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LA MANADA Un antes y un después en la regulación de los delitos sexuales en España

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA MANADA Un antes y un después en la regulación de los delitos sexuales en España

Patricia Faraldo Cabana María Acale Sánchez (Directoras) Silvia Rodríguez López María Ángeles Fuentes Loureiro (Coordinadoras)

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Proyecto de Investigación “Política criminal y reforma penal en una sociedad en transformación” (DER2017-82390-R), financiado por el Programa Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación orientada a los Retos de la Sociedad del Ministerio de Economía y Competitividad. Subvención del programa Prometeo para grupos de investigación de excelencia “Claves de la Justicia civil y penal en la sociedad del miedo: Feminización, Inteligencia Artificial, Supranacionalidad, Eficiencia y «Securitization»” (PROMETEO/2018/111), de la Generalitat Valenciana.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-006-4 MAQUETA: Innovatext

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Índice I. PRESENTACIÓN, María Acale Sánchez y Patricia Faraldo Cabana.......................................................................................... 11 I.

¿POR QUÉ UN LIBRO SOBRE LOS DELITOS SEXUALES Y LA SENTENCIA DE LA MANADA?..................................... 11 II. LOS HECHOS Y SU CALIFICACIÓN JURÍDICA EN LA SENTENCIA DEL CASO DE LA MANADA........................... 13 III. LAS RAZONES DEL DESCONTENTO FEMINISTA............ 25 IV. HACIA UNA NUEVA REGULACIÓN DE LOS DELITOS SEXUALES............................................................................... 26

II. EVOLUCIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN EN LOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES. VALORACIONES DOCTRINALES, Patricia Faraldo Cabana.................................... 31 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 31 II. LA LEGISLACIÓN DECIMONÓNICA Y DE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX.......................................................... 32 III. EL CÓDIGO PENAL DE 1944 Y LA REFORMA DE 1989..... 45 IV. EL CÓDIGO PENAL DE 1995 Y SUS REFORMAS................ 53 V. CONCLUSIONES.................................................................... 60 VI. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 65

III. TRATAMIENTO PENAL DE LA VIOLENCIA SEXUAL, LA FORMA MÁS PRIMARIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO, María Acale Sánchez...................................................................... 71 I.

LA NEGACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL DE LAS MUJERES........................................................................................ 71 II. LA VIOLENCIA SEXUAL EN LA LEY ORGÁNICA 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO.......... 76 III. LAS AGRESIONES SEXUALES EN EL CÓDIGO PENAL.... 80 1. Acercamiento.................................................................... 80 2. La determinación de la pena en los delitos contra la libertad sexual................................................................... 85 IV. LA SENSIBILIZACIÓN COMO MECANISMO DE PREVENCIÓN GENERAL DE LA VIOLENCIA SEXUAL................... 90 1. Legal.................................................................................. 90

Índice 2. Judicial............................................................................... 93 3. Social.................................................................................. 98 V. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 100

IV. AGRESIÓN Y ABUSO SEXUAL: VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN vs. CONSENTIMIENTO VICIADO, María Luisa Cuerda Arnau............................................................................. 103 I. II.

EL DISCURSO PÚBLICO Y LAS MUJERES.......................... 103 EL CONCEPTO DE VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN EL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL Y EL PAPEL DEL CONSENTIMIENTO EN EL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CON PREVALIMIENTO.......................................................... 109 1. Consideraciones previas. Planteamiento......................... 109 2. La violencia e intimidación en el tipo de agresión sexual.. 111 a) La “moderna” concepción sobre la violencia o intimidación y su verdadero alcance ante los casos difíciles....................................................................... 111 b) La tesis que se sostiene.............................................. 114 c) Recapitulación y apoyo jurisprudencial................... 119 3. La ausencia de violencia/ intimidación y el consentimiento (viciado) como elementos negativo y positivo del tipo de abusos con prevalimiento.............................. 124 III. CONCLUSIONES.................................................................... 129 IV. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 131

V. LA INTIMIDACIÓN EN LOS DELITOS SEXUALES: ENTRE LAS AGRESIONES Y LOS ABUSOS SEXUALES, Eduardo Ramon Ribas................................................................................ 133 I.

REGULACIÓN LEGAL DE LAS AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES: LA IMPORTANCIA DE LA VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN COMO ELEMENTO DE DISTINCIÓN Y SUS CONSECUENCIAS.......................................................... 133 II. ABUSOS SEXUALES VIOLENTOS O INTIMIDATORIOS.. 138 III. LA INTIMIDACIÓN Y SUS GRADOS..................................... 147 IV. LA DETERMINACIÓN DE LA GRAVEDAD DE LA INTIMIDACIÓN................................................................................... 152 V. LA DESAPARICIÓN DE LA DISTINCIÓN ENTRE AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES............................................. 165 VI. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 168

Índice

VI. EL DELITO DE VIOLACIÓN: PROBLEMAS QUE PLANTEA SU VIGENTE REDACCIÓN, Rosario de Vicente Martínez.. 171 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 171 II. EL DELITO DE VIOLACIÓN: ALGUNAS PREGUNTAS QUE PLANTEA SU ACTUAL REDACCIÓN.......................... 178 1. ¿Cuál es o debería ser el concepto legal de “violación”?...... 178 2. Violencia / intimidación / ausencia de consentimiento: ¿Distinto o idéntico reproche penal para los diferentes medios comisivos?....................................................... 183 3. Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal / introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal: ¿Distinto o idéntico reproche penal para las diferentes conductas típicas?............................................... 194 III. PROBLEMAS DE URGENTE SOLUCIÓN............................ 203 1. Desde el Derecho penal sustantivo: el concepto legal de violación............................................................................ 204 2. Desde el Derecho Procesal penal: la valoración de la prueba................................................................................ 206 3. La imprescindible formación y la imperiosa necesidad de juzgar con perspectiva de género............................... 209 IV. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 214

VII. REFLEXIONES EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA CONTINUIDAD DELICTIVA EN EL CASO DE LA MANADA, Viviana Caruso Fontán..................................................... 217 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 217 II. LA REGULACIÓN DEL DELITO CONTINUADO EN EL CÓDIGO PENAL VIGENTE................................................... 218 III. PARTICULARIDADES REFERIDAS A LA APLICACIÓN DEL DELITO CONTINUADO EN CASOS DE ABUSOS SEXUALES.................................................................................... 224 IV. LA CONTINUIDAD DELICTIVA EN EL DELITO DE AGRESIONES SEXUALES...................................................... 226 1. Supuestos de realización iterativa del tipo por parte del mismo sujeto..................................................................... 226 2. La repetición de la conducta por parte de distintos sujetos. 232 V. LA CONTINUIDAD DELICTIVA EN EL CASO DE LA MANADA........................................................................................ 237 1. Los hechos......................................................................... 237 2. Los argumentos del Tribunal........................................... 238 3. Juicio crítico...................................................................... 239 VI. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 244

Índice

VIII. LA SENTENCIA DE LA MANADA Y LA REFORMA DE LOS DELITOS DE AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES EN ESPAÑA, Patricia Faraldo Cabana y Eduardo Ramon Ribas.. 247 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 247 II. LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN ESPAÑA..................................................... 252 III. “NO ES ABUSO, ES VIOLACIÓN”: ¿AGRESIÓN O ABUSO SEXUAL EN EL CASO DE LA MANADA?............................. 259 IV. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA DISTINCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL CASO DE LA MANADA........................................................................................ 275 V. HACIA UNA NUEVA REGULACIÓN DE LAS AGRESIONES SEXUALES....................................................................... 288 VI. CONCLUSIONES.................................................................... 294 VII. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 295

IX. VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA EN LOS DELITOS SEXUALES. CONSENTIMIENTO Y ENJUICIAMIENTO A LA VÍCTIMA. CON ESPECIAL REFERENCIA AL CASO DE “LA MANADA”, María Pilar Marco Francia................................ 297 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 297 II. ALGUNOS DATOS ESTADÍSTICOS RESPECTO A LOS DELITOS SEXUALES.............................................................. 300 III. LA VIOLENCIA SEXUAL COMO FORMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO. LA VÍCTIMA Y EL PROCESO DE VICTIMIZACIÓN.................................................................................... 306 1. La violencia sexual como forma de violencia de género...... 306 2. La víctima.......................................................................... 309 3. El proceso de victimización.............................................. 310 4. La victimización secundaria en los delitos sexuales....... 312 a) Las características individuales de la víctima........... 314 b) Circunstancias relativas a la agresión....................... 316 c) El paso por el sistema judicial................................... 316 d) El resultado la sentencia. ¿Se siente la víctima satisfecha con el resultado del proceso judicial?.................. 320 e) La ejecución de la sentencia..................................... 320 f) La repercusión mediática del caso........................... 321 IV. CONSENTIMIENTO Y ENJUICIAMIENTO A LA VÍCTIMA.... 322 V. A MODO DE CONCLUSIÓN................................................. 324 VI. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 328

I. PRESENTACIÓN María Acale Sánchez Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Cádiz

Patricia Faraldo Cabana Catedrática de Derecho Penal, Universidade da Coruña Adjunct Professor, Queensland University of Technology, Australia

SUMARIO: I. ¿POR QUÉ UN LIBRO SOBRE LOS DELITOS SEXUALES Y LA SENTENCIA DE LA MANADA? II. LOS HECHOS Y SU CALIFICACIÓN JURÍDICA EN LA SENTENCIA DE LA MANADA III. LAS RAZONES DEL DESCONTENTO FEMINISTA IV. HACIA UNA NUEVA REGULACIÓN DE LOS DELITOS SEXUALES.

I. ¿POR QUÉ UN LIBRO SOBRE LOS DELITOS SEXUALES Y LA SENTENCIA DE LA MANADA? La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, 38/2018, de 20 de marzo, castiga a cinco hombres jóvenes sevillanos por su participación en los hechos que tuvieron lugar la noche del 7 de julio de 2016 a las penas de 9 años de prisión y 15 de alejamiento de la víctima y a la medida de seguridad post-penitenciaria de 5 años de libertad vigilada, como autores de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento (arts. 181.3 y 4 y 74 del Código Penal, en adelante CP); uno de los condenados, guardia civil cuando se produjeron los hechos, también es condenado como autor de un delito leve de hurto (art. 234.2 CP) a la pena de multa de 2 meses a razón de 15 euros diarios. De

María Acale Sánchez y Patricia Faraldo Cabana

esta forma, la sentencia rechaza calificar los hechos como agresiones sexuales (art. 179 y 180.2 CP), atentado contra la intimidad (art. 197.1 y 5 CP) –por problemas procesales– y robo con intimidación (art. 242.1 CP), como pedían las acusaciones y el Ministerio fiscal, lo que les hacía elevar sus peticiones de pena a más del doble de la impuesta, al declarar que no existió violencia, ni intimidación y sí un consentimiento obtenido con prevalimiento. Entonces la celebración del juicio oral a puerta cerrada impidió que trascendieran con detalle unos hechos que fueron conocidos a partir de la lectura de la sentencia, generando la indignación que han mostrado miles de mujeres y hombres que se lanzaron a las calles a manifestarla y a transmitir un mensaje de apoyo sororo a la víctima: hermana, yo sí te creo. Las muestras de apoyo a la víctima y de incomprensión respecto de la actuación judicial se han reiterado cuando la Audiencia Provincial de Navarra ha ordenado la puesta en libertad provisional de los 5 condenados hasta que se resuelva su apelación en su Auto de 21 de junio. Los razonamientos de la sentencia y del voto particular que la acompaña, la magnitud de la protesta popular, inspirada por los movimientos feministas, y la reacción de dos gobiernos anunciando una próxima reforma de los delitos sexuales justifican la publicación de una obra como esta, que tiene tres objetivos claros. Por un lado, exponer la situación actual de los delitos sexuales en nuestro país1, sin olvidar la historia legislativa que nos ha llevado a 1

Al respecto, vid. CUERDA ARNAU, M. L., “Agresión y abuso sexual: violencia o intimidación vs. consentimiento viciado”; RAMON RIBAS; E., “La intimidación en los delitos sexuales: entre las agresiones y los abusos sexuales”; DE VICENTE MARTÍNEZ, R., “El delito de violación: problemas que plantea su vigente redacción”; CARUSO FONTÁN, V., “Reflexiones en torno a la aplicación de la continuidad delictiva en el caso de la Manada”.

Presentación

ella2. En segundo lugar, recoger los defectos de la regulación actual, evidenciados en la aplicación práctica de los delitos de agresiones y abusos sexuales3, y de manera muy especial en la sentencia del caso de la Manada4. En tercer lugar, apuntar a cuál podría ser la orientación de una nueva redacción de los delitos sexuales con víctimas adultas, en la línea marcada por la normativa internacional en la materia5. Y es que, como veremos, el tratamiento judicial del caso que da título a esta obra aglutina buena parte de los aspectos más criticados en la aplicación jurisprudencial de los delitos contra la libertad sexual cometidos contra víctimas adultas.

II. LOS HECHOS Y SU CALIFICACIÓN JURÍDICA EN LA SENTENCIA DEL CASO DE LA MANADA Como se avanzaba en el apartado anterior, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, 38/2018, de 20 de marzo, es condenatoria. Tiene, eso sí, un voto particular en el que se absuelve a los acusados de todos los delitos imputados, con la excepción del delito de hurto leve al entonces guardia civil. El magistrado discrepante comienza su argumentación coincidiendo con uno de los abogados defensores que en su primera intervención denunció 2

FARALDO CABANA, P., “Evolución del delito de violación en los códigos penales españoles. Valoraciones doctrinales”. FARALDO CABANA, P./ RAMON RIBAS, E., “La sentencia de la Manada y la reforma de los delitos de agresiones y abusos sexuales en España” y ACALE SÁNCHEZ, M., “Tratamiento penal de la violencia sexual, la forma más primaria de violencia de género”. MARCO FRANCIA, M. P., “Victimización secundaria en los delitos sexuales. Consentimiento y enjuiciamiento a la víctima. Con especial referencia al caso de la Manada”, y restantes trabajos de esta obra. En esta presentación.

María Acale Sánchez y Patricia Faraldo Cabana

ante el tribunal el juicio paralelo que ya habían sufrido los acusados en la prensa, por unos hechos que se daban por probados solos, por los que sin ningún género de dudas habían sido ya condenados. Ese mismo letrado, en su alegato final, vino a afirmar que la sociedad es la responsable de que existan hombres como los entonces acusados; en concreto, la frase que queremos subrayar es esta: “no son modelo de nada, incluso pueden ser verdaderos imbéciles, con comportamientos en sus mensajes patanes y primarios, interesados por el fútbol, la pertenencia al grupo y mantener relaciones sexuales con muchas mujeres. Pero también son buenos hijos”6. Frente a este tipo de argumentos parece que no hay Derecho Penal que valga porque no se puede castigar lo inevitable e irremediable. No obstante, desmontar el mito del hombre torpe pasa por reconocer la existencia en una parte de nuestra sociedad de una especie de machismo medular que todo lo desenfoca, lo tergiversa e impide valorar en su completa intensidad la gravedad de estos hechos que ni son triviales, ni son “normales”. En efecto, en contra de las afirmaciones de magistrado y letrado, más bien parece que el único juicio paralelo que ha existido en este caso ha sido el orquestado desde sus planteamientos para sentar a la víctima en el banquillo de los acusados, obligada a la demostración heroica de su inocencia, su vida de recogimiento, amén de dejar constancia de los estereotipos patriarcales que exigen a las víctimas de los delitos sexuales una consternación proporcional a la “mancilla” de su honra. Las pruebas para corroborar estos elementos de cargo sobre la vida disoluta de la víctima y presentarla como una mujer joven, libertina, con un apetito sexual feroz, recriminando su forma de ser, sus opiniones en las redes socia6

Vid. El País de 30 de noviembre de 2017.

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les, su vida antes y después de la supuesta agresión, parecen no tener límites. La víctima llega incluso a ser perseguida por un detective privado mercenario que buscaba salvar el honor de sus clientes (rozando ampliamente la Sala –al admitir dichas pruebas– los límites que establece el Estatuto de la Víctima en el art. 25.2 letra c). A ello ha de unirse las licencias que se toma el magistrado disidente, al realizar una serie de juicios de valor y de apreciaciones personales en virtud de los cuales demuestra rigor con la mujer y comprensión con los cinco hombres, a los que considera por igual partícipes en “una desinhibida relación sexual, mantenida entre cinco varones y una mujer, en un entorno sórdido, cutre e inhóspito y en la que ninguno de ellos (tampoco la mujer) muestra el más mínimo signo de pudor, ni ante la exhibición de su cuerpo o sus genitales, ni ante los movimientos, posturas y actitudes que van adoptando” (p. 244). El simple hecho de que el magistrado discrepante focalice en todo momento el comportamiento de la víctima (amparándose en el hecho de que al haber solicitado una indemnización de 250.000 euros, debe tener una suerte de currículo vital inmaculado) está poniendo de manifiesto que quien está siendo acusada es ella con base en un Código victimario y patriarcal que le exige respeto hacia su ideal de justicia. En definitiva, estamos en presencia de la forma violencia de género más primaria: el discurso masculino en torno al uso del cuerpo de las mujeres como objetos de placer ajeno. Si se deja ahora a un lado el voto particular y se centra la atención en la sentencia mayoritaria, tampoco se pueden compartir ni los hechos dados por probados, ni su calificación jurídica, contaminados también por esa visión patriarcal de los delitos contra la libertad sexual, palpable claramente, por ejemplo, cuando el ponente valora como poco “caballeroso” el hecho de dejar sola a la víctima en el por-

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tal después de los hechos, o cuando confunde “sexo” con “sensualidad”, o cuando recurre al inglés para referirse a determinadas prácticas sexuales, como hacían los antiguos Manuales de Derecho penal que yo me he estudiado cuando definían la violación en latín. Entre la fecha de la sentencia –20 de marzo– y la del día de la lectura –26 de abril– se firma el voto particular el 20 de abril, de manera que pasan varios días sin hacerse pública, incumpliendo así con lo establecido en el art. 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que obliga en todo caso a que las sentencias se lean y notifiquen a las partes el mismo día que se firmen o “a lo más en el siguiente”. Esos días de más no se han aprovechado para corregir las numerosas erratas, repeticiones (vid. en p. 88 se repite 5 veces “en cuanto a”) e incorrecciones sintácticas que plagan sus 134 páginas. Legítimo es pensar que una sentencia mal escrita no puede estar bien fundamentada. Muy sucintamente, según los condenados, la noche del 7 de julio de 2016 conocieron a una chica con la que en menos de 20 minutos estaban practicado sexo en grupo en un cuarto de pequeñas dimensiones en un edificio en el que uno de los condenados consiguió entrar y posteriormente facilitar el acceso al resto. Allí consumaron su barra libre de sexo compartido y consentido entre ellos cinco y sin plantearse siquiera que la víctima no estuviera disfrutando con sus favores sexuales, es más, afirmando que ella era la que dirigía y la que decidía el orden y el lugar de penetración: “estaba activa, cien por cien participativa, se reía, disfrutaba y se le notaba en la cara”. Sostienen que cuando terminaron, la víctima les pidió ir juntos a tomar algo, aunque ellos se fueron y la dejaron allí sola (esta es la falta de caballerosidad

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a la que se refiere la Sentencia) y molesta por el abandono, decidió vengarse e interponer la denuncia. El tufo machista que destilan estas palabras impide respirar: los cinco jóvenes han alegado en todo momento que los actos sexuales que realizaron sobre la víctima fueron consentidos por ella, sin siquiera llegar a plantearse que una mujer no es ni una muñeca hinchable ni un balón de fútbol, ni que la interposición de la denuncia obedeciera a otro motivo que no fuera el despecho, la maldad y la venganza, con la que actúan en general todas las mujeres (¿?). Por fortuna, nuestro Tribunal Supremo ha reconocido desde hace casi 20 años (STS de 3 de mayo de 1999) que para que exista agresión sexual no es preciso que el autor sea consciente del estado psicológico de la víctima, porque es suficiente con que sepa que su acción se desarrolla en un contexto intimidante por sí mismo para ella. La versión de la víctima es muy distinta: ella sostiene que fue introducida en el portal, que pensó que iban a fumarse un porro y que de repente se vio rodeada de –lo que pensaba que eran 4 y resultaron ser– 5 hombres que iban usándola y realizando sobre ella penetraciones anales, bucales y vaginales de manera simultánea. La disparidad de fuerza, el sitio en el que se encontraba, la hora de la noche, la falta de testigos, el alcohol que había tomado (“variaría entre 1.3225 y 1.2235 g/l de alcohol en sangre”), sus 18 años de edad, su fuerza física –como “delgadilla” se refiere a ella un testigo–, la paralizaron, la pusieron en estado de shock, y la hicieron quedarse inerme, como un mueble, dejándose hacer, cerrando los ojos y esperando a que todo acabara cuanto antes: en menos de 30 minutos desde que se conocieron, los condenados la abandonaban desnuda en ese portal, no sin antes sustraer su teléfono móvil.

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Los “hechos probados” de la sentencia están condicionados e interesadamente construidos a partir de la preferencia por parte del tribunal por la calificación jurídica como abusos sexuales con prevalimiento: en esto coincidimos con el magistrado autor del voto particular. En este sentido, aunque concluye que de las imágenes contenidas en los videos se desprende que “se practica sexo de manera mecánica, una sexualidad sin afecto, puramente biológica, cuyo único objetivo es buscar su propio y exclusivo placer sensual, utilizando a la denunciante como un mero objeto, con desprecio de su dignidad personal, para satisfacer sobre ella sus institutos sexuales”, posteriormente considera que fueron consentidas, aunque para conseguir su consentimiento los condenados se prevalieran de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima y que reaccionó sometiéndose, en estado de shock, bloqueada psicológicamente, con sensación de angustia, actitud de sometimiento y pasividad. Las imágenes grabadas han determinado el sentido del fallo condenatorio, no por lo que allí se ve, sino porque la Sala se ha obviado todo lo demás, en la medida en que cuando acaba el video, dan por concluidos los hechos, olvidándose de calificar jurídicamente las últimas imágenes grabadas y los motivos por los cuales termina la propia grabación. En este sentido, a pesar de afirmar que las imágenes grabadas de los videos “nos presentan una visión sesgada, parcial y fragmentaria del modo en que se desarrollaron los hechos en el interior del habitáculo” y “tomadas a conveniencia de los procesados”, no le concede la importancia que merece el hecho que dichas imágenes sean “interrumpidas abruptamente –videos seis y siete– cuando la denunciante está agazapada, acorralada contra la pared por dos de los procesados y gritando”, imágenes que “evidencian que la denunciante estaba atemorizada y sometida de esta forma a la

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voluntad de los procesados”. Y a esto le añaden sin más la coincidencia del momento en las últimas imágenes grabadas con “la fase final del desarrollo de los hechos en el interior del habitáculo”. Y esto es ampliamente discutible. Pudiera ser que en ese momento acaban las grabaciones porque en efecto la víctima estaba gritando, y se escucha un “gemido agudo”, que “refleja dolor”, y que “fue emitido por ella” y los autores interrumpen la grabación interesadamente, lo que no significa que interrumpieran sus hechos. Ese grito es un grito de petición de auxilio, de dolor, de miedo, de angustia: ese grito significa que la víctima no consiente lo que le están haciendo. Ese grito representa la falta de consentimiento de la víctima que no ha querido ver la Sala. En apoyo de esta tesis, debe tenerse en cuenta un dato que pone de manifiesto que los hechos no acaban en el momento en el que termina la grabación: la policía judicial encontró restos de semen en cinco puntos de la escalera por la que los condenados salieron. Algo tuvo que pasar para que los condenados decidieran salir del cuarto sin haber eyaculado después de las repetidas y colectivas penetraciones anales, vaginales y bucales y decidieran masturbarse en la escalera. Probablemente fuera el hecho de haber comprendido que la víctima no había consentido en ningún momento su desahogo sexual como un acto sexual divertido sino impuesto e humillante. Por esto, incluso si se compartiera con la sentencia –que no se comparte– que no hubo violencia ni intimidación en el momento en el que entraron en el edificio, es posible distinguir en los hechos probados dos fases: una primera en la que se realizan unos actos de contenido sexual sobre la víctima sin expresar abiertamente su oposición, y otro momento a partir de la imagen en la que la víctima está “acorralada” por dos de los hombres, “agazapada” y “gritando”, cuando

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sin ningún género de dudas está rechazando los actos sexuales e intimidatorios a los que está sometida. El Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, el Tribunal Supremo tendrán ahora la oportunidad de valorar estos hechos cuando las partes presenten los recursos que ya han anunciado, y tendrá que analizar si, en efecto, al igual que este último tribunal viene admitiendo la alevosía sobrevenida para considerar asesinato la causación de la muerte de un sujeto que empezó a ser ejecutada sin su concurrencia, puede considerarse que existe un solo delito de agresión sexual en los casos ocurridos en San Fermín en atención a la concurrencia de esa intimidación que prueban los videos en las últimas imágenes grabadas. Aunque del resto no haya grabación. En la línea aquí mantenida, así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 22 de febrero de este año (número 92/2018), en la que afirma que cuando se realicen una pluralidad de actos de contenido sexual con la misma víctima en el mismo o en distintos momentos, de modo que se recurra a la violencia o intimidación solo respecto a alguno de ellos pero la calificación jurídica que se merece es la de agresión sexual continuada, dentro de la que quedan absorbidas los abusos sexuales no violentos. Pero es que, como se decía, no puede compartirse con la sentencia que no exista violencia o intimidación en la realización de los hechos desde un principio, por lo que su calificación jurídica debió entrar en la esfera del delito de violación del art. 179 CP; si se vuelven a analizar otra vez los hechos probados de la sentencia y se interpretan en el marco de una situación de desigualdad de fuerzas y de violencia de los hombres sobre la víctima, puede construirse el elemento de la intimidación consustancial hoy a las agresiones sexuales en el Código Penal: desde el momento en el que