1_9788413133577 by Editorial Tirant Lo Blanch

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Eran unas reformas largamente esperadas y necesarias. Imprescindibles para un proceso penal que quisiera medir sus fuerzas -con garantías de éxito- con la delincuencia actual. Aunque, no nos engañemos, la contienda entre la ciberdelincuencia y su investigación sigue siendo desigual. A pesar de que el nuevo marco legal facilita la transformación digital del proceso penal instalándolo de lleno en el siglo XXI, la tarea interpretativa de los Tribunales sigue siendo esencial. Un tratamiento integral de las reformas procesales y penales referidas parecía necesario. Para ser realmente sólido debería incluir un estudio riguroso, tanto de la parte sustantiva como de la procesal, y apoyarse en las resoluciones judiciales producidas por la Jurisprudencia en estos primeros años.

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DELINCUENCIA INFORMÁTICA

ELOY VELASCO NÚÑEZ CAROLINA SANCHIS CRESPO

El 1 de julio de 2015 entró en vigor la revisión y actualización del Código Penal efectuada por la LO 1/2015 de 30 de marzo. El 13 de marzo de 2019 lo ha hecho la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modiﬁca la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. El 6 de diciembre de ese mismo año, vio también la luz la reforma de la instrucción penal llevada a cabo por la LO 13/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

Tipos delictivos e investigación Con jurisprudencia tras la reforma procesal y penal de 2015

Ese trabajo es el que aborda el libro que tiene en sus manos el amable lector.

DELINCUENCIA INFORMÁTICA

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ELOY VELASCO NÚÑEZ CAROLINA SANCHIS CRESPO

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DELINCUENCIA INFORMÁTICA Tipos delictivos e investigación Con jurisprudencia tras la reforma procesal y penal de 2015

ELOY VELASCO NÚÑEZ

Magistrado de la Audiencia Nacional

CAROLINA SANCHIS CRESPO Catedrática de Derecho Procesal Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Esta monografía ha sido realizada, en sus capítulos IV a IX autoría de la profesora Carolina Sanchis Crespo, en el marco del Proyecto DER 201563595-R titulado “Big data, cloud computing y otros nuevos retos jurídicos planteados por las tecnologías emergentes...”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. En la búsqueda y clasificación de la jurisprudencia correspondiente a los referidos capítulos, ha colaborado la doctoranda Nadia Paola Ávila Gonzales, abogada y profesora en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), a quien quiero hacer constar aquí mi gratitud.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-357-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

“Donde hay poca justicia es grave tener razón” Francisco de Quevedo y Villegas (1580-1645), escritor español

Índice Prólogo............................................................................................................ 15 Ignacio Díez-Picazo

Capítulo I TIPOS DELICTIVOS (Parte Primera) INTRODUCCIÓN........................................................................................... 21 1) Perfil del delincuente informático.................................................... 21 2) Delitos informáticos: tendencias........................................................ 24 3) Tipos delictivos en concreto.............................................................. 27 1) CIBERECONÓMICOS............................................................................. 27 A) Estafa (art. 248.2 CP).......................................................................... 28 B) Defraudación (art. 255 CP)................................................................ 41 C) Hurto de tiempo (art. 256 CP).......................................................... 45 D) Daños informáticos, denegación de servicio, virus informáticos (art. 264 CP)........................................................................................ 51 E) Contra la propiedad intelectual e industrial (art. 270 CP).............. 69 F) Espionaje informático (art. 278 CP).................................................. 100 G) Falsedades (art. 390 CP)..................................................................... 112 H) Blanqueo de capitales (art. 301 CP).................................................. 119 I) Difusión de datos económicos engañosos para alterar el precio de instrumento financiero o contrato de contado sobre materias primas (art. 284. 1.2º CP)................................................................... 128

Capítulo II TIPOS DELICTIVOS (Parte Segunda) 2) CIBERINTRUSIVOS (I)........................................................................... 131 A) Pornografía infantil (art. 189 CP)..................................................... 131 B) Abuso sexual (art. 183 bis CP)........................................................... 146 C) Child grooming (art. 183 ter CP)...................................................... 146 D) Art. 183 quáter CP.............................................................................. 162 E) Acoso. Stalking (art. 172 ter CP)....................................................... 162 F) Quebrantamiento de alejamiento (art. 468.3 CP)............................ 173 G) Descubrimiento y revelación de secretos. Hacking (arts. 189 y ss. CP)....................................................................................................... 176

Índice

Capítulo III TIPOS DELICTIVOS (Parte Tercera) 2) CIBERINTRUSIVOS (II).......................................................................... 209 H) Calumnias e injurias (arts. 205,208 CP)............................................ 209 I) Amenazas coacciones y extorsiones (art. 169/172/243 CP)........... 218 J) Infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos para su venta (arts. 417-423 CP)........................................................ 225 K) Suplantación y robo de la personalidad............................................ 225 L) Contra el orden público (arts. 559-560 CP)...................................... 226 M) Incitación al odio y a la violencia contra grupos/diferentes (art. 510 CP)................................................................................................ 234 3) CIBERTERRORISMO............................................................................... 238 A) Conductas de los arts. 573.2 y 573 bis CP.......................................... 238 B) Conductas del art. 575.2 CP............................................................... 239 C) Conductas del art. 578 CP.................................................................. 240 D) Conductas del art. 579 CP.................................................................. 251

Capítulo IV LA INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA (Parte Primera) INTRODUCCIÓN........................................................................................... 253 1) El advenimiento de la era digital....................................................... 253 2) El derecho al propio entorno virtual como derecho de nueva generación.............................................................................................. 260 3) Régimen jurídico de las medidas. Los principios rectores como eje axial................................................................................................ 269 A) Especialidad.................................................................................. 272 B) Idoneidad...................................................................................... 274 C) Excepcionalidad y necesidad....................................................... 276 D) Proporcionalidad.......................................................................... 280

Capítulo V LA INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA (Parte Segunda) 1) INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS......................................................................................... 291 A) Concepto de interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas........................................................................................... 291 B) Delitos que permiten la interceptación............................................. 302 C) Límites de la investigación previa para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad.................................. 305

Índice

D) Procedimiento ordinario.................................................................... 310 a) Solicitud de autorización judicial. Especial referencia a los indicios de criminalidad: el valor de las interceptaciones previas y la confidencia............................................................................. 311 b) Resolución judicial....................................................................... 330 c) Control judicial en la ejecución de la medida............................ 340 a’) Secreto.................................................................................... 341 b’) Deber de colaboración.......................................................... 342 c’) Grabaciones seleccionadas y grabaciones íntegras. Audición por el juez...................................................................... 344 d’) Prórroga................................................................................. 347 e’) Integridad del sistema Sitel y cadena de custodia............... 350 f’) Fiabilidad de los mensajes de Whatsapp aportados voluntariamente por la parte......................................................... 352 g’) Cese de la medida.................................................................. 354 h’) Acceso de las partes y de terceros no afectados por la causa penal a las grabaciones..................................................... 355 i’) Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales......................... 358 j’) Destrucción de registros....................................................... 364 E) Procedimiento extraordinario: el caso de urgencia......................... 369

Capítulo VI LA INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA (Parte Tercera) 2) REGISTRO DE DISPOSITIVOS DE ALMACENAMIENTO MASIVO DE INFORMACIÓN................................................................................. 377 A) Concepto de registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información. Su ubicación física.................................................. 377 B) Procedimiento ordinario.................................................................... 380 a) Solicitud de autorización judicial................................................ 380 b) Resolución judicial....................................................................... 385 c) Control judicial en la ejecución de la medida............................ 390 a’) Secreto.................................................................................... 392 b’) Intervención del Letrado de la Administración de Justicia, del investigado, del abogado defensor, del perito y de otros terceros......................................................................... 393 c’) Deber de colaboración.......................................................... 397 d’) Incautación de los dispositivos. Copias y cadena de custodia........................................................................................... 400 e’) Ampliación del registro inicialmente autorizado................ 403 f’) Agotamiento de la medida.................................................... 405

Índice

g’) Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales......................... 406 h’) Destrucción de registros....................................................... 407 C) Procedimiento extraordinario........................................................... 408 a) En caso de consentimiento del afectado..................................... 408 b) En caso de ocupación del dispositivo por un tercero................ 418 c) En caso de urgencia...................................................................... 419

Capítulo VII LA INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA (Parte Cuarta) 3) CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS.... 429 A) Concepto de captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos.............................. 429 B) Exclusión de la norma: grabaciones entre particulares y grabaciones subrepticias propiciadas por la policía....................................... 436 C) Presupuestos que permiten la grabación de comunicaciones orales......................................................................................................... 441 D) Procedimiento.................................................................................... 445 a) Solicitud de autorización judicial................................................ 446 b) Resolución judicial....................................................................... 449 c) Control judicial en la ejecución de la medida............................ 456 a’) Grabaciones íntegras y grabaciones seleccionadas. Audición por el juez...................................................................... 457 b’) Cese de la medida.................................................................. 458 c’) Acceso de las partes y de terceros no afectados por la causa penal a las grabaciones..................................................... 459 d’) Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales......................... 461 e’) Destrucción de registros....................................................... 462 4) UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS TÉCNICOS DE CAPTACIÓN DE LA IMAGEN, DE SEGUIMIENTO Y DE LOCALIZACIÓN................... 462 A) Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen...... 463 B) Utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y de localización...................................................................................................... 469 a) Procedimiento ordinario............................................................. 473 a’) Solicitud de autorización judicial......................................... 474 b’) Resolución judicial................................................................ 478 c’) Control judicial en la ejecución de la medida..................... 481 a’’) Duración de la medida.................................................. 482 b’’) Custodia de la información obtenida........................... 483 b) Procedimiento extraordinario..................................................... 484

Índice

Capítulo VIII LA INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA (Parte Quinta) 5) REGISTROS REMOTOS SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS............ 491 A) Concepto de registros remotos sobre equipos informáticos............ 493 B) Delitos que permiten el registro........................................................ 502 C) Procedimiento.................................................................................... 503 a) Solicitud de autorización judicial................................................ 504 b) Resolución judicial....................................................................... 505 c) Control judicial en la ejecución de la medida............................ 509 a’) Duración................................................................................ 510 b’) Ampliación del registro inicialmente autorizado................ 512 c’) Deber de colaboración.......................................................... 513 6) EL AGENTE ENCUBIERTO INFORMÁTICO....................................... 515 A) Concepto de agente encubierto informático.................................... 516 B) Delitos que permiten la autorización de la medida......................... 521 C) Procedimiento.................................................................................... 524 7) LA ORDEN ANTICIPADA DE CONSERVACIÓN DE DATOS.............. 527

Capítulo IX LAS CIRCULARES DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO de 6 de marzo de 2019 (Parte Sexta) 8) OBSERVACIONES A LAS CIRCULARES DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO de 6 de marzo de 2019............................................ 535 A) Introducción....................................................................................... 535 B) Circular 1/2019, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal........................................................ 536 a) La legitimación............................................................................. 536 b) La audiencia al Ministerio Fiscal................................................. 537 c) Las medidas de aseguramiento.................................................... 538 C) Circular 2/2019, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas............................................................................... 540 a) Las diferencias entre comunicaciones telefónicas y telemáticas.................................................................................................. 540 b) La aplicabilidad de la medida a los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o similares................................... 541 c) El control de la medida................................................................ 543 D) Circular 3/2019, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos.............. 544 a) Los presupuestos........................................................................... 544 b) El control de la medida................................................................ 546

Índice

E) Circular 4/2019, sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización.................... 547 a) Principios rectores........................................................................ 548 b) Adopción policial de la medida en casos de urgencia............... 549 F) Circular 5/2019, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos...................................................................................................... 550 a) Inexistencia de listado de delitos................................................. 551 b) Cadena de custodia...................................................................... 552 c) Sistemas de acceso........................................................................ 554 d) Contenido de la resolución judicial............................................ 554

CIRCULARES DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO............... 557 1) Circular 1/2019, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal........................................................ 559 2) Circular 2/2019,sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas............................................................................... 621 3) Circular 3/2019 sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos.............. 679 4) Circular 4/2019, sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización.................... 711 5) Circular 5/2019, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos......................................................................................... 753 Bibliografía...................................................................................................... 829

Prólogo El prólogo es uno de los géneros más abierto y flexible. Tiene pocas reglas. Es también uno de los más prescindibles. Salvo cuando se escribe por puro compromiso —y no es en absoluto el caso— parece concebido más para solaz y disfrute del prologuista que otra cosa. Puede a veces agradar al prologado. Y rara vez cumple las expectativas (razonables) de los lectores. Con estas premisas, lo primero que diré es que este libro es el resultado de la colaboración de dos magníficos juristas que se complementan a la perfección. Ignora el prologuista el porqué de esta feliz ocasión. Pero feliz es la ocasión y magnífico el resultado del trabajo conjunto de una excelente procesalista académica, Carolina Sanchis Crespo, que a su vasta formación procesal y jurídica en general suma un profundo conocimiento de la realidad y de los problemas de la justicia española; y de un excelente magistrado, Eloy Velasco Núñez, que a su vasta experiencia en la justicia penal une un profundo conocimiento de sus bases teóricas. Dos autores rigurosamente completos y complementarios en su formación y dedicaciones. También completo y complementario es el tratamiento que el lector encontrará en este libro de los problemas que plantea la ya no recién nacida, pero reciente al fin y al cabo, delincuencia informática. Completo y complementario es el tratamiento —integral, cabe decir— porque la primera parte del libro, de la que es autor Eloy Velasco, analiza la parte sustantiva, esto es, los diversos tipos penales “informáticos” (capítulos I al III); y la segunda parte, de la que es autora Carolina Sanchis, se dedica a la parte procesal, esto es, a la investigación de estos tipos delictivos (capítulos IV al VIII). Y habría que empezar por decir que esta comunión de visión sustantiva y procesal de una misma realidad delictiva debería empezar a producirse con más frecuencia. Una cosa es que Derecho penal y Derecho procesal penal constituyan ramas distintas del ordenamiento jurídico y disciplinas de estudio jurídico diferentes, y otra que se vayan convirtiendo en lo que siempre

IGNACIO DÍEZ-PICAZO

decimos que no son: una suerte de compartimentos estancos. Lo sustantivo y lo procesal son sin duda realidades distintas, pero no se entienden la una sin la otra. En el ámbito penal esa imbricación es aún mayor, porque dado el principio de necesidad que informa al proceso penal, esto es, la garantía jurisdiccional en la aplicación del Derecho penal sustantivo, no se entiende el delito y la pena sin el proceso penal y viceversa. Cultivar una rama sin conocer bien la otra conlleva el riesgo de construir castillos endebles. De ahí que haya que felicitarse de esta colaboración en el tratamiento conjunto como el que en este libro se lleva a cabo. Baste añadir sobre este aspecto que el libro no es la típica iniciativa veloz al hilo de una reforma legal. Los autores se han dado tiempo para el estudio y la redacción de este tratamiento integral de la reforma de 2015, lo que les ha permitido recoger ya la primera jurisprudencia habida y contrastar con ella sus posiciones y argumentos. La parte primera de Eloy Velasco sobre los “tipos delictivos” constituye un análisis exhaustivo. Sigue el autor la estructura de estudio propuesta por Ulrich Sieber, reconocido maestro en la materia: delitos cibereconómicos, delitos ciberintrusivos y delitos de ciberterrorismo. La parte segunda de Carolina Sanchis sobre la “investigación tecnológica”, en vez de estructurarse según el orden legal, ordena las medidas de investigación tecnológica por su relevancia, medida tanto por lo exhaustivo de la regulación como por la frecuencia práctica a la luz del número de resoluciones producidas. El tratamiento se completa con una referencia al agente encubierto informático y a la orden de conservación de datos del artículo 588 octies Lecrim. El tratamiento es igualmente exhaustivo. No voy en este prólogo a hacer una recensión ni mucho menos a hacer comentarios o acotaciones a los análisis hechos en el libro. El lector quedará gratamente sorprendido de tener en las manos casi un tratado sobre el Derecho positivo español sustantivo y procesal sobre delincuencia informática. A la postre a los juristas que nos adentramos en la senda del estudio y la publicación se nos pide que ayudemos a resolver problemas. Este libro en esa meta es sobresaliente. A quienes, como yo, somos más bien ignorantes en

PRÓLOGO

materia informática y en materia de delincuencia y de investigación informáticas, este libro nos abre muchas nuevas perspectivas y nos hace aprender desde lo más básico a cuestiones sofisticadas. Valgan algunas muy breves reflexiones generales más para que este prescindible solaz del prologuista pueda darse por terminado. La doctrina procesalista suele abundar en el llamado carácter artificial y técnico de las normas procesales. Con ello se pone el acento en que, a diferencia de otros sectores del ordenamiento en que las realidades preceden a las regulaciones, que con frecuencia no son sino la decantación de prácticas y realidades, la norma procesal ha de ser elaborada, ha de ser, si vale el término, fabricada. El proceso no surge en la realidad cotidiana para ser luego regulado. El proceso ha de ser creado, inventado (en el mejor sentido de la palabra). El proceso es artificio, es construcción. El legislador puede tener ante sí elementos variados donde elegir, como un chef lo tiene para ir creando recetas. Pero ha de optar. Y la opción no es meramente técnica. Encierra, hasta en los aspectos más menudos, opciones de política jurídica. Dicho esto, la instrucción penal es a la vez la más y la menos artificial de las actividades procesales. La más, porque requiere dosis de gran lutier para que el instrumento resultante goce de finura. La menos, porque a la regulación de la investigación penal sí preceden técnicas, modos e instrumentos. De modo que regular la investigación penal es siempre y por la naturaleza de las cosas una tarea de definición, esto es, de poner límites. Si esto es así en cualquier caso, la dificultad se retuerce sobre sí misma cuando se trata de realidades nuevas en el plano tecnológico. Nuevos son los medios y los paisajes delictivos y nuevos los instrumentos para investigarlos. Son nuevas las realidades delictivas y nuevas son las herramientas tecnológicas de la autoridad de persecución penal. No lo son, o desde luego no tanto, las herramientas estrictamente jurídicas. Las realidades subyacentes se complican sobremanera. Las herramientas técnicas se sofistican. El arsenal de “utensilios” jurídicos no diré que permanece intacto, pero el clásico parece suficiente,

IGNACIO DÍEZ-PICAZO

rectamente entendido, para hacer frente a la nueva realidad. Me refiero al arsenal estrictamente jurídico. Al que conforma el patrimonio de siglos de cultura jurídica: el conceptual, el sistemático, el argumentativo. El que hace que una determinada solución a un problema jurídico pueda ser justamente calificada de solución jurídica y no de mero voluntarismo o de postulado ético o político. Este libro es buena prueba de ello. La reforma de 2015 colmó un grave déficit en la regulación sustantiva de la delincuencia informática y en la regulación procesal de la investigación tecnológica. Quisiera llamar la atención del lector sobre la mutación que en la tarea de los juristas se da cuando se producen estos cambios. Pasar del déficit de regulación a la regulación exhaustiva es un curioso fenómeno. El déficit induce a la creación. La abundancia, a la interpretación. La ausencia en el plano procesal de regulaciones de las medidas de investigación producía el riesgo de considerar admisibles cualesquiera medidas adoptadas que cumplieran con los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad. Se producía un salto de la norma constitucional a la aplicación judicial, sin interpositio legislatoris. La intermediación de la ley implica la adopción de esas opciones técnicas (y político-jurídicas) que antes apuntaba. Y reconduce al jurista, en cualquiera de sus roles, a la noble y humilde tarea de la exégesis. A poner sobre la mesa esas herramientas de argumentación en la solución de los problemas cuyo recto uso nos distingue de los cultivadores de otras ramas del saber, como, por ejemplo, la ética o la filosofía política; o de otros quehaceres, como la política. Las que hacen que el Derecho, como saber humano, no sea a la postre sino un peculiar modo de razonamiento para la justa solución de problemas. No sé si ese modo de razonamiento es científico o no, pero con los años he descubierto que si me cautivó —debería decir que me enamoró— desde que empecé a estudiarlo, es porque supone un reto intelectual de primera magnitud y porque constituye una de las grandes conquistas de la civilización. Quizás lo primero explica lo segundo. O puede que sea al revés. En todo caso, cualquier intento sobresaliente —como

PRÓLOGO

este libro— de perseverar en el estudio serio y riguroso nos pone un poco más lejos de perder lo conquistado. Espero que si el lector tiene en cuenta estas mínimas reflexiones a la hora de la lectura de esta obra, aparte de descubrir una obra modélica, disfrutar y aprender, como a mí me ha pasado, se solace, como yo también he hecho, en la reflexión acerca de qué cambia y qué permanece en la persecución de las conductas delictivas. Madrid, enero de 2019

IGNACIO DÍEZ-PICAZO

Capítulo I

TIPOS DELICTIVOS (Parte Primera) INTRODUCCIÓN 1) Perfil del delincuente informático Aunque no sea muy científico, aproximarse a conocer los rasgos sociológicos de quienes cometen delitos informáticos ayuda en la investigación de los mismos, pues aunque en cada caso concreto debe probarse la autoría, porque, como se suele decir, cada caso es un mundo, las pautas repetitivas de algunos de sus causantes, muchas veces son la guía para empezar a ver por dónde buscarlos. Es evidente que las técnicas informáticas han venido desarrollándose en los últimos 40 años, razón por la que la edad se constituye en uno de los primeros aspectos que nos arrojan luz sobre quiénes delinquen y quiénes no, o quienes lo hacen más, a través de Internet. Normalmente la gente de mayor edad, más deshabituada a las nuevas tecnologías, que han tenido que aprender expresamente y sobre cuyo continuo cambio y modificación muchos han desistido de actualizarse, se convierten en menos sospechosos de cometer delitos tecnológicos que los integrantes de las nuevas generaciones de gente joven, muchos de ellos nativos digitales, que prácticamente han nacido con ellas y además de ser grandes usuarios cotidianos de las mismas, no usan otro lenguaje (apenas grafían, porque lo que hacen es teclear), de modo que al delinquir usan el lenguaje y los medios a que están más habituados, y, no cabe duda, entre ellos, destacan la informática, Internet y las redes sociales. Con ser, por tanto, los menores de 40 años de edad los más proclives a delinquir mediante el uso de las nuevas tecnologías, expresamente destacan, entre ellos, los menores de edad —para mal y para bien, como autores y como víctimas—, y singularmente, los muy jóvenes, habituados a la informática como modo de

ELOY VELASCO NÚÑEZ

expresión y comunicación, y con menos trabas formativas para, desde ella, acceder a lo que desean, muchas veces por medios no lícitos. Junto con la juventud, también a veces destaca el delincuente solitario que usa la informática para causar daños o deterioros en personas de las que se quiere vengar, normalmente por móviles sentimentales o por haber sido despedido de alguna empresa —en alguna de las cuales, normalmente, habrá trabajado prestando servicios informáticos—. Otras ocasiones el autor del delito informático acude a la informática porque le proporciona herramientas —buscadores, bases de datos...— e información, que en otros lugares y artesanalmente tardaría mucho en lograr. Se trata de delincuentes con prisa vinculados normalmente al robo inconsentido de datos, a la vulneración de los derechos de propiedad intelectual, etc., gente sin paciencia que quiere resultados, y los quiere ya. Pero junto con estas menores contravenciones individuales, y ya muy lejos de los hackers del comienzo de los tiempos informáticos que, sin que nadie se lo solicitara, accedían a sistemas informáticos estratégicos y de seguridad —la NASA, la Administración Pública, el Ejército, la Policía...—, para demostrarnos —¡vaya obviedad!—, que tenían fallos de seguridad, el perfil de atacante informático actual más nocivo es el del “depredador informático” que sin empatía alguna por su víctima —todo lo contrario de aquellos románticos traviesos de los tiempos iniciales— lo mismo rastrean la red en busca de víctimas sexuales desamparadas que de agraviados por temas económicos sobre las que desarrollan masivos programas de ataque, en unos casos para acceder al sexo de otros, singularmente de menores, y siempre gratis, y muchas veces clandestinamente, en otros a su patrimonio y activos económicos y... en otras, en fin, para tratar de hacer destrucciones masivas o simplemente informarse de objetivos en ataques ideológicos que desembocan en terrorismo. A veces estos llaneros solitarios de la informática se alquilan a grandes organizaciones criminales. En otras ocasiones, simple-