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laboral

Actualizado con la reforma laboral de diciembre de 2021 Real decreto 32/2021 y Leyes 21/2021 y 22/2021

laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo Blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

Remedios Roqueta Buj

978-84-1130-149-7

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LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

privado

Remedios Roqueta Buj

276 En esta obra se analiza el gran impacto en la contratación temporal en las Administraciones Públicas del RD-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, y de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. En este sentido, se abordan, entre otros, los siguientes aspectos: la eliminación del contrato para obra o servicio determinado y la reconducción de los trabajos realizados en el marco de contratas, concesiones administrativas, convenios de colaboración o encomiendas de gestión a la contratación fija o fija discontinua o, en su caso, de duración determinada por circunstancias de la producción; la contratación en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y Fondos de la Unión Europea; el nuevo contrato de duración determinada por circunstancias de la producción; el nuevo contrato de interinidad en su doble modalidad (interinidad por sustitución y por vacante); la nueva regulación de los contratos vinculados a programas de activación para el empleo; el doble límite al encadenamiento de contratos temporales válidos en las Administraciones Públicas; las consecuencias de la contratación temporal irregular o por encima del límite al encadenamiento de contratos temporales en las Administraciones Públicas; la progresiva eliminación de la figura de los trabajadores indefinidos no fijos; los procesos de estabilización de empleo temporal, etc.

LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

laboral

Incluye las novedades del RD-l 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, y de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público

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LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Incluye las novedades del RD-l 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, y de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Incluye las novedades del RD-l 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, y de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público

REMEDIOS ROQUETA BUJ

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

tirant lo blanch Valencia, 2022

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© Remedios Roqueta Buj

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-150-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE ABREVIATURAS.............................................................................................

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Capítulo Primero CLASES DE PERSONAL LABORAL EN FUNCIÓN DE LA DURACIÓN DE SU CONTRATO: FIJOS, INDEFINIDOS Y TEMPORALES I. PERSONAL LABORAL FIJO.............................................................

14

II. PERSONAL LABORAL INDEFINIDO NO FIJO DE PLANTILLA...

1. Regulación anterior......................................................................

1.1. Régimen jurídico aplicable..................................................

1.2. Las circunstancias determinantes del reconocimiento de la condición de trabajador indefinido no fijo..........................

1.2.1. La contratación temporal en fraude de ley o con graves irregularidades.............................................

1.2.2. La superación del límite al encadenamiento de contratos temporales....................................................

1.2.3. La cesión ilegal de trabajadores..............................

2. Una figura a extinguir tras las reformas de 2021..........................

2.1. La eliminación de la categoría de trabajador indefinido no fijo por irregularidades en la contratación temporal o superación del límite legal al encadenamiento de contratos temporales..........................................................................

2.2. El macroproceso de estabilización de empleo público.........

3. El título de la calificación como trabajadores indefinidos no fijos: Efectos.........................................................................................

4. El estatus de los trabajadores indefinidos no fijos de plantilla.......

4.1. Trabajadores «indefinidos no fijos» e igualdad de tratamiento................................................................................

4.2. Trabajadores «indefinidos no fijos» y diferencias de trato justificadas..........................................................................

4.2.1. La exclusión de los trabajadores «indefinidos no fijos» de los procesos de provisión de puestos de trabajo....................................................................

4.2.2. La exclusión de los trabajadores «indefinidos no fijos» de los procesos selectivos «blandos»..............

5. Las causas específicas de extinción del contrato por tiempo indefinido no fijo de plantilla..............................................................

5.1. La extinción derivada del proceso de cobertura reglamentaria de la plaza..................................................................

5.2. La extinción por amortización de la plaza..........................

5.3. La garantía de indemnidad de los trabajadores indefinidos no fijos................................................................................

15 15 15 17 17 18 18 20

20 24 24 27 28 31 31 32 37 37 39 41

8

Índice

6. La figura de los trabajadores indefinidos no fijos en el sector público instrumental........................................................................

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III. PERSONAL TEMPORAL..................................................................

1. Regulación anterior......................................................................

2. Reforma de la contratación laboral temporal...............................

2.1. Las claves de la Reforma Laboral.......................................

2.2. Las especialidades en las Administraciones Públicas............

46 46 47 47 48

Capítulo Segundo LA CONTRATACIÓN TEMPORAL I. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL CAUSAL..................................

1. El contrato para obra o servicio determinados.............................

1.1. Las claves de la Reforma Laboral.......................................

1.2. El régimen transitorio aplicable a los contratos para obra o servicio determinados celebrados antes del 30 de marzo de 2022...................................................................................

1.3. La eliminación del contrato para obra o servicio determinado...................................................................................

1.3.1. Fecha de efectos: el 30 de marzo de 2022...............

1.3.2. Excepciones en el sector público administrativo: la contratación en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y Fondos de la Unión Europea..................................................................

1.4. La reconducción de los trabajos realizados en el marco de contratas o concesiones administrativas a la contratación fija o fija discontinua o, en su caso, de duración determinada por circunstancias de la producción...............................

2. El contrato de duración determinada por circunstancias de la producción...................................................................................

2.1. Las claves de la Reforma Laboral.......................................

2.2. El régimen transitorio aplicable a los contratos eventuales por circunstancias de la producción celebrados antes del 30 de marzo de 2022...............................................................

2.3. El nuevo contrato de duración determinada por circunstancias de la producción.....................................................

2.3.1. Objeto....................................................................

A) Las circunstancias ocasionales e imprevisibles (no estacionales o de temporada)..................... a) El incremento ocasional e imprevisible de la actividad normal de la empresa............. b) La acumulación de tareas..........................

B) Las circunstancias ocasionales y previsibles (aún estacionales o de temporada) de reducida duración...........................................................

2.3.2. Forma.....................................................................

53 53 53 54 55 55

56

57 61 61 61 62 62 62 62 63 65 66

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Índice

2.3.3. Duración.................................................................

A) Por circunstancias ocasionales e imprevisibles..

B) Por circunstancias ocasionales y previsibles de reducida duración............................................

2.3.4. Extinción................................................................

A) Causas..............................................................

B) Denuncia y preaviso.........................................

C) Indemnización por fin de contrato....................

3. El contrato de interinidad.............................................................

3.1. Las claves de la Reforma Laboral.......................................

3.2. El régimen transitorio aplicable a los contratos de interinidad celebrados antes del 30 de marzo de 2022...................

3.3. El nuevo contrato de interinidad.........................................

3.3.1. El contrato de interinidad por sustitución...............

A) Régimen jurídico aplicable...............................

B) Objeto..............................................................

C) Forma..............................................................

D) Duración..........................................................

E) Extinción..........................................................

3.3.2. El contrato de interinidad por vacante....................

A) Régimen jurídico aplicable...............................

B) Objeto..............................................................

C) Forma..............................................................

D) Duración..........................................................

E) Extinción..........................................................

II. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL DE FOMENTO DEL EMPLEO: SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE TRABAJO TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS............................................

1. Regulación anterior......................................................................

2. La nueva regulación: los contratos vinculados a programas de activación para el empleo.............................................................

67 67 68 68 68 68 69 69 69 69 70 70 70 70 72 72 73 76 76 76 78 79 80

85 85 88

Capítulo Tercero ASPECTOS COMUNES DE LOS CONTRATOS TEMPORALES I. LAS MEDIDAS PARA SANCIONAR LOS INCUMPLIMIENTOS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN TEMPORAL.........................

II. EL LÍMITE AL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES VÁLIDOS...............................................................................

1. Con el mismo trabajador para el mismo o diferente puesto de trabajo.........................................................................................

2. Con distintos trabajadores para el mismo puesto de trabajo........

III. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL IRREGULAR O POR ENCIMA DEL LÍMITE AL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: EFECTOS...........................................................................................

89 90 91 94

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10

Índice

IV. TRABAJADORES TEMPORALES E IGUALDAD DE TRATAMIENTO............................................................................................

100

V. OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN A LAS PERSONAS CON CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA Y A LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS.........

105

VI. SUSPENSIÓN CONTRACTUAL.......................................................

105

VII. INDEMNIZACIÓN...........................................................................

105

VIII. LOS PROCESOS DE ESTABILIZACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL....................................................................................................

1. Régimen jurídico y modalidades...................................................

2. Los procesos de estabilización de las plazas ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 2016 o al 31 de diciembre de 2017..

3. Los procesos de estabilización de las plazas desempeñadas interina o temporalmente con anterioridad al 1 de enero de 2005........

4. Los procesos de estabilización de las plazas ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 2020.................................................

4.1. El sistema de concurso-oposición........................................

4.2. El sistema de concurso de méritos.......................................

107 107 110 111 113 119 122

ABREVIATURAS AA.VV.: AJS: BOE: (CA): CC: CE: DA: DD: DF: DT: EBEP: ET: LC: LGSS: LISOS: LJS: LRJSP: OM: RD: Rec.: Recud.: SEPE: SJS: STC: STCT: STJCE: STS: STSJ: TGSS:

Autores Varios.

Auto del Juzgado de lo Social.

Boletín Oficial del Estado.

Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Código Civil.

Constitución Española.

Disposición Adicional.

Disposición Derogatoria.

Disposición Final.

Disposición Transitoria.

Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Orden Ministerial.

Real Decreto.

Recurso.

Recurso de casación para la unificación de doctrina.

Servicio Público de Empleo Estatal.

Sentencia del Juzgado de lo Social.

Sentencia del Tribunal Constitucional.

Sentencia del Tribunal Central de Trabajo.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sentencia del Tribunal Supremo.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

Tesorería General de la Seguridad Social.

Capítulo Primero

CLASES DE PERSONAL LABORAL EN FUNCIÓN DE LA DURACIÓN DE SU CONTRATO: FIJOS, INDEFINIDOS Y TEMPORALES En relación con la duración del contrato del personal laboral de las Administraciones Públicas, el art. 11.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), únicamente señala que «éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal» y «en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral».

De conformidad con el art. 15.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), en su nueva redacción dada por el RD-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo —convalidado el 3 de febrero de 2022—, el contrato de trabajo «se presume concertado por tiempo indefinido» y la contratación de duración determinada «solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora» (art. 15.1 ET).

Además, para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad «será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista» (art. 15.1 ET). De este modo, la regla general es la contratación indefinida y sólo puede recurrirse a la contratación temporal en los casos expresamente autorizados.

Además, se trata de excepciones al principio de estabilidad en el empleo que constituyen un numerus clausus. En definitiva, la regla es la contratación indefinida y la contratación temporal la excepción.

Con todo, los supuestos en los que cabe recurrir a la contratación temporal son más amplios. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico permite la contratación temporal cuando venga justificada por una necesidad igualmente temporal de la empresa (contratos por circunstancias de la producción o por interinidad), o con finalidad formativa (contratos formativos) o de fomento de empleo (contratación temporal de trabajadores con discapacidad, por empresas de inserción y de relevo para sustituir a

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jubilados parcialmente, y los supuestos específicos de fomento del empleo de las Administraciones). Los contratos temporales de fomento del empleo de trabajadores con discapacidad y por empresas de inserción han sido regulados por normas de rango legal (cfr. DA 1ª Ley 43/2006, de 9 de junio y art. 15 Ley 44/2007, de 13 de diciembre, sobre empresas de inserción, respectivamente). Estas normas no se han visto afectadas por la reciente reforma laboral llevada a cabo por el RD-ley 32/2021.

I. PERSONAL LABORAL FIJO El personal laboral fijo es el que se encuentra vinculado con la Administración a través de un contrato de duración indeterminada, previa superación de un proceso de selección que garantice los principios de igualdad, mérito y capacidad. Evidentemente, la plaza ha de estar dotada, aprobada e incluida en la correspondiente relación de puestos de trabajo (art. 74 EBEP). Además, la Administración debe ofertarla con sujeción a la tasa de reposición que, en su caso, se establezca en la LPGE para el ejercicio correspondiente e incluirla en la convocatoria del correspondiente proceso de selección.

Para el año 2022, las reglas sobre oferta de empleo público y tasa de reposición se contienen en el art. 20 de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, en relación con las Administraciones públicas, y en las DDAA 17ª, 18ª y 19ª en el caso de las sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales, fundaciones del sector público y consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el sector público.

Aunque las tasas de reposición de efectivos para este año se han flexibilizado, pueden resultar insuficientes para aplicar la reforma laboral.

Pues bien, a este respecto los párrafos primero y segundo de la DA 4ª del RD-ley 32/2021 se limitan a señalar que «los contratos por tiempo indefinido e indefinido fijo-discontinuo podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados, previa expresa acreditación» y que «sin perjuicio de la tasa de reposición establecida en la ley de presupuestos generales del Estado vigente para cada ejercicio, si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública».

Clases de personal laboral en función de la duración de su contrato

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II. PERSONAL LABORAL INDEFINIDO NO FIJO DE PLANTILLA 1. Regulación anterior 1.1. Régimen jurídico aplicable En la configuración de los denominados trabajadores indefinidos no fijos de plantilla de las Administraciones Públicas confluyen dos bloques del ordenamiento jurídico —el laboral y el administrativo— orientados a preservar finalidades distintas y hasta cierto punto contrapuestas. El Derecho del Trabajo defiende la estabilidad del empleo frente a las actuaciones que, prevaliéndose de una posición de debilidad contractual del trabajador, tratan de imponer una temporalidad no justificada o una cesión ilegal, mientras que el Derecho Administrativo establece unos sistemas selectivos del personal laboral fijo (la oposición, el concurso-oposición y el concurso de méritos) que deben garantizar la igualdad de todos los ciudadanos y que, al objetivar el reclutamiento de los mismos a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la imparcialidad y eficacia en la actuación de las Administraciones Públicas.

La figura de los trabajadores indefinidos no fijos es fruto de la creación jurisprudencial. Efectivamente, la contratación de trabajadores fijos en las Administraciones Públicas ofrece la peculiaridad de que debe atenerse a los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 55 EBEP). Por ello, las irregularidades en la contratación temporal no pueden tener la consecuencia normal de estimar como fijos a los trabajadores temporales contratados irregularmente, pues si así fuera se defraudaría la aplicación de las normas antes señaladas que exigen procedimientos públicos para la contratación del personal laboral fijo. Y así, el Tribunal Supremo estimó que el contrato debía calificarse como indefinido (no sometido a término), pero el trabajador no podía ser considerado fijo de plantilla; era el personal por tiempo indefinido no fijo de plantilla.

Con posterioridad, el legislador vino a refrendar esta categoría de empleados públicos a través de las siguientes disposiciones: – En primer lugar, el art. 8 del EBEP contempla la figura del personal laboral por tiempo indefinido como una categoría diferente del fijo y del temporal. Ello no obstante el EBEP no va mucho más allá de la constatación de la existencia de este personal y solamente se refiere a él en alguna ocasión, como, por ejemplo, en el art. 11 cuando establece que «en función de la duración del contrato éste

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(en referencia al personal laboral) podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal».

– En segundo lugar, el apdo. 1º de la DA 15ª del ET dispuso que la duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y el límite al encadenamiento de contratos temporales surtían efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no era obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se tratase a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable y que en cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuaba desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se procediera a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producía la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador accediera a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo. De este modo, el legislador venía a dar cobertura legal a la figura jurisprudencial del trabajador con contrato indefinido, pero no fijo de plantilla.

– En tercer lugar, el 2º apdo. de la DA 43ª de la LPGE para el año 2018 —titulada «Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral»—, después de señalar que los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en la normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente LPGE, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, prescribe que los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su sector público instrumental «velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo» y «no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello

Clases de personal laboral en función de la duración de su contrato

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se derive de una resolución judicial». En fin, hay que subrayar un hecho por lo demás relevante en relación con la DA 43ª de la Ley 6/2018: no se trata de una disposición adicional de vigencia limitada a un año, sino que se configura como una disposición de vigencia indefinida. Por consiguiente, sus reglas se incorporan al derecho permanente y más específicamente, por su contenido, al Derecho del Trabajo aplicable a las Administraciones y entidades públicas.

– En cuarto lugar, según el art. 19.Uno.6 de las sucesivas LPGE, no computarán dentro del límite máximo de plazas derivado de la tasa de reposición de efectivos las plazas «correspondientes al personal declarado indefinido no fijo mediante sentencia judicial».

1.2. Las circunstancias determinantes del reconocimiento de la condición de trabajador indefinido no fijo Conforme a la regulación anterior a las reformas de 2021, los contratos temporales se transformaban en indefinidos no fijos en las siguientes circunstancias: 1ª) Cuando la contratación temporal se realizaba en fraude de ley o con graves irregularidades (apdo. 1º DA 15ª ET).

2ª) Cuando se superaba el límite al encadenamiento de contratos temporales con un mismo trabajador previsto en el art. 15.5 del ET (apdo. 1º DA 15ª ET).

3ª) Cuando los trabajadores sometidos a una cesión ilegal en el marco de seudo contratas administrativas, encomiendas de gestión o convenios de coordinación optan por su integración en la Administración Pública cesionaria (art. 43.4 ET).

1.2.1. La contratación temporal en fraude de ley o con graves irregularidades La contratación de los trabajadores fijos en las Administraciones Públicas debe atenerse a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo dispuesto por el art. 55.1 del EBEP. Además, el art. 61.7 de esta disposición normativa establece que «los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos». Por ello, el fraude de ley o las irregularidades graves en la contratación temporal no podían tener la consecuencia normal de estimar como fijos a los trabajadores temporales contratados irregularmente, pues

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si así fuera se defraudaba la aplicación de las normas antes señaladas que exigen procedimientos públicos para la contratación del personal laboral fijo. Y así, el contrato debía calificarse como indefinido (no sometido a término), pero el trabajador no podía ser considerado fijo de plantilla; era el personal por tiempo indefinido no fijo de plantilla. Así lo corroboraba expresamente el apdo. 1º de la DA 15ª del ET a propósito de la superación de la duración máxima del contrato por obra o servicio determinados.

1.2.2. La superación del límite al encadenamiento de contratos temporales Según el apdo. 1º de la DA 15ª del ET, en su versión anterior a la reforma operada por el RD-ley 32/2021, el límite al encadenamiento de contratos temporales con un mismo trabajador previsto en el anterior art.

15.5 del ET surtía efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no era obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se tratase a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuaba desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se procediera a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producía la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador superase el correspondiente proceso selectivo.

1.2.3. La cesión ilegal de trabajadores Cuando los trabajadores sometidos a una cesión ilegal en el marco de seudo contratas administrativas, encomiendas de gestión o convenios de coordinación optan por su integración en la Administración Pública cesionaria (art. 43.4 ET), no adquieren en la misma la condición de fijos de plantilla, sino de trabajadores indefinidos no fijos. En efecto, como subraya el Tribunal Supremo, las Administraciones Públicas están en una posición especial en materia de contratación laboral en la medida en que la cesión ilegal de trabajadores, al igual que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza, pues con ello se vulnerarían las reglas imperativas que garantizan que el acceso al empleo público debe someterse a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, lo que condiciona la adquisición de la condición de trabajador fijo a la superación de una oposición, un concurso-oposición

Clases de personal laboral en función de la duración de su contrato

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o un concurso de méritos libres en los que se garanticen dichos principios de conformidad con lo previsto en los arts. 55 y siguientes del EBEP. Estas normas garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia de la actuación de las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales. Por ello, se introduce la distinción entre fijo de plantilla y el carácter indefinido del contrato, pues este último impone que el contrato no está sometido directa o indirectamente a un término, pero no implica que el trabajador consolide sin superar un proceso de selección una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas.

En virtud de estas normas el organismo afectado por una sentencia judicial en la que se reconozca a un trabajador la condición de indefinido no fijo por ser víctima de cesión ilegal no puede atribuirle la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a analizar si se trata de una situación que obedezca a necesidades estructurales de dicho organismo, o si la prestación de servicios obedecía a motivos coyunturales1. En función del resultado de este análisis, se procederá bien a tramitar la amortización de la plaza, bien a proceder a su provisión regular mediante los mecanismos legalmente procedentes. Una vez que la plaza haya sido amortizada o cubierta por otro trabajador fijo, se procederá a extinguir el contrato de trabajo del indefinido no fijo.

En definitiva, el trabajador sujeto pasivo de una cesión ilegal no adquiere en las Administraciones Públicas la condición de trabajador fijo de plantilla, sino la de trabajador por tiempo indefinido2. Es más, en los casos de cesión ilegal donde aparece implicado un ente, organismo o entidad que aun no formando parte del sector público administrativo está sujeto 1

2

Cfr. las «Instrucciones sobre buenas prácticas para la gestión de las contrataciones de servicios y encomiendas de gestión a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores, de la Subsecretaría de Estado de Administraciones Públicas del Ministerio de Hacienda y administraciones Públicas», o las Instrucciones sobre buenas prácticas en la contratación de servicios del Gobierno Vasco.

Así lo señala el Tribunal Supremo en relación con las Administraciones de las Comunidades Autónomas [SSTS de 17 de septiembre de 2002 (Recud. 3047/2001), 19 de noviembre de 2002 (Recud. 909/2002), 11 de diciembre de 2002 (Recud. 639/2002), 27 de diciembre de 2002 (Recud. 1259/2002), 28 de octubre de 2003 (Recud.

4878/2002) y 11 de noviembre de 2003 (Recud. 17/2003 y 3898/2002)] y los consorcios [STS de 19 de junio de 2002 (Recud. 3846/2001)].

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Remedios Roqueta Buj

al régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas, la declaración judicial que corresponde en aplicación del art. 43.4 del ET es que el trabajador está vinculado a la entidad empleadora por contrato indefinido y no la de trabajador fijo. Es el caso de las entidades públicas empresariales y de las sociedades mercantiles públicas, en las que la contratación del personal está sometida a los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad. De ahí que la atribución de fijeza a sus empleados, incluidos los que adquieren tal condición por la vía del art.

43.4 ET, requiera la superación de un proceso público de selección3.

2. Una figura a extinguir tras las reformas de 2021 El trabajador indefinido no fijo es una figura que desaparecerá de forma progresiva por la confluencia de dos medidas complementarias previstas en las reformas de 2021, a saber: – Por un lado, en los contratos que se celebren a partir del 30 de marzo de 2022 con arreglo a la Reforma Laboral se ha sustituido la opción del trabajador indefinido no fijo por la indemnización contemplada en el apdo. 5º de la DA 17ª del EBEP. – Por otro lado, se ha previsto un macroproceso de estabilización de empleo público temporal para regularizar la situación, entre otros, de los trabajadores indefinidos no fijos existentes en la actualidad (art. 2 Ley 20/2021).

2.1. La eliminación de la categoría de trabajador indefinido no fijo por irregularidades en la contratación temporal o superación del límite legal al encadenamiento de contratos temporales Tras las reformas operadas por la Ley 20/2021 y el RD-ley 32/2021, el régimen jurídico aplicable a los trabajadores indefinidos no fijos se contiene en las siguientes disposiciones: – En primer lugar, los arts. 8 y 11 del EBEP, que no han sido modificados.

– En segundo lugar, la nueva DA 17ª del EBEP, añadida por el art.

1.3 de la Ley 20/2021, prevé una serie de medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público. Así, determina que las Administraciones Públicas serán responsables del cumpli3

Así lo subraya el Tribunal Supremo a propósito de las sociedades mercantiles públicas [SSTS de 23 de abril de 2009 (Recud. 70/2008), 28 de abril de 2009 (Recud. 66/2008), 30 de junio de 2009 (Recud. 770/2008), 19 de octubre de 2009 (Recud. 757/2008) y 23 de noviembre de 2016 (Rec. 91/2016)].