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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JOSÉ RAMÓN SUBERVIOLA GILABERT

LA PROTECCIÓN DEL PERSONAL DESPLEGADO EN OPERACIONES DE PAZ POR EL DERECHO PENAL E INTERNACIONAL HUMANITARIO

LA PROTECCIÓN DEL PERSONAL DESPLEGADO EN OPERACIONES DE PAZ POR EL DERECHO PENAL E INTERNACIONAL HUMANITARIO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA PROTECCIÓN DEL PERSONAL DESPLEGADO EN OPERACIONES DE PAZ POR EL DERECHO PENAL E INTERNACIONAL HUMANITARIO

JOSÉ RAMÓN SUBERVIOLA GILABERT

Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario

tirant lo blanch Valencia, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© José Ramón Suberviola Gilabert

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-283-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

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A Marta y a Carlos, por todas las horas que os he robado.

Índice Presentación ............................................................................................ 15 Abreviaturas ............................................................................................ 21 Prólogo ................................................................................................... 25 Introducción ............................................................................................ 29 Capítulo 1

LAS FUERZAS ARMADAS ESPAÑOLAS Y EL USO DE LA FUERZA EN LAS OPERACIONES MILITARES INTERNACIONALES 1.1. ESPAÑA Y LAS MISIONES INTERNACIONALES......................... 41 1.1.1. Defensa nacional y defensa supranacional............................. 41 a) Seguridad y defensa.......................................................... 48 b) Internacionalización de la seguridad y la defensa............. 53 1.1.2. Tipología de las operaciones internacionales.......................... 57 1.2. EL USO DE LA FUERZA, SU PROHIBICIÓN Y SUS EXCEPCIONES................................................................................................... 70 1.2.1. El uso de la fuerza en los tratados internacionales................. 70 1.2.2. El uso de la fuerza en el ordenamiento jurídico español......... 76 1.2.2.1. Introducción............................................................ 76 1.2.2.2. El conflicto armado y el uso de la fuerza................. 78 1.3. EL USO DE LA FUERZA EN LAS OPERACIONES INTERNACIONALES.............................................................................................. 85 1.3.1. El Derecho Internacional Humanitario.................................. 85 1.3.1.1. Derecho convencional............................................. 85 1.3.1.2. Cuestiones doctrinales suscitadas............................ 98 1.3.2. Las Reglas de Enfrentamiento................................................ 106 Capítulo 2

EL PROBLEMA DE LOS ACTOS DE VIOLENCIA CONTRA TROPAS ESPAÑOLAS EN OPERACIONES INTERNACIONALES. ELEMENTO SUBJETIVO Y ELEMENTO OBJETIVO 2.1. ELEMENTO SUBJETIVO. EL CONCEPTO DE COMBATIENTE... 122 2.1.1. El combatiente en el Derecho Internacional Humanitario...... 122 2.1.2. La doctrina del llamado “combatiente ilegítimo”................... 140

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Índice

2.1.3. Categorías particulares recogidas en el Derecho Internacional Humanitario.......................................................................... 150 2.1.3.1. Espías...................................................................... 151 2.1.3.2. Mercenarios............................................................ 152 2.1.4. Nivel de protección del combatiente y del no combatiente..... 158 2.1.5. Resoluciones judiciales españolas en relación con el concepto de combatiente....................................................................... 162 2.2. ELEMENTO OBJETIVO. LOS ACTOS DE FUERZA....................... 168 2.2.1. La agresión armada............................................................... 168 2.2.2. La perfidia............................................................................. 171 2.2.3. La prohibición de los actos terroristas en los conflictos armados......................................................................................... 176 2.3. ATAQUES CONTRA TROPAS ESPAÑOLAS EN OPERACIONES INTERNACIONALES...................................................................... 198 Capítulo 3

LOS ASPECTOS PENALES Y PROCESALES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN RELACIÓN CON LOS ATAQUES CONTRA FUERZAS ARMADAS 3.1. DETENCIÓN Y TRATO DE DETENIDOS EN OPERACIONES INTERNACIONALES...................................................................... 211 3.1.1. La detención operacional....................................................... 211 3.1.1.1. Introducción y base jurídica.................................... 211 3.1.1.2. Derechos del detenido............................................. 216 3.1.2. La aplicación de las normas relativas a la detención en operaciones militares...................................................................... 224 3.1.2.1. La extraterritorialidad de los Convenios. Particular referencia al Convenio Europeo de Derechos Humanos..................................................................... 224 3.1.2.2. El Derecho Internacional Humanitario y la detención......................................................................... 231 3.1.2.3. Funciones policiales en operaciones militares.......... 236 a) Cuestiones generales.......................................... 236 b) Operaciones navales.......................................... 241 c) Operaciones aéreas............................................ 244 3.1.3. La detención en operaciones.................................................. 246 3.1.3.1. La detención con motivo de un conflicto armado.... 246 a) Detención de prisioneros de guerra.................... 246 b) Detención de civiles........................................... 249 3.1.3.2. La detención y el derecho de ocupación.................. 254 3.1.3.3. La detención en conflictos armados no internacionales........................................................................ 257

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Índice

3.1.3.4. La detención en operaciones de mantenimiento de la paz...................................................................... 259 3.2. RESPONSABILIDAD PENAL EN DERECHO INTERNACIONAL. 268 3.2.1. Consideraciones sobre la responsabilidad penal internacional del individuo.......................................................................... 268 3.2.2. Tipificación penal internacional. Tribunales Penales Internacionales.................................................................................. 274 3.2.2.1. Tribunales ad hoc y la Corte Penal Internacional.... 274 3.2.2.2. Crimen de genocidio............................................... 281 3.2.2.3. Crimen de lesa humanidad...................................... 281 3.2.2.4. Crímenes de guerra................................................. 282 a) Consideraciones generales................................. 282 b) El tipo específico de dirigir ataques contra personal de una OMP............................................. 287 c) Otros tipos penales de posible aplicación.......... 290 c.1) Durante conflictos armados internacionales............................................................. 290 c.2) Durante conflictos armados no internacionales.................................................... 293 d) Error de hecho y error de derecho en los conflictos armados....................................................... 294 e) La Corte Penal Internacional y otros Tribunales...................................................................... 295 3.2.2.5. Crimen de agresión................................................. 297 3.2.3. El terrorismo como crimen perseguido internacionalmente.... 299 3.3. PARTICULAR REFERENCIA AL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS DE 1994............ 310 Capítulo 4

LOS ATAQUES CONTRA FUERZAS ARMADAS ESPAÑOLAS EN DERECHO INTERNO 4.1. DERECHO PENAL APLICABLE...................................................... 319 4.1.1. Ataques contra Fuerzas Armadas españolas en el Código Penal Militar............................................................................. 321 4.1.1.1. Atentados contra los medios o recursos de la seguridad o defensa nacionales....................................... 322 a) El Código Penal Militar vigente......................... 322 b) Contraposición con el CPM de 1985................. 325 4.1.1.2. Allanamiento de establecimiento militar.................. 327 a) El Código Penal Militar vigente......................... 327 b) Contraposición con el CPM de 1985................. 327 4.1.1.3. Disposiciones comunes a los dos tipos anteriores.... 328 4.1.1.4. Delitos contra centinela........................................... 330

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Índice

a) El Código Penal Militar vigente......................... 330 b) Contraposición con el CPM de 1985................. 332 4.1.1.5. Delitos contra autoridad militar, fuerza armada o policía militar.......................................................... 332 a) El Código Penal Militar vigente......................... 332 b) Contraposición con el CPM de 1985................. 335 b.1) Delitos contra fuerza armada................... 335 b.2) Delitos contra policía militar.................... 336 b.3) Delitos contra autoridad militar............... 336 4.1.1.6. Consideraciones globales sobre el régimen del CPM....................................................................... 338 4.1.2. Ataques contra Fuerzas Armadas españolas en el Código Penal......................................................................................... 342 4.1.2.1. Delitos en caso de conflicto armado........................ 343 4.1.2.2. Atentado contra la autoridad, sus agentes y funcionarios públicos........................................................ 351 4.1.2.3. Delito de terrorismo................................................ 354 a) El delito de terrorismo antes de la reforma de la L.O. 2/2015....................................................... 356 b) El delito de terrorismo después de la reforma de la L.O. 2/2015................................................... 360 4.1.3. ¿Necesidad de un tipo penal específico?................................. 364 4.1.4. Concurso aparente de normas................................................ 368 4.1.4.1. Delito militar contra fuerza armada. Artículo 35.2 CPM....................................................................... 370 4.1.4.2. Atentado contra fuerza armada. Artículos 550.1, 551 y 554.1 CP....................................................... 374 4.1.4.3. Delito de terrorismo. Artículo 573.1 CP.................. 375 4.1.4.4. Delito en caso de conflicto armado. Artículo 612.10 CP........................................................................... 379 4.1.4.5. Conclusiones sobre el conflicto de normas.............. 381 4.2. ENJUICIAMIENTO DE LOS ATAQUES CONTRA FUERZAS ARMADAS ESPAÑOLAS EN OPERACIONES INTERNACIONALES. 384 4.2.1. Extraterritorialidad de las normas penales............................. 384 4.2.2. Principio de justicia universal................................................. 389 4.2.3. Principio aut dedere aut iudicare............................................ 393 4.2.4. Legislación española.............................................................. 397 4.2.4.1. Breve referencia preliminar a la extradición............ 397 4.2.4.2. El aspecto procesal de la persecución de los actos de violencia contra fuerzas armadas españolas en operaciones internacionales..................................... 400 a) Delito de atentado contra autoridad o funcionario público......................................................... 401

Ă?ndice

13 b) Delito contra las personas en caso de conflicto armado.............................................................. 410 c) Delito de terrorismo.......................................... 417 4.2.4.3. Propuestas sobre la legislaciĂłn vigente.................... 420 a) Derecho penal................................................... 420 b) Derecho procesal............................................... 423

Consideraciones finales ........................................................................... 427 BibliografĂ­a ............................................................................................. 441

PRESENTACIÓN La presente Monografía “La protección del personal desplegado en operaciones de paz por el Derecho Penal e Internacional Humanitario”, que tengo el honor de introducir, se incorpora a la colección de obras (integrada ya por diecisiete libros) promovidas por la Cruz Roja Española para el estudio e investigación del Derecho Internacional Humanitario y editadas por Tirant Lo Blanch desde el año 2000.

La obra estudia monográfica y críticamente el sistema establecido para garantizar la protección debida del personal, civil y militar, que participa en las Operaciones de paz (OMP,s), desde el punto de vista del Derecho Penal, interno e internacional, y del Derecho Internacional Humanitario (DIH).

Con una larga tradición, nacida de la inoperancia del Consejo de Seguridad en tiempos de la guerra fría, las Operaciones de Mantenimiento de la Paz de Naciones Unidas nacieron como operaciones de carácter no coercitivo, aunque los contingentes están habitualmente formados por miembros de las fuerzas armadas que los Estados ponen a disposición de las Naciones Unidas. Las OMP,s deben encontrar su fundamento en la Carta de la ONU, pero es lo cierto es que allí no se mencionan. Se ha dicho que son algo más que el Arreglo pacífico de controversias del Capítulo VI y algo menos que medidas coercitivas del Capítulo VII, por lo que su naturaleza habría que buscarla en un inexistente Capítulo VI y medio. En todo caso toda OMP,s necesita una norma habilitante que, en el momento actual, emana del Consejo de Seguridad.

Las tareas humanitarias no han sido nunca ajenas a las primeras operaciones de mantenimiento de la paz, basadas —como es bien sabido— en el consentimiento del Estado anfitrión (y de las diversas partes en conflicto) y la excepcionalidad en la utilización del recurso a la fuerza, admisible únicamente en situaciones de legítima defensa (operaciones no coercitivas de las Naciones Unidas).

En el caso de que el Consejo de Seguridad autorice el uso de la fuerza más allá de la legítima defensa, incluso tomando la iniciativa para imponer el cumplimiento de un mandato, tal uso de la fuerza debe ser calificado como coercitivo y podríamos preguntarnos si se

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José Luis Rodríguez Villasante y Prieto

trata de una auténtica OMP u otro tipo de operación de las Naciones Unidas.

El Comité Internacional de la Cruz Roja vio muy pronto el peligro de esta “injerencia humanitaria” decidida por un órgano político (y de participación restringida) como el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y marcó sus diferencias con la acción o asistencia humanitaria derivada de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, ajenos a toda idea de fuerza y presididos por los principios de imparcialidad y de neutralidad.

El problema, finalmente, ha sido resuelto en el Boletín del Secretario General de la ONU de 6 de agosto de 1999, denominado Observancia del derecho internacional humanitario por las fuerzas de las Naciones Unidas, norma en la que se declara la aplicación de «los principios y normas fundamentales del derecho internacional humanitario establecidos en el presente boletín», no solo a las fuerzas de la ONU cuando participen como combatientes en un conflicto armado, sino en acciones coercitivas o en operaciones de mantenimiento de la paz cuando esté permitido el uso de la fuerza en legítima defensa. Se regulan así las violaciones del DIH, la protección de la población civil, los medios y métodos de combate, el tratamiento de civiles, personas fuera de combate y detenidos, así como la protección de los heridos, los enfermos y el personal médico y de socorro. Podemos concluir que las Operaciones de Paz de las Naciones Unidas son uno de los ámbitos de aplicación del DIH. En resumen, la confusión entre la acción política, militar y humanitaria en el marco de las operaciones de paz de las Naciones Unidas, en el caso de mandatos poco claros y no realistas, llevó a sonoros fracasos de misiones multinacionales auspiciadas por la ONU, que pusieron de manifiesto los riesgos de tal confusión entre la misión humanitaria y la función política.

En todo caso, examinando los actuales conflictos armados se confirman estas preocupaciones de los actores humanitarios. Y así, para las fuerzas armadas, las operaciones humanitarias se han convertido en una función básica, de manera que la ayuda a la población civil se considera un medio para la “multiplicación” o “protección de la fuerza”. De forma que, en las futuras intervenciones armadas, se pretende que los militares puedan pasar de hacer la guerra a realizar

Presentación

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operaciones de mantenimiento de la paz y a ejecutar acciones de ayuda humanitaria el mismo día y, en ocasiones, en la misma ciudad. Es decir, en frase muy citada del General Krulak, la guerra en tres manzanas: proporcionar ayuda humanitaria, mantener la paz y luchar en una batalla altamente letal en un mismo día y en tres manzanas de la misma ciudad.

Cabe también preguntarse sobre la influencia humanitaria, en especial del Derecho Internacional Humanitario, sobre la acción militar en un conflicto armado. No se debe olvidar que las normas del viejo Derecho de la Guerra (hoy Derecho Internacional Humanitario) no hicieron otra cosa que racionalizar y recoger las costumbres humanitarias que se fueron consolidando en las guerras a través de los siglos.

La protección de los heridos, enfermos y náufragos no se puede desvincular de la actuación humanitaria de los servicios de sanidad militar integrados en las fuerzas armadas. Y los Estados son los primeros obligados a cumplir (y hacer cumplir) los preceptos del Derecho Internacional Humanitario que han ratificado voluntariamente.

Todas estas reflexiones se pueden aplicar a España, donde la ayuda humanitaria ha conocido un desarrollo muy notable en la actualidad.

En efecto, se ha producido una alta participación de las fuerzas armadas españolas en misiones fuera de nuestras fronteras, particularmente en operaciones de mantenimiento de la paz, asistencia humanitaria, mantenimiento de la seguridad o reconstrucción después de conflictos armados o desastres naturales, patrocinadas por las Naciones Unidas, la OTAN, la Unión Europea y la Organización para la Seguridad y Cooperación Europea (OSCE).

Como consecuencia, también en España, hay que abordar la realidad de la existencia en tareas humanitarias de una combinación de efectivos militares y medios civiles, aportados por órganos estatales, organismos inter-gubernamentales y no gubernamentales. La participación de las fuerzas armadas tiene sin duda efectos favorables (al proporcionar las imprescindibles condiciones de seguridad) para las organizaciones humanitarias, pero —a la vez— puede presentar problemas ante la falta de un mandato claro que produzca confusión entre las responsabilidades que deben asumir los diversos actores sobre el terreno. En estas situaciones hay que afirmar la vigencia

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de los principios básicos de humanidad, imparcialidad, neutralidad e independencia.

Se aboga así por una nítida distinción entre los actores y por una responsabilidad de cada uno en el ámbito de su campo específico, destacando el carácter complementario de sus respuestas a las necesidades de las víctimas. Si es cierto que cada acción (humanitaria, política o militar) cumple una función, también lo es que la asistencia humanitaria no puede reemplazar a la política (que no debe presentarse como monopolio de lo humanitario), ni la acción política ni la militar pueden sustituir a la humanitaria, por lo que –en conclusióndebe buscarse la mejor respuesta para la protección de las víctimas en un imprescindible conocimiento y respeto mutuos.

A la vista de la importancia de las Operaciones de Paz llevadas a cabo fuera de nuestro territorio, cuando se conoció en la Cruz Roja Española el contenido de la excelente Tesis Doctoral “La protección jurídica en el ámbito internacional y penal del personal militar español desplegado en operaciones de mantenimiento de la paz” del doctor José Ramón Suberviola Gilabert, que obtuvo la máxima calificación académica (sobresaliente cum laude por unanimidad) en la Universidad a Distancia de Madrid, nuestra institución se planteó la posibilidad —felizmente alcanzada— de promover su edición incorporándola como parte de la colección de monografías publicadas por Tirant Lo Blanch y Cruz Roja Española (Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario), por su valiosa aportación al estudio, investigación y difusión de las normas humanitarias.

La monografía, que tengo el honor de presentar, representa en efecto un decisivo estudio de Derecho Penal e Internacional Público que analiza jurídicamente los sistemas de protección del personal integrante de las Operaciones de Paz, materias todas de vital interés para el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y, por supuesto, para la Cruz Roja Española.

La obra que ahora se publica reviste un acusado carácter interdisciplinario, con fundadas aportaciones a la materia desde el ámbito del Derecho constitucional, Derecho internacional (en particular “ius ad bellum” y “ius in bello”), Derecho penal y Derecho procesal.

La óptima estructura de la tesis, origen del libro, fluye con una secuencia lógica que se inicia con el estudio del uso de la fuerza en

Presentación

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las operaciones militares internacionales, el problema de los actos de violencia contra las tropas españolas desplegadas en las operaciones de paz (con la necesaria referencia al concepto de combatiente), el análisis de los aspectos penales y procesales internacionales en relación con los referidos ataques (destacando la difícil cuestión de la detención en el curso de las operaciones), la responsabilidad penal en el ámbito internacional (con certeras alusiones al Estatuto de la Corte Penal Internacional) y, ya dentro del ordenamiento interno español, la tipificación de los ataques como delito en el Código penal y en el Código penal militar, para finalizar con su enjuiciamiento en el régimen procesal español, sin olvidar el estudio crítico de la vigente Ley Orgánica 1/2014, que desconoce el principio de justicia universal.

Si pudiéramos sintetizar el resultado de la completa y rigurosa investigación que ofrece la obra, nos quedaríamos con una de sus más lúcidas conclusiones finales: “Los tipos penales expuestos cubren sobradamente la función de garantizar la protección jurídica de las Fuerzas Armadas cuando se hallan desplegadas en operaciones fuera de nuestras fronteras”, por lo que “no se necesita crear ningún tipo penal específico de nuevo cuño”. Ahora bien se concluye que, aunque “estos preceptos satisfacen plenamente las necesidades de protección y seguridad jurídica que precisa nuestro personal militar en OMP”, el reto que persiste es su “adecuado y razonable empleo” pues “el camino por recorrer es aún largo, pero la senda existe”. Debo añadir por mi parte que, sin perjuicio de constatar que el recorrido todavía es dilatado, la valiosa aportación del autor ha acortado considerablemente el laborioso trayecto.

No es ajena a la preocupación de la Cruz Roja Española, la protección de los “protectores” (integrantes de una Operación de paz), una de cuyas funciones es aplicar el principio de humanidad preservando la “inmunidad de la población civil”, a lo que se une la actualidad de la materia que aborda de forma excelente esta obra, cuya lectura recomendamos vivamente a los interesados en los ámbitos del Derecho Penal Internacional y del Derecho Internacional Humanitario. A la vez agradecemos a la editorial Tirant lo Blanch su sensibilidad y prolongada colaboración con el Centro de Estudios de DIH de la Cruz Roja Española, al facilitar la publicación de este libro e incorporarlo a la ya extensa colección de monografías relativas al derecho internacional humanitario.

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Solo queda felicitar al autor y a sus directores de tesis por esta esencial aportación al estudio de la protección de las personas que, con lealtad, abnegación y espíritu de servicio, participan en las Operaciones de paz y apoyan la ayuda a las víctimas de la guerra, contribuyendo decisivamente al proceso de humanización del Derecho internacional.

Madrid 15 de febrero de 2019 José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto Doctor en Derecho. Director del Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario de la Cruz Roja Española