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DOUTRINAS DA COMISSÃO PERMANENTE DE DIREITO EMPRESARIAL DO IAB Érica Guerra da Silva Organizadora Alexandre Couto Silva | Antônio Carlos Esteves Torres Érica Guerra da Silva | Fábio Böckmann Schneider Gustavo Fuscaldo Couri | Jeanne da Silva Machado João Manoel de Lima Jr. | Joaquim de Paiva Muniz José Gabriel Assis de Almeida | Leonardo Gomes de Aquino Luiz César Martins Loques | Maria Elisabete Ramos Rodrigo de Oliveira Botelho Corrêa | Sávio Barreto Lacerda Lima Tarsis Nametala Jorge | Teresa Cristina G. Pantoja | Verônica Lagassi Autores

DOUTRINAS DA COMISSÃO PERMANENTE DE DIREITO EMPRESARIAL DO IAB

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DOUTRINAS DA COMISSÃO PERMANENTE DE DIREITO EMPRESARIAL DO IAB

Organizadora

ÉRICA GUERRA DA SILVA

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1197-537-7 MAQUETA: Jéssica Razia Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pd

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO..........................................................................................................

Érica Guerra da Silva

PRÓLOGO.....................................................................................................................

Sydney Limeira Sanches e Teresa Cristina G. Pantoja

PARECERES LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA - PREVENDO NOVAS DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS À REPRESSÃO DE INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA...............

INDICAÇÃO: 014/2019 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: José Gabriel Assis de Almeida Matéria: Projeto de Lei Senado Federal que pretende alterar os artigos 47 e 85, além de incluir os artigos 46-A e 47-A na Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011), prevendo novas disposições aplicáveis à repressão de infrações à ordem econômica. Relator: Tarsis Nametala Jorge

LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA – EXERCÍCIO DO DIREITO DE VOTO......

INDICAÇÃO: 040/2019 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: João Carlos Alexandre Uzêda Accioly Matéria: Projeto de Lei de Conversão nº 17/2019, da Medida Provisória da Liberdade Econômica, MP nº 881, de 30 de abril de 2019; Proposta de alteração do artigo 115, da Lei nº 6.404/76 e sugestão de alteração do artigo 238, da Lei nº 6.404/76. Relator: Alexandre Couto e Silva

PARTICIPAÇÃO DE MULHERES NOS CONSELHOS DE ADMINISTRAÇÃO - EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, SUAS SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS E DEMAIS EMPRESAS EM QUE A UNIÃO, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DETENHA A MAIORIA DO CAPITAL SOCIAL COM DIREITO A VOTO.............................................................................. INDICAÇÃO: 068/2019 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: José Gabriel Assis de Almeida Matéria: Projeto de Lei do Senado Federal nº 112/2010, na Câmara nº 7179/2017, que dispõe sobre a participação de mulheres nos conselhos de administração das empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto. Relatora: Érica Guerra da Silva

CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO - EMISSÃO DE DEBÊNTURES POR SOCIEDADES LIMITADAS E COOPERATIVAS......................................................

INDICAÇÃO: 037/2020 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: Érica Guerra da Silva Matéria: Projeto de Lei do Senado n.º 3324/2020, altera a Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro – para autorizar a emissão de debêntures por sociedades limitadas e cooperativas. Relator: Rodrigo de Oliveira Botelho Corrêa

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CRIAÇÃO DE NOVO COMUNICADO OBRIGATÓRIO SOBRE DEMANDAS SOCIETÁRIAS..............

INDICAÇÃO: 008/2021 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: João Manoel de Lima Jr. Matéria: Edita l de Audiência Pública SDM n.º 01/2021, publicado pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, contendo proposta de alteração da Instrução CVM n.º 480, de 07.12.2009, para criação de novo comunicado obrigatório sobre demandas societárias. Relatora: Teresa Cristina G. Pantoja

MEDIDA PROVISÓRIA 1040/2021 - CONVERTIDA NA LEI 14.195/2021............

INDICAÇÃO: 034/2021 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: João Manoel de Lima Jr. Matéria: Estudo sobre a Medida Provisória 1040/2021, que dispõe sobre a facilitação para abertura de empresas, a proteção de acionistas minoritários, a facilitação do comércio exterior, o Sistema Integrado de Recuperação de Ativos, as cobranças realizadas pelos conselhos profissionais, a profissão de tradutor e intérprete público, a obtenção de eletricidade e a prescrição intercorrente na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. Relatores: Antônio Carlos Torres, Verônica Lagassi, Rodrigo de Oliveira Botelho Corrêa, Gustavo Fuscaldo Couri, Érica Guerra da Silva, Teresa Cristina G. Pantoja e Tarsis Nametala Jorge.

CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO - COTAS PREFERENCIAIS EM SOCIEDADES LIMITADAS...................................................................................................................

INDICAÇÃO: 035/2021 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: João Manoel de Lima Jr. Matéria: Estudo sobre o PL 919 que altera a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para permitir a criação de cotas preferenciais em sociedades limitadas. Relator: Tarsis Nametala Jorge

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CRITÉRIOS PARA CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA....................................................................... INDICAÇÃO: 016/2022 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: Érica Guerra da Silva Matéria: Projeto de Lei nº 5.900-B de 2016, que dispõe sobre a Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), para estabelecer critérios para a concessão de gratuidade da justiça. Relator: Sávio Barreto Lacerda Lima

104

LEI DOS CRIPTOATIVOS - MEDIDAS DE PREVENÇÃO E COMBATE ÀS PRÁTICAS ILÍCITAS.....................................................................................................

111

INDICAÇÃO: 018/2022 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: Érica Guerra da Silva Matéria: Projeto de Lei 3825/2019 que pretende regulamentar os serviços referentes às operações realizadas com criptoativos e medidas de prevenção e combate às práticas ilícitas. Relatores: Gustavo Fuscaldo, Verônica Lagassi e Joaquim Muniz.

CÓDIGO DE DEFESA DO EMPREENDEDOR.......................................................

120

INDICAÇÃO: 039/2022 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: Teresa Cristina G. Pantoja Matéria: Análise do PL 4783/2020 que visa criar o Código de Defesa do Empreendedor, um conjunto de regras que visam desburocratizar o dia a dia do empreendedor e reduzir a interferência do Estado na economia. Relatores: Érica Guerra da Silva, Gustavo Fuscaldo Couri e Tarsis Nametala Jorge

ARTIGOS TÉCNICA DE SENTENÇA (LÍNGUA E LINGUAGEM II)......................................

132

Antonio Carlos Esteves Torres

A ATIVIDADE EMPRESARIAL, A PROPOSTA DE REFORMA TRIBUTÁRIA E O REGIME DE TRANSIÇÃO......................................................................................

156

Fábio Böckmann Schneider

JUSTIÇA AMBIENTA, RESPONSABILIDADE E LIBERDADE...............................

166

Jeanne da Silva Machado

MERCADO DE PAGAMENTOS EM PERSPECTIVA COMPARADA ENTRE BRASIL E CHILE...........................................................................................................

180

João Manoel de Lima Junior, Gabriela Borges Silva e José Egidio Altoé Junior

PROJECT MANAGEMENT EM ARBITRAGEM.........................................................

200

Joaquim de Paiva Muniz

O RISCO COMO FUNDAMENTO DE UMA NOVA TEORIA DO DIREITO DE EMPRESA................................................................................................................

213

José Gabriel Assis de Almeida

O PLANO ALTERNATIVO PROPOSTO PELOS CREDORES................................ Leonardo Gomes de Aquino

228

A AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS AOS INVESTIDORES NO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS E A AÇÃO CIVIL COLETIVA DO PL 2925/2023: DIFERENÇAS E PROXIMIDADES............

243

Luiz César Martins Loques

D&O INSURANCE, GESTÃO DE SOCIEDADES E RISCO MORAL......................

255

Maria Elisabete Ramos

BREVES NOTAS SOBRE GRUPO ECONÔMICO.................................................... Teresa Cristina G. Pantoja

275

APRESENTAÇÃO Esta obra coletiva congrega trabalhos elaborados pelos membros da Comissão Permanente de Direito Empresarial do Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB - no período de julho de 2019 a abril de 2023. Participam da obra 17 membros efetivos e um honorário. Há 10 pareceres jurídicos sobre diversos temas de Direito Empresarial, aprovados internamente no âmbito da Comissão de Direito Empresarial e submetidos ao Plenário do IAB, além de 10 artigos elaborados pelos membros da Comissão. Sobre a Comissão Permanente propriamente dita, vale informar que o IAB instituição jurídica mais antiga das Américas, conta, desde seus primórdios, com diversas Comissões Temáticas especializadas, dedicadas ao estudo de assuntos surgidos seja no Poder Legislativo, seja no Poder Executivo. Seus Membros são selecionados dentre os mais capacitados professores, juristas e acadêmicos do País. Até a edição do Código Civil Brasileiro de 2002, que tratou de unificar o Direito Privado, a Comissão se denominava de Direito Comercial. Dentre seus passados Presidentes, constam figuras de proa no estudo e no ensino do Direito. É para mim, portanto, motivo de grande honra ocupar esta função, desde novembro de 2021. A Comissão Permanente de Direito Empresarial prossegue nos trabalhos iniciados por sua secular antecessora, a Comissão Permanente de Direito Comercial; e vem se situando na vanguarda do estudo do Direito Empresarial, em homenagem à tradição quase bicentenária do IAB. Em seu trabalho contínuo, por meio de reuniões mensais e seminários (presenciais, virtuais e híbridos), e abrangendo profissionais de todos os cantos do País e alguns do exterior, não interrompeu suas atividades durante o período pandêmico que recentemente assolou a humanidade. Eis que agora, ao fim de 2023, ano que o Instituto dos Advogados Brasileiros, a Casa de Montezuma, comemora seus 180 anos - a Comissão Permanente de Direito Empresarial apresenta aos amigos e leitores esta relevante obra. Somos gratos ao apoio irrestrito do Presidente Nacional do IAB, Dr. Sydney Limeira Sanches, assim como ao dedicado apoio dos funcionários do Instituto dos Advogados Brasileiros, que tornaram possíveis as atividades de nossa Comissão. ÉRICA GUERRA DA SILVA Presidente da Comissão Permanente de Direito Empresarial Instituto dos Advogados Brasileiros

PRÓLOGO O Instituto dos Advogados Brasileiros é instituição quase bicentenária: no recente mês de agosto, completou 180 anos de sua fundação, sempre oferecendo à comunidade jurídica e à sociedade brasileira profundas reflexões acadêmicas que vêm contribuindo para a construção de um país que almeja prosperidade e desenvolvimento, com segurança jurídica. Fundou-o em 1843 o Imperador D. Pedro I, preocupado que estava, à época, em criar um ordenamento jurídico nacional e incentivar no Brasil a criação de cursos de graduação em Direito, na expectativa de evitar que as famílias mais abastadas de então enviassem seus filhos para se graduarem em Portugal, e estes prolongassem indevidamente suas presenças no exterior, sem regressar ao Brasil. Com efeito, a viagem transatlântica apresentava alguns riscos – e o Brasil, com um território continental, exigia que aqui se instalassem profissionais gabaritados e capazes. Assim, o Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB foi historicamente o precursor da OAB – a Ordem dos Advogados do Brasil. Dado o fato de o Brasil ser hoje uma república federativa, as profissões legalmente regulamentadas são fiscalizadas por Conselhos Profissionais. Assim, a Ordem dos Advogados do Brasil, em suas repartições seccionais estaduais, vem desde sua fundação exercendo a fiscalização de tais profissionais liberais. Com isso, restou ao IAB, uma vez tendo devidamente contribuído para a instalação da Ordem dos Advogados do Brasil - que foi criada pelo Decreto n. º19.408, de 1930 - o papel de prestigiosa academia, por intermédio da qual eminentes juristas vêm desde então tornando públicos seus abalizados entendimentos sobre Projetos de Lei oriundos das Casas Legislativas. Esse é um importante papel, e já por muitas vezes tem o IAB recebido encômios e agradecimentos por suas contribuições doutrinárias para a boa formulação de leis e normas no Brasil. Mais recentemente, em razão de polarizações políticas confrontando opiniões ditas de direita ou de esquerda, o IAB vem, apoiado em Deliberações Plenárias, adotando atitudes enfáticas contra qualquer ameaça ao Estado Democrático de Direito, sem proselitismos jurídicos, por ter sido essa a opção adotada pelos Constituintes na elaboração da Constituição Federal de 1988. Tradicionalmente, os Membros do IAB se congregam em Comissões Permanentes voltadas ao estudo de várias áreas do Direito. Das reuniões e dos trabalhos das Comissões provêm os pareceres, ou os escritos. Com frequência se realizam Seminários, com conferências de especialistas, no seu Plenário His-

Doutrinas da Comissão Permanente de Direito Empresarial do IAB

tórico e mais recentemente por meio das novas ferramentas tecnológicas, que passaram a permitir os eventos remotos, com alcance para todo o País. Esta obra que temos a honra de prefaciar, intitulada “Doutrinas da Comissão Permanente de Direito Empresarial do IAB”, no bojo das efemérides dos 180 anos do IAB, resulta de uma série de pareceres ou conferências sobre diversos temas que dizem respeito ao Direito Empresarial, organizada pela Comissão de Direito Empresarial e contando com a valorosa contribuição da Universidade de Coimbra. O Código Civil Brasileiro de 2002 unificou o Direito Privado, derrogando o ancestral Código Comercial, de 1850 - registre-se gestado no IAB - do qual só restou a parte referente ao Direito Marítimo. Contudo, o Projeto de Lei de que resultou o Código Civil de 2002 tramitou por cerca de 27 anos no Congresso Nacional, tendo sido seu esboço elaborado por eminentes civilistas. Não apenas por ter sido redigido exclusivamente por civilistas - sem a participação de nenhum comercialista - mas também pela duração de sua tramitação no Congresso Nacional, pode-se dizer que o Código Civil Brasileiro, embora dotado de grandes e necessárias inovações, sob alguns aspectos já tenha nascido datado. É, portanto, extraordinariamente relevante a publicação de estudos sobre os múltiplos temas do Direito Empresarial, até para aclarar as diversas interpretações jurídicas do fenômeno da Empresa. Por isso é digno de aplausos o trabalho da Comissão de Direito Empresarial, presidida pela Professora Doutora Érica Guerra da Silva, composta por um grupo de dedicados e renomados juristas, que conseguiram trazer, com criteriosa escolha, um elenco de temas relevantes que permeiam o universo do direito empresarial no âmbito nacional e internacional, que refletem a excelência técnica e o comprometimento dos seus organizadores, e nos trazem uma abordagem moderna do direito empresarial e os seus desafios para o futuro. A presente obra se inicia pela análise feita pelo eminente Professor Doutor Tarsis Nametala Jorge, a respeito de um projeto de lei indicado para análise pelo Professor Doutor José Gabriel Assis de Almeida, projeto este que tramitava no Senado Federal, e que versava sobre novas repressões ao abuso da ordem econômica. O trabalho seguinte foi elaborado pelo Professor Doutor Alexandre Couto Silva, tendo resultado de indicação formulada pelo Professor Doutor João Carlos Alexandre Uzêda Accioly, sobre o Projeto de Lei de Conversão n.º 17/2019, da Medida Provisória da Liberdade Econômica, MP nº 881, de 30 de abril de 2019, somado a outras propostas de alteração da Lei das Sociedades Por Ações.

Doutrinas da Comissão Permanente de Direito Empresarial do IAB

O terceiro parecer resulta novamente de indicação do Professor Doutor José Gabriel Assis de Almeida, relativa ao Projeto de Lei do Senado Federal, alusivo à participação e mulheres nos conselhos de administração das estatais, suas controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto. O parecer foi elaborado pela Professora Doutora Érica Guerra da Silva. Há ainda um quarto trabalho, originário de uma indicação formulada pela Professora Doutora Érica Guerra da Silva, Presidente da Comissão de Direito Empresarial, e relativa a um projeto de lei oriundo do Senado Federal, referente à possibilidade da emissão de debêntures por sociedades limitadas e cooperativas. O autor desse estudo foi o Professor Doutor Rodrigo de Oliveira Botelho Corrêa. Um quinto parecer consta deste livro, elaborado pela Professora Doutora Teresa Cristina Gonçalves Pantoja sobre nova redação da Instrução n.º 480/2009, da Comissão de Valores Mobiliários – CVM – instrução esta relativa à obrigatoriedade de comunicados ao mercado de valores - atendendo à indicação do Professor Doutor João Manoel de Lima Junior. Outro interessantíssimo estudo que aqui se contém é aquele realizado sobre a Medida Provisória n.º 1.040/2021, a qual foi afinal convertida na Lei n.º 14.195/2021, e que foi resultado da indicação de Doutor João Manoel de Lima Junior, tendo sido o parecer elaborado por um grupo de especialistas, a saber: Doutores Antônio Carlos Torres, Verônica Lagassi, Rodrigo de Oliveira Botelho Corrêa, Gustavo Fuscaldo Couri, Érica Guerra da Silva, Teresa Cristina G. Pantoja e Tarsis Nametala Jorge. Há ainda um parecer, de lavra da Professora Doutora Veronica Lagassi, sobre a sociedade simples, que resultou de indicação proveniente da Comissão Permanente de Direito Econômico da Ordem dos Advogados do Brasil, secção do Estado do Rio de Janeiro. Noutro estudo, os Professores Doutores Nicholas Schiappacasse, da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção do Estado do Rio de Janeiro, examina em conjunto com o Professor Doutor Rodrigo Correa, do Instituto dos Advogados Brasileiros, o fenômeno da abrangência da quitação presumida aos administradores das Sociedades por Ações, uma vez que as respectivas contas tenham sido aprovadas pela respectiva Assembleia Geral Ordinária – considerando-se os efeitos do julgamento do REsp .1.741.338-SP. Já o Professor Doutor Gustavo Fuscaldo, estudando o projeto de lei n. º15/2021, rejeitou-o, sob interessantes fundamentos. Tudo isso e muito mais

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A Professora Doutora Teresa Cristina G. Pantoja, examinando o Projeto de Lei com o qual se pretende alterar a dinâmica de nomeação de tradutores e intérpretes públicos, propõe diversas alterações no referido projeto. Mais adiante, a Presidente da Comissão Permanente, Dr.ª Erica Guerra da Silva, propõe a análise da estruturação jurídica dos criptoativos no Brasil, abrangendo ainda a repressão às práticas ilícitas; o parecer foi feito pelos Doutores Gustavo Fuscaldo, Verônica Lagassi e Joaquim Muniz. E, dentre diversos outros trabalhos importantes,de relevo, há também na presente obra artigos sobre a Técnica da Elaboração da Sentença, de lavra do Desembargador e Professor Dr. Antonio Carlos Esteves Torres; sobre a atividade empresarial, de autoria do Doutor Fábio Böckmann Schneider; sobre a Justiça Ambiental, da Doutora Jeanne da Silva Machado;sobre Project management, do Doutor Joaquim de Paiva Muniz; sobre un novo fundamento para o Direito de Empresa, o risco, de Doutor José Gabriel Assis de Almeida; sobre a proposição de Plano de Recuperação alternativo, do Doutor Leonardo Gomes de Aquino. Além destes, há também interessante estudo sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários e a ação civil coletiva do PL 2925/2023 - diferenças e semelhanças, de lavra do Doutor Luiz César Martins Loques; a seguir, vem o atualíssimo estudo da Professora Doutora Maria Elisabete Ramos, sobre a modalidade de contrato de seguro denominada D& O, analisada sob o prisma do risco moral, muito interessante. Sem qualquer dúvida, trata-se de uma admirável sequência de artigos e pareceres bastante atuais e elaborados com esmero. Como o prezado Leitor poderá apreciar, trata-se de trabalho de grande relevância na ordem jurídica brasileira, que poderá ser igualmente útil para os estudiosos e profissionais do Direito em toda a comunidade lusófona. Ao embarcar na leitura, os leitores encontrarão a análise de questões jurídicas complexas, que convida à reflexão e o aprimoramento do sistema jurídico do direito empresarial. Expressamos nossa gratidão a todos os membros da Comissão de Direito Empresarial, cujos conhecimentos engradecem os trabalhos realizados no âmbito do Instituto dos Advogados Brasileiros, pela realização desta robusta obra, que nos permite pensar em um ambiente empresarial mais sólido, justo e seguro. Um verdadeiro presente para celebração dos 180 anos! Desfrutem! SYDNEY LIMEIRA SANCHES TERESA CRISTINA G. PANTOJA

PARECERES

PARECER SOBRE O PL DO SENADO FEDERAL QUE PRETENDE ALTERAR PRECEITOS DA LEI DA DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Ementa: Projeto de Lei do Senado Federal que pretende alterar os artigos 47 e 85, além de incluir os artigos 46-A e 47-A na Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011) prevendo novas disposições aplicáveis à repressão de infrações à ordem econômica. a. Quanto à alteração proposta ao art. 47 (inserção de parágrafos), não vimos nenhuma incompatibilidade legal ou inconstitucional; No que tange ao art. 46-A que se quer adicionar ao diploma, também não vimos nenhuma incompatibilidade legal ou inconstitucional; no entanto, recomendamos ao legislador uma redação mais clara quanto à questão da ciência inequívoca; Concernentemente à introdução do art. 47-A, devemos advertir que encontramos uma incompatibilidade com o vigente sistema de tutelas do Código de Processo Civil, sendo aconselhável, que, ao invés de fazer referência ao dispositivo 311 do CPC, o art. 47-A seja alterado de forma a ficar claro que se trata de uma nova modalidade de concessão de tutela de evidência liminarmente; Ainda quanto ao art. 47-A do PL, é de se ver que, independentemente do exposto acima, parece aconselhável também que a redação deixe clara a circunstância de que, a despeito de considerar a decisão do Plenário do CADE suficiente para concessão de tutela de evidência, o faça mediante análise do documento e não por mera alusão ou fundamentação per relationem, visto que, com a atual redação, confronta com o art. 93 inciso IX da Carta. Por fim, tangentemente ao pretendido parágrafo 16 do art. 85, parece que aqui o dispositivo incide, a despeito de sua louvável intenção, em clara hipótese de contrariedade ao texto constitucional, com destaque para o inciso XXXV do art. 5° de nossa Constituição (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito).

1. RELATÓRIO 1 1. Trata-se de solicitação de parecer acerca do Projeto de lei que pretende inserir modificações na Lei 12.529/2011, com destaque para a alteração dos arts. 47 e 85 do aludido diploma além da inclusão do que seriam os arts. 46-A e 47-A. 2. A indicação se deu por autoria do culto integrante desta Comissão, Professor, Dr. José Gabriel Assis de Almeida. 3. Ao signatário coube a confecção do presente parecer. 1 1

Cordovil, Leonor [et al.]. Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada - Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Há questionamentos acerca da constitucionalidade ou não deste dispositivo diante da redação do art. 173 parágrafo 4° da Carta, que menciona

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4. 4. É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. Da alteração do art. 47 5. No que tange à questão do art. 47 da Lei 12529/11 (que cuida do que denomina de direito de ação), eis sua atual redação: Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ord,em econômica, bem como o recebimento de ind,enização por perd.as e danos sofrid.os, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtud.e do ajuizamento de ação.

6. Na verdade, o art. 47 tem profunda relação com o art. 36 da mesma lei, cuja redação do caput ora se transcreve: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

7. Percebe-se que o transcrito art. 36 trata das infrações à ordem econômica inserindo um vértice de responsabilidade objetiva (independentemente de culpa), com desvalia no que concerne à forma como que venha a ser praticada a conduta. Demais disto, parece cuidar de infrações de dano e de perigo (que tenham por objeto ou possam produzir) e, para aquelas (infrações de dano), punindo a mera tentativa (ainda que não sejam alcançados). 8. Em sentido semelhante¹: O coração da ação repressiva da Lei 8.884/1994, o seu art. 20, é reproduzido pela Lei 12.529/2011, em seu art. 36. De acordo com a redação de ambas as leis, é indiferente, na apuração de prática de uma infração à ordem econômica, a existência de culpa ou dolo. É a responsabilidade objetiva prevista expressamente pela legislação, com a única exceção observada à prática de infração pelo administrador, quando deve ser verificada, no mínimo, a existência de culpa (art. 37, III).

que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros. Mas, por fugir à temática específica da presente peça, nela não adentraremos.

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9. A alteração que se deseja fazer no dispositivo acima é a inclusão de 4 (quatro) parágrafos. Tais parágrafos fazem remissão expressa a determinados itens do art. 36. Daí que apresentaremos a proposta de alteração de forma combinada com o mencionado art. 36. E, para fins de maior clareza, o faremos por meio de tabelas: 10. Proposta de inserção do parágrafos 1° a 4° para o art. 47: Proposta de alteração do art. 47 da Lei (transcrição)

Dispositivo referido do art. 36 da Lei (transcrição)

§ 1° Os prejudicados terão direito a ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de infrações à ordem econômica previstas no art. 36, § 3°, incisos I e II, sem prejuízo das sanções aplicadas nas esferas administrativa e penal. § 2° não se aplica no disposto § 1° aos coautores de infração à ordem econômica que tenham celebrado acordo de leniência ou termo de compromisso de cessação de pratica cujo cumprimento tenha sido declarado pelo Cade, os quais responderão somente pelos prejuízos causados aos prejudicados. § 3° Os signatários do acordo de leniência e do termo de compromisso de cessação de prática são responsáveis apenas pelo dano que causaram aos prejudicados, não incidindo sobre eles responsabilidade solidária pelos danos causados pelos demais autores da infração à ordem econômica. § 4° Não se presume o repasse de sobrepreço nos casos das infrações à ordem econômica previstas no art. 36, § 3°, incisos I e II, cabendo a prova ao réu que o alegar. ” (NR)

§ 3° As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a)os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; II – a produção ou comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial_____ uniforme_____ ou concertada entre concorrentes;

11. O parecer do relator assim se referiu às mudanças propostas acima: Com relação à alteração no art. 47, são inseridos os novos §§ 1° ao 4° que dispõem, essencialmente, que haverá ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de combinação de preços ou de promoção ou obtenção ou de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, sem prejuízo das sanções aplicadas nas esferas administrativa e penal

12. E destacamos o seguinte trecho: Entretanto, não se aplicará a pena em dobro ou responsabilização solidária aos coautores que tiverem célebra.do acordo de leniência ou termo de compromisso de cessação de prática cujo cumprimento tenha sido declara.do pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade. Ademais, prevê-se que não será presumido o repasse de sobrepreço nos casos das infrações à ordem econômica aqui referidas.

13. O que quer parecer é que o PL quer tratar é do instituto do nudge - que consiste, em rápidos termos, no direcionamento das condutas do mercado por meio de incentivos ou sanções. Assim, o infrator que estabelecer acordo de leniência ficaria livre do ônus da indenização em dobro, ao passo que a ele ficaria obrigado o infrator que não tiver realizado o acordo. 14. Este tipo de mecanismo já é utilizado em nosso direito, principalmente no âmbito do direito regulatório, tendo sido recebido sem maiores controvérsias, no geral.

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2.2. Da inserção do art. 46-A 15. Concernentemente à inserção do art. 46-A, é preciso atentar, antes, para a redação do art. 46: Art. 46. Prescrevem em 5 {cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1° Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2° Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. § 3° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4° Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

16. Não é difícil se observar que o art. 46 trata da questão prescricional contrária à Fazenda, estabelecendo não somente o seu prazo, como também hipóteses de interrupção e suspensão. Cuida também da prescrição intercorrente e da aplicação dos preceitos sobre prescrição em matéria punitiva penal quando a conduta também esteja penalmente tipificada. 17. Veja-se agora a alteração pretendida com a inserção do art. 46-A: Art. 46-A. Quando a ação de indenização por perdas e danos se originar do direito previsto no art. 47 desta Lei, não correrá a prescrição durante o curso do inquérito ou do processo administrativo no âmbito do Cade. § 1° Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados pelas infrações à ordem econômica previstas no art. 36 desta Lei, iniciando-se sua contagem a partir da ciência inequívoca do ilícito. § 2° Considera-se ocorrida a ciência inequívoca do ilícito quando da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo Cade.”

18. O primeiro detalhe a ser observado é que o art. 46-A não cuida da prescrição sancionatória do CADE, mas, isto sim, da prescrição da pretensão ressarcitória dos prejudicados. 19. O segundo é o de que a existência de processo administrativo no âmbito do CADE impedirá a fluência da prescrição. 20. Dependendo da situação concreta o caput poderá funcionar como causa de impedimento da suspensão (semelhante ao que ocorre no arts. 197/200 do Código Civil) ou como causa de interrupção ou suspensão da prescrição.

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21. Isto porque o prejudicado poderá ter ciência inequívoca comprovada antes do antes da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo CADE, ou mesmo antes do início do referido processo sancionatório. Assim sendo, iniciar-se-ia a contagem para o prazo prescricional quinquenal. 22. Mas restaria a questão de se saber se o início do processo administrativo repressivo no CADE seria causa de suspensão ou de interrupção do tal prazo. Possivelmente tratar-se-ia de caso de suspensão do prazo prescricional, à semelhança do que ocorre nos arts. 197/199 do Código Civil. 23. Por outro lado, seria possível considerar que o preceito traz, neste ponto, uma verdadeira ficção legal. Isto é dizer: a ciência inequívoca referida no caput e parágrafo 2° como sendo a publicação da decisão final pelo CADE seria a única ciência inequívoca considerada pela lei para efeitos prescricionais. 24. Esta última hipótese parece mais condizente com nosso sistema jurídico, à semelhança do que ocorre com o art. 200 do Código Civil (Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva). Não se trata da mesma situação, evidentemente, mas há semelhanças que aconselhariam tal posicionamento.

2.2.3 Da inserção do art. 47-A 25. No que tange à inclusão do art. 47-A, identifica-se uma remissão ao art. 93 do diploma, ora transcrito: Art. 93. A decisão do Plenário do Tribunal, cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial.

26. A decisão do Plenário se dá após um processo administrativo que, ao menos como plasmado na lei, respeita as garantias constitucionais de ampla defesa, do devido processo legal. 27. O art. 9° da lei enumera as competências do Plenário do CADE. Não parece difícil se dessumir que o art. 93 não faz referência às decisões do Plenário na prática de todas as competências inseridas no mencionado art. 9°, porque nem todas elas cominam multa ou impõem obrigação de fazer ou não fazer.