mismo hombre que se hallaba en la cárcel sólo por su presencia en este mundo, sin garantía alguna… se convierte en un ciudadano casi completo por obra de un pequeño robo”. Cfr. op. cit., p. 417.

Cfr. Los orígenes del totalitarismo, cit., pp. 394-395. Confirma ARENDT que “el mismo término de “derechos humanos” se convirtió para todos los implicados, víctimas, persegui-

LA EXCLUSIÓN DE LA INMIGRACIÓN ILEGAL EN EL DEBATE…

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como ARENDT concebía respecto al derecho de la soberanía a la desnacionalización, el grado de totalitarismo puede medirse en función del mayor o menor grado de capacidad del Estado-nación para expulsar y conceder la ciudadanía. Como ocurrió entonces, en la actualidad, el desinterés del Estado-nación en el reconocimiento de los derechos de los ilegales, apátridas, refugiados, estimula que el problema migratorio se convierta en un problema exclusivamente policial y militar, en el que esos estamentos ostentan la discrecionalidad (absoluta) para el control de los sujetos40.

Quizá lo que suceda es que los Derechos del hombre se han mostrado ineficaces en el ámbito de la ciudadanía ya que siempre se refirieron a seres humanos abstractos41. Probablemente, como sugiere REYES MATE, la excepcionalidad aparece como sombra inevitable de los derechos humanos42.

En efecto, el discurso de los derechos humanos es muy ambiguo desde el principio, no es lo mismo decir que se tienen derechos simplemente por el hecho de nacer que hacerlo depender de la condición de ciudadano43. En ese sentido, en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, se opera ese desplazamiento en el que lo que importa no son los derechos del ser humano sino del que ostenta el status ciudadano. Conclusión que continuamente reitera H. ARENDT al afirmar que “los derechos humanos están ligados a la restauración de los derechos nacionales, ya que la concepción de los derechos humanos apoyada en la supuesta existencia de un ser humano como tal, se quebró en el momento en que aparecen personas que habían perdido todas las demás cualidades y relaciones específicas —excepto las que seguían siendo humanas.

En ese instante, asevera, “el mundo no halló nada sagrado en la abstracta desnudez del ser humano”44.

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dores y observadores en prueba de un idealismo sin esperanza o de hipocresía chapucera y estúpida”, p. 395.

Cuanto mayor era el número de apátridas efectivos y en potencia, mayor era el peligro de una transformación gradual en un Estado policía. Cfr. Los orígenes del totalitarismo, cit., pp. 418-419. De la misma forma, afirma esta autora, “cuanto más clara es la prueba de su incapacidad para tratar a los apátridas como personas legales y mayor la extensión de la dominación arbitraria mediante normas policíacas, más difícil les resulta a los Estados resistir la tentación de privar a todos los ciudadanos de status legal y de gobernarles mediante una policía omnipotente”, p. 422.

Cfr. J. SOUBLIN, La segunda mirada. Viajeros y Bárbaros en la literatura. 2003, p. 13.

Cfr. R. MATE, Memoria de Auschwitz, cit., p. 95.

Cfr. R. MATE, Memoria de Auschwitz, cit., p. 96.

Los orígenes del totalitarismo, cit., p. 434. Concluye ARENDT. “El mayor peligro derivado de la existencia de personas obligadas a vivir al margen del mundo corriente es el de que, en medio de la civilización, son devueltas a lo que se les otorgó naturalmente, a su simple diferenciación. Carecen de esa tremenda igualación de diferencias que surge del hecho de

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Prolongando esta idea de ARENDT, JAVIER DE LUCAS, considera que mientras los derechos de los sujetos universales de la globalización no se ven afectados, el resto de la población sufre crecientes restricciones: las derivadas de la ciudadanía nacional, de la supeditación al mérito o a la capacidad, a la racionalidad instrumental o económica45. Para recuperar el mensaje universalista y emancipador de los derechos, según DE LUCAS, hay que destruir estos condicionamientos y, en particular, el que liga ciudadanía, nacionalidad y derechos fundamentales (y concretamente los políticos), cosa que hace de la ciudadanía un privilegio, una razón para legitimar la exclusión en la atribución de derechos a quien no es nacional46.

Seguramente, las tesis universalistas47 han contribuido notablemente a esa configuración estricta de la ciudadanía al fundamentar filosóficamente el modelo de exclusión en el derecho de una comunidad a mantener intacta su forma de vida político-cultural48. En realidad, el argumento de HABERMAS, uno de los máximos exponentes de las corrientes universalistas, gira en torno a que la identidad de la comunidad está unida a los principios constitucionales y no a las orientaciones éticas fundamentales de una forma de vida cultural

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ser ciudadanos de alguna comunidad y, como ya no se les permite tomar parte en el artificio humano, comienzan a pertenecer a la raza humana de la misma manera que los animales pertenecen a un determinada especie animal. La paradoja implicada en la pérdida de los derechos humanos es que semejante pérdida coincide con el instante en el que una persona se convierte en un ser humano en general —sin una profesión, sin una nacionalidad, sin una opinión, sin un hecho por el que identificarse y especificarse— y diferente en general, representando exclusivamente su propia individualidad absolutamente única, que, privada de expresión dentro de un mundo común y de acción sobre éste, pierde todo su significado”.

Cfr. op. cit., pp. 437-438. Para ARENDT “el peligro estriba en que una civilización global e interrelacionada universalmente pueda producir bárbaros en su propio medio, obligando a millones de personas a llegar en condiciones que, a pesar de todas las apariencias, son las condiciones de los salvajes”, p. 438.

J. DE LUCAS, Globalización e identidades, cit., p. 35.

J. DE LUCAS, Globalización e identidades, cit., p. 36.

Cfr. J. DE LUCAS, El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural. 1994, p. 127. En el estudio introductorio del libro de COHN-BENDIT/ SCHMID, Ciudadanos de Babel, J. de Lucas mantiene que no se puede renunciar a un canon válido para todos, porque eso sería tanto como renunciar a los ideales de la tradición democrática y de derechos. El problema es el procedimiento para alcanzar ese canon y para llevarlo a la práctica. Se trata de construir un multiculturalismo democrático como el de TOURAINE que interpreta que no se reduce a la tolerancia ni a la aceptación de los particularismos limitados; tampoco se confunde con su relativismo cultural cargado de violencia. Cfr. COHN-BENDIT/ SCHMID. Ciudadanos de Babel. 1996, pp. 15-16.

Cfr. J. HABERMAS, La lucha por el reconocimiento en el Estado democrático de Derecho.

En, La inclusión del Otro. Estudios de Teoría política. 1999, p. 217.

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predominante en el país. Lo que denomina “patriotismo constitucional”49 que sitúa el sistema de los derechos en el contexto histórico de una comunidad jurídica, sin que ese reconocimiento de garantías constitucionales menoscabe la neutralidad del ordenamiento jurídico frente a las comunidades integradas éticamente en el nivel subpolítico50.

Ahora bien, puede producirse un efecto contrario al pretendido por este autor, ya que si los inmigrantes no pueden ser obligados a abandonar sus propias tradiciones, se ocasionaría una transformación de los componentes éticos de la ciudadanía que influiría decisivamente en la reforma de los derechos constitucionales vigentes51. De ese modo, cabe que se pueda originar un resultado diverso al deseado por HABERMAS, unos principios constitucionales subordinados a las categorías éticas de la nueva ciudadanía.

La defensa de un derecho cosmopolita, como ideología universalista de los derechos humanos, ha sido ampliamente contestada.

En general, suele defenderse, sobre todo en el ámbito del relativismo, la necesidad de romper con la idea un Logos universal, acusando, como describe SÁEZ RUEDA, al pensamiento reilustrado de pertenecer a la historia de la “metafísica de la presencia”52. El sueño del ideal kantiano de una ciudadanía

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La idea del patriotismo constitucional (Verfassungspatriotismus) pretende reflejar la influencia de la Constitución en la construcción de una identidad colectiva frente al nazismo.

Cfr. J.M. ROSALES, “Patriotismo constitucional: sobre el significado de la lealtad política republicana”, Rvta Isegoría, nº 13, p. 139. Sin embargo, desde la perspectiva de la extensión de los derechos a los inmigrantes ilegales, se le ha reprochado a HABERMAS esa versión un tanto perversa del “patriotismo constitucional”. Cfr. E. Resta, “La comunidad inconfesable y el derecho fraterno”. En, Identidades comunitarias y democracia. 2000, p. 214. En esa dirección crítica, observa J. DE LUCAS que los que realizan la propuesta de ciudadanía basada en el patriotismo constitucional aún no han sabido dar respuesta convincente a la función de los substratos culturales existentes. Cfr. J. DE LUCAS, Globalización e identidades, cit., p. 61.

Cfr. HABERMAS, La lucha por el reconocimiento en el Estado democrático de Derecho, cit., p. 214.

Cfr. La lucha por el reconocimiento, cit., pp. 218-219. En una línea similar, Z. BAUMAN, reconoce, que “si estamos de acuerdo en que el reconocimiento de la variedad cultural es el punto de partida correcto y adecuado para toda discusión razonable de los valores humanos compartidos, también deberíamos estar de acuerdo en que el estado constitucional es el único marco en el que puede desarrollarse este debate”. Según él, la universalidad de la humanidad no está en oposición al pluralismo de las formas de vida humana; pero el test de la humanidad auténticamente universal es su capacidad para acomodar el pluralismo y hacer que el pluralismo sirva a la causa de la humanidad: permitir y alentar una discusión continuada sobre la concepción compartida de lo bueno. Cfr. Z. BAUMAN, Comunidad. En busca de seguridad …, cit., pp. 163-165.

Cfr. SÁEZ RUEDA, Movimientos filosóficos actuales. 2001, p. 464.

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cosmopolita al que aspiran las teorías de la justicia de HABERMAS Y RAWLS, un Derecho que respeta y reconoce las garantías fundamentales de todas las personas, sin fronteras, puede llegar a convertirse en una auténtica pesadilla intervencionista. En un derecho de injerencia humanitaria que destruye las bases de la jurisdicción nacional en nombre de los derechos humanos53.

En realidad, el peligro de la puesta en práctica del derecho cosmopolita, de la democracia cosmopolita, reside en la distribución desigual del poder entre los diferentes Estados-nación54, lo que permitiría un dominio absoluto de las naciones hegemónicas55. El resultado del triunfo del cosmopolitismo contractualista sería la gestación de un Leviatán global que absorbería al Estado-Nación, uniformaría los principios morales y normativos y desaparecerían las diferencias culturales56. Lo peor de todo es que se está consumando la reintroducción de la justum bellum57. En esa misma dirección, una de las más fundadas críticas a la propuesta universalista procede de CARL SCHMITT, que siempre denunció la complaciente autocomprensión práctico-moral de la modernidad. Asevera este autor que el “engaño del humanismo” tiene sus raíces en la hipocresía de un pacifismo jurídico que bajo la etiqueta de la paz y el derecho internacional quiere llevar a cabo “guerras justas”, que con el instrumento de la “humanidad” expande el imperialismo económico58.

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En esa línea, D. ZOLO sospecha que es alto el riesgo de que el proyecto cosmopolita implícito en la doctrina y política occidental de los derechos humanos actúe en realidad con fines intervencionistas, sospecha que recae también en las políticas internacionales de intervención humanitaria y en el intento de crear nuevos organismos internacionales, dotados de poder jurisdiccional en lo relativo a las violaciones de los derechos humanos. Cfr. D. ZOLO, Cosmópolis …, cit., p. 167.

Un ejemplo de estructura piramidal que impide el desarrollo en igualdad de los Estados partícipes lo constituye las Naciones Unidas. Cfr. D. ZOLO, Cosmópolis …, cit., p. 15. A su vez, P. BARCELLONA duda también de la alternativa del cosmopolitismo jurídico de HABERMAS, estando convencido de que no es posible imaginar un puro retorno al sistema de los tratados por los que se rige ahora la ONU. Cfr. P. BARCELLONA, Alzata con pugno.

Dentro la crisi della sinistra, cit., p. 113. En ese camino, la Carta de los derechos queda en pura ilusión si no se producen auténticos procesos sociales, económicos y culturales para obtener un proyecto del pueblo y comunidad.

Sólo basta con comprobar la actuación discriminatoria y selectiva del Tribunal penal internacional respecto a los vencidos.

Cfr. D. ZOLO, Cosmópolis…., cit., p. 204.

Cfr. P. BARCELLONA, Le passione negate …, cit., p. 117.

Cfr. C. SCHMITT, El concepto de lo político, cit., pp. 83 y ss. Consecuentemente, “cuando el Estado combate a su enemigo político en nombre de la humanidad, no se trata de una guerra de la humanidad, sino de una guerra en la que un determinado Estado pretende apropiarse un concepto universal frente a su adversario,… del mismo modo que se puede hacer un mal uso de la paz, del progreso, la civilización con el fin de reivindicarlos para uno mismo negándoselos al enemigo”. Cfr. op. cit., p. 83.

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De acuerdo con esa crítica, la política de una organización mundial, inspirada en la idea kantiana de la paz perpetua y dirigida a la construcción de un orden cosmopolita, pertenece a la lógica del intervencionismo y a la desvaloración del oponente político, pudiendo hablarse de un fundamentalismo de los derechos humanos59.

Sin embargo, los universalistas no comparten esa versión de la naturaleza moral de los derechos humanos, por el contrario, concluye HABERMAS que, “el fundamentalismo de los derechos humanos no se evita mediante la renuncia a la política de los derechos humanos sino sólo mediante la transformación —en términos de derecho cosmopolita— del estado de naturaleza entre los Estados en un orden jurídico60. En ese sentido, los derechos humanos tienen un doble carácter: como normas constitucionales gozan de validez positiva, pero como derechos que le corresponden a cada persona como ser humano se les adscribe al mismo tiempo una validez suprapositiva.

La realidad es que, en nombre de los derechos humanos, se ha llevado a cabo la neutralización de la política y la imposición del modelo occidental de

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Algunas tesis universalistas tienen ese rasgo de menosprecio humillante que impregna el rancio conservadurismo. Un ejemplo de este nuevo racismo se refleja en la opinión de FERNÁNDEZ GARCÍA sobre el valor de las diferentes culturas, al considerar que la tradición cultural occidental no sería una cultura como las demás sino que su importancia es superior desde la perspectiva de los valores y derechos humanos. Evidentemente, dice, defender semejante idea no equivale a fundamentalismo ni dogmatismo, precisamente porque entre esos valores que se defienden se encontrarían la libertad de pensamiento y expresión, de formas de vida, de respeto por la diferencia, la tolerancia y el diálogo intercultural. Cfr. FERNÁNDEZ GARCÍA, Dignidad humana y ciudadanía Cosmopolita.

2001, p. 55. Si de lo que hablamos es de derechos humanos fundamentales como derechos individuales, mantiene el citado autor, la tradición cultural occidental es superior a las demás, entre otras razones por la obvia de que dicho concepto se ha generado y desarrollado históricamente dentro de ella. Cfr. op. cit., p. 56. Debería recordar Eusebio Fernández que el cristianismo tardó en reconocer a los derechos humanos, que la expansión colonial europea vulneró el ámbito islámico y exportó la esclavitud, la colonización, el imperialismo y la intolerancia religiosa. Y, sobre todo, que las primeras declaraciones de derechos humanos fueron redactadas por protestantes anglosajones blancos que poseían esclavos.

Cfr. O. HÖFFE, Derecho intercultural, cit., pp. 172-181.

Cfr. HABERMAS, La idea Kantiana de la paz perpetua …, cit., p. 188. De forma similar, HÖFFE, defiende esa concepción no moralista de los derechos al interpretar que, allí donde los derechos humanos entran a formar parte de la Constitución, desde la cual obligan a los poderes públicos, éstos que antes eran sólo parte integrante de la moral jurídica universalista, se convierten ahora en elementos de derecho positivo, en derechos fundamentales de una comunidad jurídica particular. En la medida en que ésta reconozca los tres grupos de derechos humanos, no sólo los liberales derechos de libertad sino los de participación democrática y además los derechos sociales, se la puede calificar de Estado constitucional democrático y de derecho. Cfr. O. HÖFFE, Derecho intercultural, cit., p. 168.

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valores61. Es cierto en esa apreciación crítica que la política de derechos humanos de una organización mundial puede llegar a convertirse en un fundamentalismo de los derechos humanos mediante la cobertura de una aparente legitimación jurídica. Como también es verdad que la imposición del universalismo occidental de los derechos humanos contra las diferencias locales provoca el surgimiento de valores, de un sentimiento reforzado de los conceptos raza, nación o pueblo62.

Una idea compartida por I. WALLERSTEIN, cuando afirma que el universalismo es una epistemología basada en la convicción de que el objeto de la ciencia es la búsqueda de afirmaciones universales dotadas de sentido, concernientes al mundo físico y social, siendo objetivo de la ciencia eliminar todo elemento subjetivo históricamente determinado. Pero es también una fe en la verdad, en tanto que objeto y objetivo de la investigación63. En realidad, el universalismo, según este autor, fue propagado por quienes detentaban el poder económico y político en el sistema-mundo del capitalismo histórico, ofrecido al mundo como un don del poderoso al débil64.

Otro autor que, aunque pueda considerarse habermasiano en lo esencial, termina alejándose de sus planteamientos, BALIBAR, sustenta que existen diversas trabas que convierten al cosmopolitismo en una utopía. Esos obstáculos, a su juicio, son la crisis del modelo social europeo, la división política y social

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P. BARCELLONA, Quale Politica per il terzo millennio?, cit., p. 144. Cfr. S. NAÏR, El Imperio frente a la diversidad del mundo, cit., p. 102. La ONU ha perdido legitimidad como marco de las relaciones internacionales; la ha sustituido la OTAN. Y la OTAN es la fuerza de EEUU. Cfr. S. NAÏR, op. cit., p. 109. Esta afirmación queda corroborada con las obligaciones que el Proyecto de Constitución europea establece con el Tratado del Atlántico Norte. Cfr. P. BARCELLONA, Le passione negate …, cit., p. 137.

Vid. A. M. IACONO, “Raza, nación, pueblo: caras ocultas del universalismo”. En, Identidades comunitarias y democracia. 2000, p. 109. En esa misma dirección, K. GÜNTHER ha señalado que determinadas apelaciones justificadas moralmente amenazan con adoptar rasgos fundamentalistas ya que se orientan al empleo de forma directa de esquemas interpretativos con el que imputar violaciones de derechos humanos y son las únicas fuentes de las sanciones exigidas. Cfr. K. GÜNTHER, “Kampf gegen das Böse? Zehn Thesen wider die ethische Aufrüstung der Kriminalpolitik”, cit., pp. 135-157.

Cfr. I. WALLERSTEIN, El capitalismo histórico, cit., p. 66.

Cfr. op. cit., p. 66. Igualmente, P. BARCELLONA ha insistido en que el universal jurídico, que aparentemente se muestra capaz de acoger todas las diferencias y de instituir el individuo particular como titular de derechos, acaba en realidad neutralizándolas, transformándolas en diversidades reconductibles al esquema de la transacción de los intereses. Cfr. P. BARCELLONA, “El vaciamiento del sujeto y el regreso del racismo”. En, Identidades comunitarias y democracia. 2000, pp. 119-122.

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del continente y la constitución de un estatuto de apartheid en torno a la inmigración extracomunitaria65.

De todas formas, es innegable que las objeciones más enérgicas que ha sufrido el cosmopolitismo tienen su origen en el ámbito actual del posmodernismo. Desde estas posiciones, si bien se acepta que la democracia no puede existir sin ciertas formas de consenso, —adhesión a valores éticopolíticos que constituyen sus principios de legitimidad y en las instituciones en que se inscriben—, asumen que el conflicto es ineludible, y eso requiere la constitución de identidades colectivas en torno a posiciones bien diferenciadas66. Un exponente de estas tesis, la autora de la propuesta de la “democracia radical”, CHANTAL MOUFFE, defiende que el consenso sobre los derechos del hombre y los principios de igualdad y de libertad, aún siendo necesario, no se le puede separar de una confrontación sobre la interpretación de esos principios67.

En efecto, una de las grandes lagunas del racionalismo universalista es la limitación del diálogo a los que no aceptan las reglas del juego. Es como si todos tuvieran la obligación de participar en un juego cuyas reglas están previamente establecidas. No se trata de jugar conforme a las reglas prefijadas sino de dialogar previamente sobre las mismas. Parafraseando a WITTGENSTEIN, para llegar a un acuerdo en las opciones, primero debe haber acuerdo en el lenguaje usado, MOUFFE añade, además es necesario un acuerdo sobre el modo de usarlo68.

El diseño liberal se derrumba desde su propia concepción de la legitimidad de la democracia basada en procesos públicos de deliberación. Jamás ha sido factible una deliberación colectiva y pública, ni puede esperarse un papel neutral e imparcial del Estado en ese procedimiento.

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É. Balibar, Nosotros ¿ciudadanos de Europa?, cit., p. 295. A su juicio, la Unión europea no se concibe como el reconocimiento de los derechos y contribuciones de todas las comunidades presentes sobre el suelo europeo, sino como un aislamiento poscolonial de las poblaciones autóctonas. Cfr. op. cit, pp. 306-308.

C. MOUFFE, El retorno de lo político …, cit., pp. 16-17. Asegura MOUFFE que se yerra cuando se critica a FOUCAULT, DERRIDA O LACAN, al suponer que minan las bases del proyecto democrático cuando cuestionan el universalismo y el racionalismo. En realidad, lo que ocurre, es justamente lo contrario; los que ponen en peligro la democracia son los racionalistas, pues no se puede considerar democrática la relación entre los diferentes agentes sociales sino a condición de que todos acepten el carácter particular y limitado de sus reivindicaciones. Cfr. op. cit., p. 19.

C. MOUFFE, El retorno de lo político …, cit., pp. 18-19.

Cfr. op. cit., p. 195.