Issuu

Luis Ángel Ballesteros Moffa

LA ADMINISTRACIÓN SIMPLIFICADA

En un escenario de sobrerregulación, panadministración y burocracia, la simplificación no puede ser sino un valor, lastrada sin embargo por inquietantes preguntas: tras el recurrente nomen iuris, ¿realmente la Administración se ha simplificado? o, lo que es peor, ¿cuáles son los riesgos anudados a este desiderátum y en qué medida han sido conjurados? La presente monografía da respuesta a ello, en un esfuerzo por enhebrar desde un enfoque crítico las últimas reformas que —espoleadas por la crisis, liberalización europea, madurez tecnológica y otros factores— encuentran en la cultura de simplificación su común denominador. Es el caso de la Ley 27/2013 de racionalización local o las nuevas Leyes 39 y 40/2015, a partir de la teleadministración en el contexto de la Agenda digital; así como de las normas de liberalización de servicios y unidad de mercado, artífices de la intervención mínima en el acceso y ejercicio de actividades económicas. Estudio que, más allá de las reformas horizontales, desciende a una parte especial para revelar hasta qué punto la Administración de nuestros días no se comprende sin la metodología simplificadora. En concreto, nuestro principal motor económico, el sector turístico, plantea con nitidez la integración de sectores concurrentes de intervención, en una suerte de simplicidad definitiva. Aunque la novísima Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público embrida la cara menos amable del principio. Con medidas cruzadas que potencian la eficacia procedimental en favor de las PYME, pero subordinan también la misma a la competencia, sobre todo en parcelas de responsabilidad interna. Esta obra está actualizada a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

administrativo práctico

Luis Ángel Ballesteros Moffa

LA ADMINISTRACIÓN SIMPLIFICADA

administrativo práctico

LA ADMINISTRACIÃ“N SIMPLIFICADA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA ADMINISTRACIÓN SIMPLIFICADA

LUIS ÁNGEL BALLESTEROS MOFFA

Profesor Titular de Derecho Administrativo (acred. Catedrático) Universidad de León

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Luciano Parejo Alfonso

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-490-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

«Se encontraba en la región de los asteroides 325, 326, 327, 328, 329 y 330. Para ocuparse en algo e instruirse al mismo tiempo decidió visitarlos. El primero estaba habitado por un rey. El rey, vestido de púrpura y armiño, estaba sentado sobre un trono muy sencillo y, sin embargo, majestuoso. — ¡Ah —exclamó el rey al divisar al principito—, aquí tenemos un súbdito! El principito se preguntó: “¿Cómo es posible que me renonozca si nunca me ha visto?” Ignoraba que para los reyes el mundo está muy simplificado. Todos los hombres son súbditos». Antoine DE SAINT-EXUPÉRY, El principito

ÍNDICE Abreviaturas.......................................................................................................... 13 Presentación.......................................................................................................... 17

PARTE GENERAL LOS HITOS DE REFORMA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE NUESTRO TIEMPO: UN PANDEMÓNIUM SIMPLIFICADOR Capítulo Primero VADEMÉCUM DE LAS CRISIS ECONÓMICO-FINANCIERA Y ADMINISTRATIVA

I. ASUNCIÓN URGENTE DE LA ORTODOXIA PRESUPUESTARIA Y COERCIÓN DEL ESTADO.............................................................................................. 21 II. DIAGNOSIS Y TRATAMIENTO INTEGRAL DE LA RES PUBLICA: INFORME DE LA COMISIÓN PARA LA REFORMA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.......................................................................................................... 28 III. MEDIDAS DE RACIONALIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO........................... 31 A) Better regulation................................................................................. 31 B) Remodelación de las estructuras administrativas. La planta local e institucional............................................................................................ 34 C) Flexibilización procedimental............................................................... 43 IV. REVISIÓN DE LAS REGLAS DEL JUEGO EN CLAVE DE SIMPLIFICACIÓN....... 45 A) Planteamiento..................................................................................... 45 B) Aspectos estructurales........................................................................ 48 1. Anclaje constitucional y ámbito objetivo....................................... 48 2. Ámbito subjetivo.......................................................................... 53 3. Transitoriedad............................................................................... 54 C) Capítulos de simplificación.................................................................. 55 1. Relaciones ad extra....................................................................... 55 a) El capítulo electrónico............................................................. 55 a.1. Los interesados.............................................................. 55 a.2. Actos y expedientes electrónicos.................................... 58 a.3. Derechos procedimentales............................................. 59 a.4. Notificación electrónica.................................................. 59 b) Términos y plazos................................................................... 61 c) Procedimiento simplificado..................................................... 62 d) Revisión administrativa........................................................... 63 e) Ciclo normativo...................................................................... 64 2. Relaciones ad intra........................................................................ 68

Índice

a) Estructuras de gobierno electrónico........................................ 68 b) Relaciones interadministrativas............................................... 69 c) Administración General del Estado......................................... 70 d) El laberinto de la descentralización funcional.......................... 70 3. Los institutos resarcitorio y sancionador........................................ 74 D) ¿Era necesaria la reforma?.................................................................. 76

Capítulo Segundo EL ACCESO Y EJERCICIO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS EN EL EPICENTRO SIMPLIFICADOR

I. LIBERALIZACIÓN INCIERTA DE SERVICIOS Y DIRECTIVA BOLKESTEIN.......... 79 A) Del Estado autorizador al Estado vigilante........................................... 79 B) Generalización del silencio positivo..................................................... 84 1. Significado y evolución................................................................. 84 2. Statu quo..................................................................................... 87 II. UNIDAD DE MERCADO EN UN ESTADO COMPLEJO.................................. 90 A) Fragmentación del mercado europeo y nacional.................................. 90 B) El principio de eficacia territorial de las actuaciones administrativas..... 91

Capítulo Tercero LA «TIERRA PROMETIDA» DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

I. II. III. IV.

LOS BIENES JURÍDICOS DE LA E-SOCIEDAD............................................... 97 AGENDA DIGITAL...................................................................................... 100 BUENA ADMINISTRACIÓN, SIMPLIFICACIÓN Y GOBIERNO ELECTRÓNICO. 103 HACIA UNA TELEADMINISTRACIÓN INTEGRAL.......................................... 107 A) De la posibilidad al derecho a relacionarse electrónicamente con la Administración........................................................................................ 107 B) Del derecho a la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración.................................................................................... 109 C) Transición sectorial. En particular, las relaciones económicas................ 110

PARTE ESPECIAL UN COMÚN DENOMINADOR EN LAS REFORMAS SECTORIALES: EL PRINCIPIO DE SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA Capítulo Cuarto LA TAXONOMÍA DEL ELEMENTO SIMPLIFICADOR EN EL SECTOR TURÍSTICO

I. COHESIÓN NORMATIVA............................................................................ 117

Índice

A) Singularidad del Derecho administrativo del turismo: descentralizado, complejo y proteico............................................................................. 117 B) La controvertida profundización en la liberalización de horarios comerciales en los «Municipios turísticos», paradigma de homogeneización en materia de turismo......................................................................... 119 C) Armonización internacional. En particular, la Unión Europea y la Organización Mundial del Turismo.............................................................. 124 II. RACIONALIZACIÓN ORGANIZATIVA.......................................................... 127 A) Escalón estatal.................................................................................... 127 B) Escalón autonómico............................................................................ 130 C) Escalón local....................................................................................... 134 III. SIMPLICIDAD PROCEDIMENTAL................................................................. 135 A) Control ex post, tramitación única y electrónica, y eficacia territorial de los títulos administrativos.................................................................... 135 B) Elementos simplificadores propios....................................................... 141 IV. HACIA UN MODELO INTEGRADO DE INTERVENCIÓN EN EL TURISMO: ¿LA SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA DEFINITIVA?........................................ 146 A) La unidad de la política turística. Un paso más en la racionalización.... 146 B) Planificación conjunta......................................................................... 148 1. Programación territorial y turística................................................. 148 2. Prevalencia de la tutela ambiental................................................. 151 3. Ordenación urbanística................................................................. 152 4. Concertación multinivel................................................................ 153 C) Gestión integrada de los instrumentos turísticos y sectoriales para el acceso y ejercicio de actividades económicas....................................... 154 1. Instrumentos específicos de la actividad turística........................... 154 a) Asunción del régimen de menor intervención......................... 154 b) Otras actuaciones originarias de limitación............................. 157 2. Convergencia entre los procedimientos concurrentes de intervención.............................................................................................. 160 a) El tiempo de la simplificación integradora............................... 160 b) En particular, los sectores de medio ambiente, urbanismo y comercio interior.................................................................... 163

Capítulo Quinto LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COMO «YACIMIENTO» DE SIMPLIFICACIÓN EN EL MARCO DE LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS Y NUEVAS LEYES DE CONTRATOS

I. LA PENOSA TRANSICIÓN NORMATIVA EN NUESTRO ORDENAMIENTO...... 171 II. LA LLAMADA «CONTRATACIÓN SIMPLIFICADA»...................................... 177 A) Disminución de costes y cargas en la gestión contractual.................... 177 B) Contratos menores............................................................................. 180 C) Procedimientos negociados, con y sin publicidad previa....................... 183

Índice

D) Procedimiento abierto simplificado y supersimplificado........................ 193 III. LA CONTRATACIÓN ABREVIADA............................................................... 195 IV. GIRO EN LA POLÍTICA DE FRACCIONAMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO............................................................................................................. 199 V. LA COMPLEJIDAD ORGÁNICA Y RITUARIA EN LA EVALUACIÓN DE LOS CRITERIOS SUBJETIVOS DE ADJUDICACIÓN. GRADO DE DETALLE EN LA PUBLICACIÓN PREVIA DE LAS PAUTAS DE VALORACIÓN........................... 206 A) Reglas anudadas a la evaluación discrecional de las ofertas................. 206 B) La precisión de los criterios como alternativa de objetivación............... 210 VI. EL ESCENARIO PROPIO DE LA LICITACIÓN EN LÍNEA.................................. 217 VII. EL DOCUMENTO EUROPEO ÚNICO DE CONTRATACIÓN............................ 222

Epílogo.................................................................................................................. 227 Bibliografía I. PARTE GENERAL........................................................................................ 231 II. PARTE ESPECIAL........................................................................................ 253 A) Intervención administrativa turística.................................................... 253 B) Contratación pública........................................................................... 259

ABREVIATURAS AAVV Autores varios AEPDA Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo Art./Arts. Artículo/s BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales BOE Boletín Oficial del Estado CEMCI Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Internacional CEPC Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Cfr. Confróntese CIRCE Centro de información y red de creación de empresas Coord. Coordinación CORA Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas DEUC Documento europeo único de contratación Dir. Dirección DOUE Diario Oficial de la Unión Europea DUE Documento único electrónico Ed. Edición Et al. Y otros FJ Fundamento Jurídico IAAP Instituto Andaluz de Administración Pública Ibid. En la misma obra IGO Instituto García Oviedo INAP Instituto Nacional de Administración Pública LAE Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos LB Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local LCSE Ley sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales, por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 / Sectores Excluidos (enmiendas al articulado

Abreviaturas

del Proyecto de Ley publicadas en el BOCG, Congreso, de 13 de marzo de 2017) LCSE 2007 Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales / Sectores Excluidos LCSP Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/ UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 LGUM Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa LOEPSF Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera LPAC Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas LRJPC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LRSAL Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local LSP Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público LT Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno Núm./Núms. Número/s Op. cit. Obra citada PAE Puntos de atención al emprendedor Pg./Pgs. Página/s PYME Pequeñas y medianas empresas RGLCAP Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre RPERMC Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal

Abreviaturas

Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre RLCSP Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público Ss. Siguientes STC/SSTC Sentencia/s del Tribunal Constitucional STJUE/SSTJUE Sentencia/s del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS/SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TIC Tecnologías de la información y comunicación Trad. Traducción TRLCSP Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre TUE Tratado de la Unión Europea Vol./Vols. Volumen/es

PRESENTACIÓN1 A juzgar por el discurso repetitivo, parece que el Derecho público quiere tomar definitivamente rumbo hacia la simplificación, a resultas de una encrucijada difícil de soslayar, donde han confluido, entre otros factores de una «tormenta perfecta», crisis económica, imperativos europeos de liberalización y flexibilidad, desajustes territoriales en el mercado europeo y nacional, y madurez tecnológica. Una cultura de simplificación recurrente que sigue dejando al descubierto importantes carencias, por seguir ayuna con frecuencia de porosidad social, o, lo que es peor, de voluntad real de racionalización, más allá del perpetuum mobile en que se ha convertido este Derecho, fruto de los vertiginosos cambios de nuestra sociedad y desazón del legislador. Pero la reforma administrativa de los últimos tiempos blasona de simplificación, desde los principios de buena regulación a la optimización de las diversas formas de la acción pública, sin descuidar el modelo territorial y funcional. Bajo una epifanía de comisiones, trabajos, medidas y normas en el Derecho europeo y comparado que buscan adaptarse a la nueva realidad jurídica y económica. Con especial significación de la vertiente procedimental, desde la que se siguen dando pasos en el acceso y ejercicio de las actividades económicas, no siempre consensuados, a través del replanteamiento de la técnica autorizatoria, intervención territorial única, ventanilla única, teleadministración y gestión simplificada. El presente trabajo nace con la idea de contribuir a los beneficios de este principio de simplificación en los instrumentos, estructuras y trámites administrativos. Haciendo suyo el título de un conocido Informe de la OCDE (Why is administrative simplification so complicated?), responde a la necesidad de ofrecer un tratamiento conjunto de los diferentes pero conectados elementos de racionalización. Con una parte general que, en un esfuerzo de ensamblaje, desgrana su génesis, nudo y desenlace; sus óbices y riesgos en las diferentes ramificaciones. Donde se trata de desentrañar a la postre si nos encontramos ante un nomen iuris o se perfila por el contrario un valioso cambio de metodología para Administración y administrados. A cuyo efecto serán analizadas las fuentes adoptadas en respuesta a aquellos desafíos de crisis, mercado y tecnología, cuya secuencia, bajo el reiterado eslogan de «reforma administrativa», encuentra su unidad en el impulso coetáneo de dicho principio. En su propósito de ejemplificación, la parte especial se centra en las potestades administrativas sobre el sector turístico, como actividad económica clave en 1

El presente trabajo ha sido elaborado en el marco de los proyectos de investigación DER201347511-R y DER2016-76715-R, del Ministerio de Economía y Competitividad.

Luis Ángel Ballesteros Moffa

la recuperación y crecimiento internos. Desde la convicción de que sus transformaciones no solo obedecen a la necesidad de un total alineamiento entre la actuación pública y las necesidades de los agentes turísticos privados, sino también a la propia esencia de un turismo eficiente, sostenible y global. Pues, más allá de los conocidos cauces de reducción de cargas y supresión de solapamientos y duplicidades, arracimados en torno al derecho de buen gobierno, se plantea la integración de los sectores concurrentes de intervención como cumbre de la hipotrofia administrativa. Para culminar desde esta perspectiva con un escrutinio del renovado régimen de contratación pública, donde la agilización procedimental adquiere especial protagonismo en su transición a un modelo electrónico y agregado de compras públicas, libre de cargas y accesible para las PYME, que aún se encuentran infrarrepresentadas por encima de los umbrales comunitarios. En el que están concernidas directa o indirectamente diversas instituciones contractuales, conocidas e inéditas, de sello comunitario e interno. En disputa a veces con los objetivos prioritarios de la disciplina contractual, como la competencia y sus exigencias de publicidad, transparencia y no discriminación. Desde un «tira y afloja» entre el discurso simplificador y la compleja realidad.

PARTE GENERAL

LOS HITOS DE REFORMA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE NUESTRO TIEMPO: UN PANDEMÓNIUM SIMPLIFICADOR