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GUÍA PRÁCTICA DE DERECHO MÉDICO

En definitiva, el presente libro muestra al lector todo un vasto conocimiento técnico jurídico con el fin de poner en contexto los riesgos profesionales que con lleva la praxis diaria, así como los medios de defensa en cualquier rama jurídica que se tenga a su alcance para cubrir cualquier eventualidad y sobre todo el planteamiento de la demanda de daño moral cuando se esté en juego el honor y reputación como médico.

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GUÍA PRÁCTICA DE DERECHO MÉDICO

La Guía Práctica de Derecho Médico es una obra literaria hecho para la comunidad jurídica y médica en su conjunto, puesto que la profesión médica hoy en día ha sido objeto de diversas leyes buscando cada vez una mayor regulación derivada de la interacción cotidiana del galeno con los pacientes; por lo que es importante que los facultativos médicos se acerquen y conozcan la praxis diaria del Derecho Médico desde las aulas académicas hasta como actualización para conocer los derechos y obligaciones que emanan de las diversas normas jurídicas aplicadas y poderse adaptar ante tales circunstancias, buscando sobre todo que la interacción del Derecho con la Medicina sea en beneficio del galeno y la satisfacción de los pacientes.

Juan Francisco Vega Ruiz

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GUÍA PRÁCTICA DE DERECHO MÉDICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

GUÍA PRÁCTICA DE DERECHO MÉDICO

DR. JUAN FRANCISCO VEGA RUIZ

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-130-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis papรกs. A mi esposa. A Juan Manuel.

Índice INTRODUCCIÓN........................................................................................ 11

Capítulo Primero EL DERECHO MÉDICO 1.1. CONCEPTO DE DERECHO MÉDICO................................................... 17 1.2. EL DERECHO MÉDICO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO........................................................................................... 18 1.3. EL OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO MÉDICO............................... 19 1.4. FUENTES DEL DERECHO MÉDICO...................................................... 19 1.5. FINES DEL DERECHO MÉDICO........................................................... 23

Capítulo Segundo EL ACTO MÉDICO 2.1. CONCEPTO DE ACTO MÉDICO......................................................... 25 2.2. FASES DEL ACTO MÉDICO................................................................ 26 2.3. EL ACTO MÉDICO COMO PRUEBA DOCUMENTAL............................ 30 2.4. MARCO LEGAL DEL ACTO MÉDICO.................................................. 49

Capítulo Tercero EL ERROR MÉDICO 3.1. CONCEPTO DE ERROR MÉDICO........................................................ 61 3.2. CLASIFICACIÓN DEL ERROR MÉDICO................................................ 64

Capítulo Cuarto LA RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO 4.1. LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL................................................ 69 4.2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL.............................................................. 70 4.3. LA RESPONSABILIDAD PENAL............................................................ 72 4.4. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA........................................... 76 4.5. LA RESPONSABILIDAD MILITAR......................................................... 79 4.6. LA RESPONSABILIDAD MÉDICA......................................................... 83

Índice

Capítulo Quinto LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO MÉDICO 5.1. DEFINICIÓN DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA...................................... 87 5.2. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA A RECIBIR TRATAMIENTOS MÉDICOS.............................................................................................. 96 5.3. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL ABORTO...................................... 101 5.4. LEYES Y NORMAS ADMINISTRATIVAS PIONERAS EN MATERIA DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO MÉDICO........................... 104

Capítulo Sexto MEDIOS DE DEFENSA DEL MÉDICO 6.1. EL ACTO ADMINISTRATIVO............................................................... 115 6.2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.............................................. 117 6.3. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS................................................... 120 6.4. JUICIO DE NULIDAD.......................................................................... 123 6.5. EL AMPARO...................................................................................... 129 6.6. EL ARBITRAJE MÉDICO...................................................................... 156 6.7. EL DAÑO MORAL QUE SUFRE EL MÉDICO Y LA MEDICINA DEFENSIVA.................................................................................................... 162

Capítulo Séptimo EL CONTRATO MÉDICO 7.1. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO................................................... 181 7.2. EL CONTRATO MÉDICO.................................................................... 197 7.3. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA..................................................... 209 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................... 237

INTRODUCCIÓN Esta obra literaria es posible gracias a que se ha identificado plenamente y con plena claridad la utilidad del presente libro para los receptores del mismo, es necesario plantear para los profesionales de la salud desde sus inicios como estudiantes hasta la práctica diaria de la profesión, la necesidad de trascender y dejar un legado conociendo en todas las vicisitudes las consecuencias mismas del ejercicio facultativo de la rama médica. Con esta investigación se busca analizar la profesión médica vista desde diferentes ángulos y con un idioma en el cual el estudioso de las ciencias de la salud tendrá una visión completa de su conocimiento a la luz de las relaciones humanas, por un lado el que necesita ser sanado y por el otro el facultativo que tiene la competencia para resolver los problemas de la salud y en donde se ven fusionadas la conciencia, la confianza, los derechos y obligaciones de ambas partes. Es importante resaltar que con este libro se busca reivindicar la sacralidad de la actividad profesional médica tratando de menguar el error y la infalibilidad considerando por una parte el portador de ese conocimiento de restaurar la salud y por otro lado el receptor de ese conocimiento vasto. Considerar al necesitado de salud no como un simple número sino como un ser humano imperfecto aun teniendo que colegiar con una segunda opinión, es sin duda una práctica que convierte al facultativo no solo en un instrumento sino en un humano que busca a toda costa cumplir con el juramento hipocrático. En la presente aportación literaria pretende ser una guía de fácil entendimiento desde la formación académica del futuro galeno hasta la vida profesional y la praxis diaria del galeno de cualquier rama médica dotando de conocimiento pleno al lector de como interactuar en todo momento con la autoridad.

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El conocimiento aportado permitirá al lector, tenga a la mano todo el bagaje técnico para ejercer con total éxito su noble profesión que le permita lograr el éxito total en la práctica diaria con la debida investidura necesaria para enfrentar y resolver los problemas que en algún momento se enfrenten; es un libro que lo que busca es prevenir al galeno de cualquier obstáculo y resolverlo de manera oportuna y eficaz. En esta obra se pretende proporcionar al lector los elementos torales del Derecho Médico partiendo de la construcción de los silogismos técnicos jurídicos médicos con el fin de que el lector pueda construir su hipótesis del caso en obstáculo en concreto y llevarlo hasta la conclusión exitosa que lo llevará a la veracidad y la confiabilidad basado en la justicia a la norma aplicable buscando el equilibrio del bien común y de la buena fe. La experiencia adquirida por el autor en el Órgano Interno de Control del Instituto Nacional de Cardiología “Ignacio Chávez”, así como la práctica forense del Derecho Médico, ha permitido reconocer y atacar el principal obstáculo que enfrenta el galeno que es la relación tripartita entre el paciente y las autoridades sobre el punto medular a saber EL ACTO MÉDICO. Así mismo cobra vida lo que bien dejó como legado el Dr. Ignacio Chávez a los profesionales egresados de las diferentes especialidades y subespecialidades de la Cardiología “Pienso que el hombre tiene la obligación ineludible, en tanto hombre, de crear. Eso es el atributo esencial de todo ser que crece y que madura. Solo eso, además, procurar al hombre, el goce fáustico de la vida. Producir algo, crear algo, sea una idea, una obra, pero que sean fecundas, sin importar en qué grado, porque eso depende sólo de nuestra pequeñez. Hace poco afirmaba que nuestra obligación de intelectuales es ser una fuerza viva en el mundo que nos rodea, un átomo apenas, si se quiere, pero viva y vibrante y no simples espectadores, pasivos fríos, que sólo cuentan por lo que desmoralizan el

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medio”1esto quiere decir que la aportación literaria del autor cumple con esa obligación primordial de lograr que el lector obtenga estos conocimientos para su propio uso, goce y disfrute en sus faenas diarias obteniendo como resultado la implementación de un intelectualidad en el galeno integral que supere toda expectativa exitosa en el plano laboral y por ende en su individualidad, y es que cuando el médico actúa de manera eficaz y completa cumple con toda obligación jurídica que lo llevará siempre al éxito total en el campo de la medicina. El objeto de este libro es el estudio integral del Derecho Médico a través del acto médico, la responsabilidad médica, el error médico, la objeción de conciencia y los medios de defensa. Descripción y planteamiento del problema Desde el punto de vista del galeno: ¿Cómo puede el facultativo actuar frente al paciente y sus familiares? ¿Cómo actuar frente a un conflicto entre particulares, es decir paciente y familiares? ¿Quiénes son las autoridades que verifican el acto médico? ¿Qué hacer frente a los actos de autoridades que afectan su esfera jurídica y médica? ¿Qué es el Derecho Médico? ¿Qué es el acto médico? ¿Qué es el error médico? ¿Qué es la responsabilidad médico jurídica? ¿Qué es la objeción de conciencia? ¿Cuáles son los medios de defensa que tiene a su alcance? Desde el punto de vista doctrinario: El problema se centra básicamente en la relación entre particulares y con las autoridades y el desconocimiento total de las normas jurídicas aplicables al tipo de conflicto que se tiene. Límites del tema en los campos, médico y jurídico: El estudio de los tópicos está restringido a los ámbitos jurídicos y médicos.

ORTEGA GONZÁLEZ Manuel y otros. El Ejercicio de la Medicina Apegada al Derecho Médico. Editorial Themis, México. D.F. 2010, p. XIII.

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Objetivos y propósitos de la obra literaria 1. Revelar al lector la naturaleza jurídica de sus actos. 2. Dar a conocer al facultativo los elementos necesarios que regulan su actividad diaria en el ejercicio de la medicina. 3. Que el galeno conozca todas las herramientas necesarias para poder defenderse ante una responsabilidad médico legal. La justificación de la investigación se estima de gran utilidad práctica para el lector, ya que en ésta se da la solución para armonizar la norma jurídica y la libre práctica médica del galeno y en caso de alguna responsabilidad médico legal su eventual defensa jurídica utilizando los recursos que establecen las leyes aplicables para la protección de su persona, de su esfera jurídica y de su entorno médico. Esta obra no sólo se basa en hipótesis planteados por la doctrina jurídica, sino que está sustentado, principalmente por doctrina y la praxis jurídico médica por lo que se abordará la temática desde el punto de vista médico legal en donde se explicarán los derechos subjetivos y fundamentales del facultativo en medicina cual quiera que sea su rama de práctica. La presente obra consta de los siguientes tópicos a saber el estudio integral del Derecho Médico a través del acto médico, la responsabilidad médica, el error médico, la objeción de conciencia y los medios de defensa. El estado del arte respecto al Derecho Médico solo se puede encontrar en diversas normas legales, así como en los vastos criterios judiciales emitidos hacia el interior del Poder Judicial de la Federación; así mismo en la actualidad no se cuenta con variada bibliografía sino solo unos cuantos libros especializados sobre el tema, siendo esta obra un artífice en el ámbito académico como en la práctica diaria de la medicina. La metodología utilizada para esta obra es el método de investigación doctrinaria consistente en la sustentación mediante diversas obras literarias médico jurídicas aplicable al tópico en particular.

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Quisiera terminar la presente introducción manifestando al lector que en la actualidad existe poco material respecto de lo que engloba el Derecho Médico en el siglo XXI, por lo que esta investigación logra compaginar los criterios jurídicos y médicos dando como consecuencia un bagaje completo de conocimiento práctico y procesal que será de gran utilidad al facultativo de la medicina hoy en día.

Capítulo Primero

EL DERECHO MÉDICO 1.1. CONCEPTO DE DERECHO MÉDICO Para los médicos Fidel Herminio López López, Manuel Ortega González y Rubén Celestino Portillo Mijangos el Derecho Médico es “la rama autónoma del Derecho Público encargada de regular los actos de protección a la salud en sentido estricto, es decir, la salud pública, la atención médica y la asistencia social, según ha sido definida por el consenso iberoamericano (Declaración de Madrid, octubre de 2004. Dicha materia es una de las grandes vías para el desarrollo de la jurisprudencia técnica y la ciencia del derecho. En consecuencia, ha sido definida en dos grandes vías: I. Como la disciplina emergente que define las relaciones entre los usuarios o pacientes y los sistemas nacionales de salud y, fundamentalmente, entre aquellos y el médico o los profesionales junto con los principios que les sirven de fundamento. II. Como disciplina autónoma que tiene por objeto la regularización de la salud pública, la atención médica y la asistencia social”.2 Para el tratadista Ricardo de Lorenzo y Montero el Derecho Médico se puede definir como “los sujetos de la relación médicopaciente deben interactuar en un marco de respeto hacia ambas autonomías de la voluntad, entendiendo las diferencias que pudieran surgir entre ellas, acordando estrategias comunes ante la enfermedad y, en suma, construyendo consensos”.3 2

ORTEGA MANUEL González y otros, op. cit., p. 17. CASA MADRID Mata Octavio y otro, Medicina asertiva, acto médico y Derecho sanitario Editorial Alfil, México D.F. 2008. P. 21.

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Para la doctrina francesa representada por Savatier, Pequignot y Auby denominan a esta rama como el “estudio de las relaciones jurídicas nacidas del ejercicio de la medicina”4 Para el suscrito dichas definiciones si bien son acertadas lo cierto es que para un entendimiento practico del profesional médico no es la adecuada por lo que se propone la siguiente definición a saber es la rama del Derecho y la Medicina cuyas normas jurídico médicas se encargan de regular la actividad facultativa de los médicos con motivo de la praxis diaria con los particulares y con las autoridades así como sus consecuencias derivadas de las mismas a través de la existencia de la responsabilidad médico legal.

1.2. EL DERECHO MÉDICO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO Una vez definido el concepto del Derecho Médico ahora analizaremos su relación con el Derecho Administrativo. Partamos de la idea que tanto el Derecho Médico como el Derecho Administrativo son por ende Derecho Público; por cuanto hace al Derecho Administrativo podemos definir a esta como lo advierte el Doctor Alfonso Nava Negrete como “una rama del derecho público, cuyo objeto de estudio y regulación es la administración pública y las relaciones de ésta con los particulares”.5 En nuestro país, el Derecho Médico depende formalmente del Derecho Administrativo ya que este último para materializarse esta le compete a la Secretaría de Salud y la Comisión de Arbitraje Médico y los sujetos de ellos son el personal médico; pero por otro lado el Derecho Médico es una rama autónoma del Derecho Público que

CASA MADRID Mata Octavio, La atención médica y el Derecho Sanitario Editorial Alfil, 2° Ed., México D.F. 2005. P. XIII. NAVA NEGRETE Alfonso. Derecho Administrativo Mexicano. Ed. Fondo de Cultura Económica. México. D.F. Segunda Edición 2001. P. 12.

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tiene sus sujetos, objetos, fines y sus fuentes en virtud de ser una disciplina ius commune ya que su normatividad está desarrollada dando vida a un sistema jurídico completo destinado a regular una categoría especial de relaciones jurídicas, es decir que su génesis puede ser unilateral o bilateral pero siempre nacidas dentro del Estado en si a través de una ley especializada por materia como lo es la Ley General de Salud, misma que enmarca el actuar de los galenos en situaciones específicas, así pues, se demuestra plenamente que el Derecho Médico es independiente y autónomo de las demás ramas jurídicas, pero esto no significa que no pueda relacionarse con ellas, como lo es el Derecho Administrativo, Eclesiástico, Penal, Civil y Militar entre otras.

1.3. EL OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO MÉDICO El objeto del Derecho Médico es precisamente la relación tripartita entre el profesional médico con el paciente, sus familiares y la autoridad que se traducen en todas las situaciones de Derecho en materia de salud pública y atención médica.

1.4. FUENTES DEL DERECHO MÉDICO Una característica de que el Derecho Médico es autónoma respecto del Derecho Administrativo, son las fuentes que en esencia son dos los cuales son el Estado y la comunidad médica. En este sentido tenemos que las fuentes por su creación son las siguientes: • Por su creación: – Fuentes unilaterales: La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Tmx 256779), Ley General de Salud (Tmx 259632), así como su reglamento (Tmx 262812), Leyes Federales y estatales que tengan relación con la práctica diaria de la comunidad médica, Normas

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Oficiales Mexicanas, circulares, recomendaciones y criterios judiciales. – Fuentes internacionales: Tratados Internacionales y Acuerdos Internacionales. – Fuentes de acuerdos administrativos: Acuerdos que firma el Estado a través del Gobierno ya sea federal o estatal con la comunidad médica con motivo de regular las relaciones con el ente estatal así como los que tengan relación derivada de la praxis médica. • Por su jerarquía normativa. – Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (Tmx 256779) – Tratados y Acuerdos Internacionales. – Leyes Federales. – Leyes locales. – Acuerdos administrativos. – Circulares. – Recomendaciones. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Tmx 256779)6 como ley suprema establece que México es un Estado social de Derecho con base en la solidaridad, subsidiaridad y el buen común, esto es que para la protección de dichos factores el Estado se vale del estado de derecho a través del imperio de la norma para cumplir con el mandato constitucional; de ahí que podemos establecer la siguiente clasificación legal a saber: • Leyes de salud: La Ley General de Salud (Tmx 259632) a nivel federal y las leyes de salud estatales constituyen la regulación jurídica a los servicios médicos. 6

Legislación de Amparo, Editorial Sista, Ciudad de México, México 2018, pp. 95 y 101.