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EL PROCESO CONCURSAL ANTE INSOLVENCIAS CONEXAS Declaración conjunta de concurso y acumulación de concursos pendientes en la LC, versión vigente tras la Ley 25/2015 de 28 de julio

GEMMA GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN Profesora Titular de Derecho procesal Universidad de Murcia

Valencia, 2015

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A Javier, por todo lo que nos une

INTRODUCCIÓN El proceso concursal, que se configuró en el año 2003 con la expectativa de convertirse en un instrumento singularmente útil para el tratamiento de las situaciones de crisis económica de cualquier deudor, pero especialmente de las sociedades mercantiles, no ha cumplido satisfactoriamente su objetivo. Independientemente de que su régimen jurídico pueda ser, como cualquier conjunto normativo, mejorable, no son las deficiencias de éste las que han determinado el escaso éxito de la institución, por más que en alguna medida hayan influido. La depresión económica sin precedentes sufrida en nuestro país y en otros, en cambio, sí ha sido un factor clave. Reprochar fundamentalmente a la Ley Concursal que el modelo en ella concebido para hacer frente a las situaciones de insolvencia y pluralidad de acreedores no ha sido capaz de responder eficientemente ante una coyuntura socioeconómica tan drástica como la vivida en los últimos años revelaría en su emisor ignorancia sobre lo que es posible exigir y conseguir con un texto legal. Pero lo cierto es que las tendencias doctrinales y legislativas actuales se manifiestan mayoritaria y claramente en la línea de encontrar alternativas al proceso jurisdiccional concursal para remediar las situaciones de insolvencia, dejando a éste como una solución residual, a evitar en lo posible, peor que las restantes y cada vez más abocado a la solución liquidatoria y menos a la convenida. Acuerdos de refinanciación, homologación de éstos, planes extrajudiciales de pagos, mediadores concursales... toda una batería de medios a disposición del deudor y sus acreedores para obviar el proceso concursal. Parece como si se estuviera perdiendo la esperanza en que éste pueda ser algo más que la ejecución colectiva de un patrimonio insuficiente para hacer frente a todas las deudas. Nosotros aún confiamos en la institución como instrumento necesario y útil para afrontar la insolvencia de un deudor que cuenta con una pluralidad de acreedores. En modo alguno queremos con ello sostener que otras opciones preconcursales o paraconcursales deban descuidarse por el legislador. Pero sí reclamamos que el fomento de ellas no se acompañe de una estigmatización del proceso y de un “de-

Gemma García-Rostán Calvín

jar morir” la solución de convenio dentro del concurso. Cabe esperar que la situación económica española encuentre la estabilidad necesaria que le permita consolidar los incipientes avances actuales, y cuando ese momento llegue es importante que deudor y acreedores hallen en el concurso una verdadera opción, junto a otras, para su conflicto. Desde esta perspectiva, celebramos que algunas de las últimas reformas, las incorporadas por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre y por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, retomen el instrumento del convenio intraconcursal y pretendan, mediante las modificaciones incorporadas, facilitar su consecución y eficacia1. Para alcanzar el objetivo de la eficiencia del concurso de acreedores ante situaciones de insolvencia, es fundamental una acertada regulación procesal de los concursos que presentan importantes elementos de conexión entre sí. Pues sustanciar separadamente lo que de facto se encuentra fuertemente vinculado inevitablemente genera duplicidad de actuaciones, tiempos muertos, riesgo de pronunciamientos contradictorios, incremento de costes... La LC española, ya lo hemos expuesto en otra ocasión2, en la medida en que afronta desde 2003, y más detalladamente desde 2011, la posibilidad de acumulación de procesos concursales, puede considerarse un referente para otros ordenamientos que todavía no han sido capaces de abordar el tratamiento de los concursos conexos, pese a ser plenamente conscientes de la necesidad3. No obstante, tras la complacencia, breve, por contar con una regulación de la que otros carecen, no se puede dejar de admitir que algunos aspectos de la misma son notoriamente mejorables.

Nuestra posición a favor de dichos textos normativos se refiere exclusivamente a su objetivo de facilitar el convenio entre deudor y acreedores. No nos pronunciamos aquí acerca de si las concretas modificaciones incorporadas para conseguirlo son oportunas o convenientes. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, “La acumulación de concursos”, Anuario de Derecho Concursal, 20, 2010, pp. 109-185. Es el caso de Alemania. A fecha 4 de marzo de 2015, la página web del Ministerio de Justicia de ese país informa de que la regulación de la insolvencia de grupos de sociedades (el supuesto más importante de situaciones de insolvencia conexas) constituye el tercer y último paso, aún no culminado, en la reforma del Derecho de la Insolvencia. Cfr., http://www.bmjv.de/DE/Themen/ FinanzenundVersicherungen/Insolvenzrecht/Stufe3/_node.html.

El proceso concursal ante insolvencias conexas

El objetivo de la obra que el lector tiene en sus manos es el análisis e interpretación de la normativa vigente acerca de los concursos conexos, prestando especial atención a los principales pronunciamientos jurisdiccionales que se han vertido al respecto hasta la fecha. **** Los preceptos relativos a la tramitación de los concursos conexos, fundamentalmente arts. 25 a 25 ter, pero también otros dispersos en el articulado, son de carácter netamente procesal, pese a no estar ubicados en el capítulo I del título VIII de la LC. Es decir, pretenden arbitrar cuándo existe un elemento de conexión que aconseje la acumulación procesal, cómo debe llevarse ésta a cabo y qué consecuencias ha de producir en la tramitación. Únicamente el apartado 2 del art. 25 ter pudiera ser interpretado en el sentido de prescribir cierta consecuencia de Derecho material —la consolidación de masas patrimoniales— sobre los deudores y sus acreedores. No obstante, como más adelante intentaremos justificar cumplidamente, a nuestro modo de ver ésa no es la interpretación idónea del precepto. Porque el espíritu y finalidad de las normas relativas a la acumulación de concursos conexos es procurar que el desarrollo de las actuaciones procesales sea lo más eficiente posible en la aplicación del Derecho sustantivo (tal y como exige el art. 24.1 de la CE al reconocer el derecho a una tutela judicial que sea efectiva), no establecer un régimen peculiar de responsabilidad por deudas para estos casos, ni sancionar civilmente conductas de los deudores que puedan haber sido irregulares, negligentes o dolosas. Cuestión diferente es que, al margen de que los concursos se hayan tramitado acumuladamente o no, e incluso al margen de la propia existencia de proceso concursal, pues no todos los sujetos concernidos tienen por qué hallarse en insolvencia, se pueda excepcionalmente, como ya han hecho en diversas ocasiones los tribunales, extender la responsabilidad por deudas de un sujeto a otro u otros, fundamentalmente en hipótesis de grupos empresariales, empleando principios generales del Derecho como el fraude de ley. Pero, insistimos, tal medida excepcional ha de aplicarse con independencia de que se acuerde o no una tramitación conjunta de concursos conexos. El legislador ha considerado conveniente llevar a cabo el tratamiento de los concursos conexos abordando simultáneamente situaciones muy dispares: la del concurso de varias sociedades pertenecientes a un

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grupo empresarial, la del concurso de dos cónyuges o dos personas físicas inscritas como pareja de hecho, la del concurso de una sociedad personalista y alguno de sus socios o integrantes que responda con su patrimonio de las deudas sociales y la del concurso de sujetos integrantes de entes sin personalidad. Para todas ellas ha dispuesto un régimen común, estructurado en tres partes: la acumulación inicial de concursos, declarándose conjuntamente todos ellos (art. 25), la acumulación sobrevenida, una vez que ya se había declarado el concurso por separado de diversos sujetos (art. 25 bis), y, muy sucintamente, el iter a seguir una vez decretada la acumulación (art. 25 ter). La decisión legal responde sin duda a la realidad de que en todas las hipótesis previstas el vínculo entre los deudores suele encontrarse en haber realizado antes de la declaración del concurso numerosos actos jurídicos entre ellos y conjuntamente frente a terceros. Pero más allá de ese dato fáctico, poco tiene que ver la insolvencia de sociedades pertenecientes a un grupo con la de dos personas físicas casadas o inscritas como pareja. Al margen de que lo normal es que el supuesto del grupo societario presente mayor complejidad, no se puede obviar también que en los concursos de cónyuges puede existir una masa patrimonial —v.gr. el patrimonio ganancial— común a los concursados que no está presente en los grupos. También las hipótesis de las personas jurídicas con responsabilidad no limitada y de entes carentes de personalidad presentan unas características que las diferencian en alguna medida de las dos anteriores. Todas estas razones nos han llevado a considerar conveniente apartarnos parcialmente de la sistemática legal y estructurar la obra en atención a las diferentes situaciones descritas, comenzando por aquella que, a nuestro modo de ver, tiene más complejidad jurídico-fáctica y más trascendencia práctica.

PRIMERA PARTE

INSOLVENCIA DE SOCIEDADES PERTENECIENTES A UN GRUPO

Capítulo I

EL GRUPO DE SOCIEDADES COMO FACTOR DE CONEXIÓN EN EL PROCESO CONCURSAL Y EN SOLUCIONES PRECONCURSALES I. SOBRE LA NOCIÓN DE GRUPO DE SOCIEDADES COMO FACTOR DE CONEXIÓN La LC considera que dos o más concursos son conexos cuando los deudores forman parte de un grupo de sociedades. Tal elemento de conexión permite —no impone— una declaración judicial conjunta de concurso, tanto voluntario como necesario. Si no se ha hecho uso de tal posibilidad, cabría a posteriori —también es una posibilidad, no una imposición— la acumulación de los procesos concursales separadamente iniciados, incluso aunque pendan de distintos juzgados. El grupo de empresas es una realidad predominantemente fáctica, carente de personalidad, que cuenta con un reconocimiento jurídico parcelado e incompleto. Ni siquiera existe una denominación jurídica única para tal realidad, pues textos legales, jurisprudencia, resoluciones jurisdiccionales de órganos inferiores al Tribunal Supremo y doctrina especializada emplean a veces la expresión, más extendida en la actividad económica, de grupo de empresas4 y en otras ocasiones, los términos, de significado más restrictivo, de grupo de sociedades5.

4 5

Por ejemplo, la propia LC en el art. 6.2.2º, tercer párrafo, y 3. 4º. Existe abundante y completa bibliografía, fundamentalmente procedente de la doctrina mercantilista, acerca del grupo. A ella nos remitimos, pues no es lugar esta obra para abordar un análisis exhaustivo de todos los interrogantes jurídicos que suscita esta realidad económica. Aquí solo interesa examinar aquéllos que puedan tener trascendencia a efectos de acumulación de procesos concursales conexos. Vid., entre otros, ROJO, “Los grupos de sociedades en el Derecho Español”, Revista de Derecho Mercantil, 1996, nº 220, pp. 457 y ss.; DE ARRIBA FERNÁNDEZ, Derecho de Grupos de Sociedades, 2ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2009, passim; EMBID IRUJO, “Grupos de sociedades y Derecho Concursal”, Estudio sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia,

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Desde la reforma de 2011, la LC proporciona, a través de su DA 6ª, cierta seguridad en torno a lo que deba entenderse como grupo. Prescribe la mencionada disposición que “a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el art. 42.1 del Código de Comercio”. Dicho precepto se ubica sistemáticamente en la sección 2ª “De las cuentas anuales” del Título III “Contabilidad de Empresas” del Libro Primero, “De los comerciantes y del comercio en General”. Como consecuencia de dicha remisión, “existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”. Afirmación de la que claramente se deduce, por un lado, que las personas integrantes del grupo han de adoptar la forma societaria; y, por otro, que la relación de control de una respecto de las demás es un elemento esencial para la existencia de un grupo a efectos de la LC. El Código no define qué ha de entenderse por control, sino que opta por recurrir al instrumento de las presunciones legales iuris tantum, dejando abierta la posibilidad de que se aprecie la existencia de control en situaciones distintas —no predeterminadas legalmente— a las descritas en esas presunciones. Los hechos indicio de los que parten las presunciones pueden resumirse en la disposición o capacidad de disposición de la mayoría de los derechos de voto de la sociedad dominada y en la facultad de la

T. II, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2005, p. 1888; del mismo autor, “Un paso adelante y varios atrás: sobre las vicisitudes recientes del concepto legislativo de grupo en el ordenamiento español”, Revista de Derecho de Sociedades, 2008-1, pp. 21 y ss.; más recientemente, “Grupos de sociedades y modificaciones estructurales”, Modificaciones Estructurales y Reestructuración Empresarial (coord. GARRIDO DE PALMA), Tirant Lo Blanch tratados, 2012, pp. 53 y ss.; DUQUE DOMÍNGUEZ, “El presupuesto subjetivo del concurso: sujeto pasivo”, El Concurso de Acreedores (dir. PULGAR EZQUERRA), La Ley, Madrid, 2012, pp. 111 y ss.; PULGAR EZQUERRA, “El concurso de sociedades integradas en un grupo”, La Modernización del Derecho de Sociedades de Capital en España; Cuestiones pendientes de reforma (dirs. ALONSO LEDESMA, ALONSO UREBA, ESTEBAN VELASCO), T. II, Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 449 y ss.; FLORES SEGURA, Los Concursos Conexos, Thomson Reuters Civitas, Pamplona, 2014, pp. 41 y ss.; RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, “Créditos subordinados intragrupo: dos aspectos del estado actual de la cuestión”, Anuario de Derecho Concursal, 2013, 30, pp. 335 y ss.; PÉREZ BENÍTEZ, “Perjuicio patrimonial, interés de grupo y rescisión de garantías otorgadas en la financiación de grupos de sociedades”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 19, pp. 157 y ss.

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sociedad dominante de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración de la dominada6. Se ha de hacer notar, no obstante, como adelanto a lo que más tarde expondremos con detalle, que tales presunciones, en sentido técnico propio, es decir, como instrumento para la fijación de los hechos controvertidos en el proceso, escasa trascendencia tienen a efectos de la declaración inicial de concursos conexos, especialmente si tal declaración tiene su origen en una solicitud de concurso voluntario. Quedan, pues, excluidas de la noción de grupo de sociedades para la LC, y, consecuentemente, no existe ese elemento de conexión para justificar la acumulación de concursos, otras agrupaciones empresariales en las que alguno de sus integrantes sea persona física o persona jurídica no societaria7 y/o en las que, aun existiendo una dirección

Pese a que la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe que el hecho indicio quede fijado en el proceso a través de presunción, al imponer que la certeza de éste ha de quedar establecida mediante admisión o prueba (art. 385.1, párrafo segundo), el art. 42.1 d) del CCo parece contravenir la citada interdicción al regular presunciones concatenadas, autorizando que el indicio descrito en dicho apartado —designación por la sociedad dominante de la mayoría de los miembros del órgano de administración de la dominada en el ejercicio en el que se han de formular las cuentas consolidadas y durante los dos anteriores— se acredite mediante nueva presunción: “se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la dominante u otra dominada por ésta”. Sin embargo, somos del parecer de que la contradicción entre los dos preceptos citados (arts. 385.1 LEC y 42 CCo) es más aparente que real. Pues un análisis técnico de la redacción del art. 42 permite descubrir que la segunda presunción no tiene por objeto facilitar la acreditación del hecho indicio de la primera, sino el hecho presunto del control. Es decir, que, en realidad, el apartado d) del art. 42.1 no contempla un solo hecho indicio del que procede inferir la existencia del hecho presunto (el control), sino dos hechos indicios diferentes de los que deducir el hecho presunto del control societario. Qué duda cabe, no obstante, de que habría sido deseable una redacción desglosada en dos apartados. De tal afirmación no ha de deducirse opinión alguna, favorable ni desfavorable, por nuestra parte a dicha exclusión. Algunos mercantilistas propugnan el acogimiento en la LC de concepciones más amplias de la noción de grupos de empresas. Así, DUQUE DOMÍNGUEZ, “El presupuesto subjetivo del concurso: sujeto pasivo” cit., pp. 130-131. El apartado 3 del art. 42 prevé que, en el tercer o ulterior nivel de jerarquía, siguiendo un orden descendente a partir del primero, las empresas puedan tener una personalidad distinta de la societaria, pero lo cierto es que la remisión de la DA 6ª de la LC es exclusivamente al apartado 1 del precepto, de modo que estas

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empresarial unitaria, no se ejerza el control efectivo por uno de los integrantes frente a los demás8. Ante tal conclusión surge de inmediato la pregunta de si los concursos de deudores que no formen parte de un grupo de sociedades en los términos del art. 42 del CCo, pero que hayan actuado concertadamente en el mercado como grupo empresarial, pueden acumularse y tramitarse coordinadamente. A nuestro modo de ver, la respuesta puede ser en parte afirmativa. Lo es siempre que se aprecie en tal realidad grupal alguno de los restantes factores de conexión previstos en los arts. 25 y ss. de la LC, es decir, fundamentalmente, confusión de los patrimonios (art. 25.2 y 25 bis 1.2º)9 o, residualmente, existencia de responsabilidad personal —porque así se haya asumido expresamente— de los integrantes del grupo respecto de las deudas contraídas en el tráfico a nombre de éste (art. 25 bis.1.4º). El primer supuesto permitiría tanto la acumulación inicial, mediante declaración conjunta de concurso necesario de aquellos deudores —pertenecientes a un grupo— que tengan sus patrimonios confundidos (no cabría, sin embargo, declaración conjunta de concurso voluntario), como la acumulación ulterior de concursos ya declarados por separado. El segundo, en cambio, únicamente facultaría a la acumulación de procesos ya iniciados. Cuestión aparte, aunque no se debe obviar, es la relativa a la suficiente acreditación de tales elementos de conexión, asunto sobre el que en epígrafes sucesivos nos detendremos. Cabe plantearse si las referencias de los arts. 25 y ss. de la LC al grupo de sociedades deben interpretarse en el sentido de que todas las sociedades que lo integran han de encontrarse en situación de ser

previsiones no son trasladables al ámbito del proceso concursal y, más concretamente, de la acumulación de concursos. Expresamente en este sentido, entre otros, AJM Madrid, nº 5, de 15 de enero de 2009. También son interesantes sobre este extremo los AAJM Cádiz 219/2011 y 217/2011 de 15 de abril de 2011, en los que se considera no acreditada la existencia de un grupo de sociedades en los términos del art. 42 del CCo en el entramado societario conocido de forma notoria como “Grupo Garvey”. En contra, LÓPEZ APARCERO, “Concepto de grupo de sociedades y concurso”, Anuario de Derecho Concursal, 26, 2012, p. 260. Parece en igual sentido, NIETO DELGADO, “Concurso, grupo de sociedades y administración concursal tras la reforma de 2011”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 19, 2013, p. 258.

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declaradas en concurso para que proceda la acumulación procesal o si, por el contrario, basta con que más de una se halle en estado de insolvencia, de modo que el concurso se declare solo respecto de ellas, y no de todas y cada una de las integrantes del grupo. Antes de la reforma del año 2011, la doctrina se decantaba mayoritariamente por la segunda opción10; tras la Ley 38/2011, el criterio doctrinal mayoritario cuenta con sustento legal claro, aunque indirecto, en el apartado 4 del art. 25, que prevé norma de competencia territorial específica para los supuestos en los que el concurso no se declare respecto de la sociedad dominante del grupo (por diversas razones, entre las que ocupa un lugar preponderante no hallarse en situación de insolvencia) y sí de sus filiales. En consecuencia, la mera existencia de grupo de sociedades colma el requisito de la conexión procesal, sin que se requiera que todas ellas sean declaradas en concurso. Consideramos incluso que tampoco es imprescindible que la acumulación haya de acordarse necesariamente de todas las que se encuentren en concurso; es factible que las actuaciones procesales relativas a algunas de las sociedades del grupo se tramiten conjunta y coordinadamente y las de otras sociedades, en cambio, se lleven a cabo por separado si la concreta situación fáctica así lo aconseja.

II. CONSIDERACIÓN DEL GRUPO COMO FACTOR DE CONEXIÓN EN EL ÁMBITO DE LAS SOLUCIONES PRECONCURSALES: LOS PLANES DE REFINANCIACIÓN DE GRUPO La falta de personalidad jurídica del grupo societario no ha sido obstáculo para que el legislador, en la configuración de los acuerdos de refinanciación tendentes a sortear el concurso de acreedores, contemple y regule la realidad grupal, ofreciendo soluciones integradoras. Si así conviene para salir de la crítica situación económica de uno o varios miembros del grupo de sociedades, es posible un acuerdo de refinanciación de grupo, bien ostentando todas las sociedades afectadas la condición de refinanciadas, bien detentando unas la de entidad 10

Cfr., GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, “La acumulación...” cit., pp. 124 y ss. Vd. también, entre otros, AJM Cádiz nº 1 de 24 de septiembre de 2010.

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financiadora y otras la de financiada. No obstante, en aras a evitar comportamientos abusivos o la generación de documentación excesiva que pudiera alargar innecesariamente el tiempo de elaboración del acuerdo, se establecen en la normativa algunas especialidades. Así, el art. 71 bis, en su apartado 1.b, prevé, a propósito del requisito de suscripción por acreedores que representen un determinado porcentaje del pasivo, que la proporción de 3/5 del pasivo requerida se calcule en caso de acuerdos de grupo tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos del grupo de sociedades, y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los créditos concedidos por sociedades del grupo11. A continuación, en lo que concierne al requisito de la certificación del auditor de cuentas sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo, prescribe la norma que en hipótesis de grupo bastará con la certificación del auditor de la sociedad dominante12. Finalmente, en lo atinente al informe del experto independiente sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad que ha de acompañar a todo acuerdo de refinanciación, autoriza el apartado 4 en su segundo párrafo a que el informe sea único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo, o, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. A nuestro modo de ver, constituye un relevante acierto haber previsto, que no impuesto, la posibilidad de acuerdos de refinanciación de grupo. La falta de personalidad jurídica del grupo como tal determina la responsabilidad individualizada de sus integrantes frente a los acreedores, pero no tiene por qué impedir un acuerdo que tome en consideración la existencia de una actuación agrupada de tales so-

En sentido crítico con este doble cálculo del pasivo para alcanzar el acuerdo, SÁNCHEZ ÁLVAREZ, “Los grupos en los acuerdos de refinanciación y de puerto seguro”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 22, 2014, pp. 6 y ss. del portal de revistas de la editorial Wolters Kluwer. Alude el texto legal, incluso, a que el deudor sea el grupo de sociedades, aunque en buena técnica deudoras sean las sociedades integrantes, únicas que disponen de patrimonio e incurren en responsabilidad.

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ciedades en el mercado13. Es más, consideramos que estas previsiones, introducidas en la LC a través de sus últimas reformas, han de ser utilizadas como referente en la interpretación de otros preceptos de la Ley que conservan la redacción originaria de 2003 y en los que la realidad del grupo o no se contempla o se hace deficientemente. Más concretamente, somos del parecer de que las nuevas normas justifican que el silencio de la LC en torno a la posible adopción de un convenio de grupo ya dentro del proceso concursal se interprete en sentido favorable a tal posibilidad. Recientemente han corroborado nuestro criterio el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, y la Ley 9/2015, de 25 de mayo, al incorporar en la LC una nueva Disposición Adicional Segunda ter en la que, por primer vez, se prevé la realización de propuestas de convenio que afecten conjuntamente a varias empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas14. Sí se ha de señalar, no obstante, que, en la medida en que la DA 6ª remite al CCo en lo que atañe a la concepción del grupo, resulta discutible que las prescripciones del art. 71 bis analizadas sean de aplicación a otros grupos empresariales que no reúnan las características del art. 42.1 CCo15. Puede haber acuerdos de refinanciación que afecten a diversos deudores pertenecientes a un grupo de empresas, desde luego, pero las especialidades relativas al cómputo de la mayoría de 3/5 del pasivo (71 bis 1 b 1º), al auditor de cuentas (71 bis 1 b 2º) y al experto independiente (71 bis 4), en la medida en que expresamente van referidas a grupo de sociedades no parece que les puedan resultar de aplicación, al menos directa. Quizás sería conveniente que 13

En igual sentido, SÁNCHEZ ÁLVAREZ, “Los grupos en los acuerdos de refinanciación...” cit., p. 12. Sobre tal disposición, recientemente, PALOMAR, “El concurso de las entidades prestadoras de servicios públicos”, Anuario de Derecho Concursal, 34, 2015, pp. 127 y ss. Vid. sobre el particular NIETO DELGADO, “Concurso, grupo de sociedades...” cit., pp. 260-261. Aunque el autor se centra en si es posible una única comunicación de negociaciones al juzgado —ex art. 5bis— o si deben realizarse tantas como deudores integren el grupo, de sus palabras parece que puede deducirse una postura favorable a la refinanciación conjunta de deudores que pertenezcan a un grupo empresarial no ajustado a los requisitos del art. 42 del CCo. También en esa línea SÁNCHEZ ÁLVAREZ, “Los grupos en los acuerdos de refinanciación...” cit., p. 2.

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la exclusión en el cómputo del pasivo de los créditos concedidos por sociedades del grupo se extendiera, por analogía, a situaciones muy similares de concesión de créditos entre empresas, con forma societaria o no, pertenecientes a un grupo. En sede de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, no existen previsiones directas y específicas para el grupo de sociedades16. No obstante, la remisión en el apartado 1 de la disposición reguladora (DA 4ª), de nuevo a propósito de la exclusión en el cómputo de mayorías, al apartado 2 del art. 93, alusivo a las personas que se consideran especialmente relacionadas con el deudor, determina que queden al margen del porcentaje necesario para la homologación los acreedores que formen parte del grupo de sociedades en el que se incardina la sociedad financiada y los que, aun no formando parte de un grupo en los términos del CCo, sean socios en un determinado porcentaje de la deudora. Concretamente, en un 5%, si la sociedad tiene valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, o en un 10% en caso contrario17. Si el plan de refinanciación no consiguiera su objetivo de viabilidad ni, consecuentemente, sorteara el concurso, su configuración como un plan de grupo facilita considerablemente la ulterior declaración conjunta de concurso, tanto a propuesta de los deudores integrantes del grupo de sociedades como de los acreedores. A nuestro modo de ver, respecto de todos aquellos que hayan suscrito el acuerdo debe considerarse como hecho admitido la existencia del grupo de sociedades. Al margen de la admisión de hechos, la categoría del hecho notorio también puede facilitar considerablemente la solicitud de declaración conjunta de concurso de los diversos deudores integrantes del grupo. Con todo, ni la conformación de acuerdos de refinanciación individualizados para las distintas sociedades del grupo tiene por qué impedir una declaración conjunta, ni, desde la perspectiva inversa, el

Señala NIETO DELGADO que, aunque la Ley no lo prevea expresamente, si varias sociedades de un grupo han suscrito un único acuerdo de refinanciación, la petición de homologación podrá ser deducida conjuntamente por todas ellas. Cfr., “Concurso, grupo de sociedades...”, cit., p. 263. 17 Sobre el cálculo del pasivo para la homologación se pronuncia expresamente en relación con los grupos SÁNCHEZ ÁLVAREZ, “Los grupos en los acuerdos de refinanciación...” cit., p. 11. 16

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acuerdo que afecte a todo o parte del grupo ineludiblemente ha de abocar en una declaración conjunta. Por un lado, porque es perfectamente concebible que la viabilidad empresarial que se persigue con la refinanciación se logre respecto de unas sociedades y no de otras. Por otra, porque, tratándose de concurso necesario, el acreedor instante únicamente puede solicitar la declaración de concurso de aquellas que sean sus deudores, y puede que no todas las afectadas por el acuerdo lo sean. Y, en cualquier caso, porque, como claramente consta en el art. 25, la solicitud de declaración conjunta es una facultad, no una imposición legal. Declarados los concursos por separado, podrían no obstante acumularse los procesos ulteriormente conforme al art. 25 bis, siendo en tal caso un dato de especial utilidad, tanto a efectos de acreditar el requisito del apartado 1.1º, como de justificar la conveniencia de tal medida procesal, la previa concertación de un acuerdo de refinanciación de grupo.

Capítulo II

ACUMULACIÓN INICIAL: DECLARACIÓN CONJUNTA DE CONCURSO DE VARIOS DEUDORES I. ÓRGANO COMPETENTE La acumulación de varios concursos, ya sea desde el inicio de éstos, ya con posterioridad, puede alterar las reglas de competencia territorial que serían aplicables de sustanciarse los procesos por separado. Tanto el art. 25.4, para los supuestos de acumulación inicial, como el art. 25 bis.3, para los de acumulación sobrevenida de concursos ya declarados, contienen reglas específicas sobre el juzgado territorialmente competente para conocer de todos ellos. Reglas en parte coincidentes en uno y otro precepto, concretamente en los supuestos en los que la sociedad dominante se ve alcanzada por el concurso, pues será siempre el juez competente respecto de ésta el que asuma el concurso de las demás sociedades del grupo insolventes. Pero dispares en lo restante, esto es, cuando la sociedad dominante queda al margen de la situación concursal que afecta a todas o algunas de sus dominadas, sin que parezca existir razón de peso para tal diferencia. En tales hipótesis, si la acumulación es inicial, la competencia se determina en función del centro de intereses principales del deudor con mayor pasivo; si es sobrevenida, una vez declarados los concursos por separado, predomina la competencia del que primero haya conocido del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo18.

Considera FLORES SEGURA que la razón de ser de esa falta de coincidencia radica sin duda en el aprovechamiento de economías de escala que pueden haberse generado, en situaciones de concursos ya declarados, por el hecho de que un determinado órgano lleve más tiempo conociendo de un concurso. Cfr., Los Concursos Conexos, cit., p. 177. Haber comenzado antes el proceso no siempre determina que éste esté más avanzado que otros que empezaran después. Si la intención del legislador era atribuir la competencia al juzgado que más haya progresado en la tramitación del proceso, debería haberlo prescrito así expresamente.