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AIRTO CHAVES JUNIOR DENIVAL FRANCISCO DA SILVA THIAGO AGUIAR DE PÁDUA

QUOTIDIANUS II A QUESTÃO CRIMINAL DAS DROGAS

AUTORES Airto Chaves Junior Alexandre Bizzotto Danilo dos Santos Vasconcelos Debora Regina Pastana Denival Francisco da Silva Fernanda Orsomarzo Jefferson Carús Guedes Leonardo Costa de Paula Rosberg de Souza Crozara Thiago Aguiar de Pádua Tiago Felipe de Oliveira

Airto Chaves Junior Denival Francisco da Silva Thiago Aguiar de Pádua

QUOTIDIANUS II A questão criminal das drogas

São Paulo 2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais.

A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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Airto Chaves Junior Denival Francisco da Silva Thiago Aguiar de Pádua

QUOTIDIANUS II A questão criminal das drogas

Airto Chaves Junior Alexandre Bizzotto Danilo dos Santos Vasconcelos Debora Regina Pastana Denival Francisco da Silva Fernanda Orsomarzo Jefferson Carús Guedes Leonardo Costa de Paula Rosberg de Souza Crozara Thiago Aguiar de Pádua Tiago Felipe de Oliveira

São Paulo 2020

PÁGINA DE REGISTRO DE ESTÍMULO À PRODUÇÃO CIENTÍFICA

Esta obra é produto de estudos elaborados na Rede de Pesquisa do Instituto Quotidianus com apoio dos Programas de Pós-graduação Stricto Sensu do Centro Universitário do Distrito Federal – UDF, do Centro Universitário de Brasília (PPG UniCEUB), Universidade do Vale do Itajaí (Univali) e da Universidade de Perugia/Itália, as duas últimas através de convênio específico para estímulo à produção científica

SUMÁRIO QUOTIDIANUS II: A QUESTÃO CRIMINAL DAS DROGAS.................. 10 GUERRA ÀS DROGAS, E PAZ A QUEM?.................................................... 15 UTOPIAS, DISTOPIAS E MILENARISMO A PARTIR DAS EXPOSIÇÕES DE MOTIVOS DAS LEIS DE DROGAS E DOS CÓDIGOS PENAL E DE PROCESSO PENAL...................................................................................... 15 Thiago Aguiar de Pádua Jefferson Carús Guedes 1. Introdução: A Continuação de uma Pesquisa Sobre Direito, Utopia, Distopia e Milenarismo..............................................................................................15 1.1 Inicialmente o Milenarismo.................................................................22 1.1.1 Pré-milenarismo e Pós-Milenarismo.............................................23 1.1.2 Processo, Poder e Milenarismo.....................................................24 1.1.3 Milenarismo, esperança e o “choque de ícones”: o Iconoclash Processual.............................................................................................30 2. As mudanças legislativas como alternativa às crises, a esperança e a criação de expectativas no direito criminal brasileiro...............................32 2.1 As promessas do CP (1940) e do CPP (1941) – Francisco Campos......34 2.1.1 Pressupostos Doutrinários do Regime..........................................34 2.1.2 Codificação Criminal...................................................................36 2.1.3 Codificação Processual Penal........................................................38 2.1.4 As “promessas” das Leis Antitráfico ou Drogas (1938, 1976 e 2006).............................................................................40 2.2 A religiosidade de Francisco Campos como possível elo ao milenarismo..........................................................................................41 2.3 As Conexões Entre Direito-Religião e Lei-Religião e a Associação entre Utopia e Esperança..........................................................44 2.3.1 Utopias e o Princípio da Esperança: pensamento utópico ou utopismo como promessa política e social por meio do Direito.............44 2.3.2 Códigos como promessas utópicas e realidades ou experiências concretas distópicas...........................................................46 3. Considerações Finais................................................................................47 Referências Bibliográficas.............................................................................49

SUMÁRIO 7

A DROGA DO DIREITO PENAL................................................................ 54 Debora Regina Pastana Referências Bibliográficas...........................................................................66 GUERRA ÀS DROGAS, PRISÃO E MULHERES: DA EXCLUSÃO NEOLIBERAL AO EXTERMÍNIO DA EXISTÊNCIA VULNERÁVEL ...... 70 Fernanda Orsomarzo 1. Neoliberalismo e Estado Social mínimo: uma introdução para compreender o Estado Penal máximo...........................................................70 2. Necropolítica: o traficante inimigo e a Lei de Drogas ..............................77 3. Guerra às drogas e encarceramento feminino: números da invisibilidade.....87 Referências Bibliográficas.............................................................................93 A GUERRA ÀS DROGAS E A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.................. 96 Alexandre Bizzotto 1. Sobre o controle penal..............................................................................98 2. Os movimentos da lei e ordem e o seu amparo científico..........................99 3. A guerra às drogas..................................................................................102 4. Sobre a presunção de inocência..............................................................106 5. A debilitação da presunção de inocência pela guerra às drogas................108 6. Uma conclusão ......................................................................................111 Referências Bibliográficas...........................................................................112 A VALORAÇÃO DO DEPOIMENTO DO POLICIAL MILITAR NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL POR CRIME DE DROGAS........................ 114 Denival Francisco da Silva 1. “Guerra às drogas”: gerando um inimigo para chamar de seu.................114 2. “Guerra às drogas”: preparando a artilharia............................................124 3. “Guerra às drogas”: o processo penal é garantia do imputado, e não arma contra o “inimigo” (indivíduo)...................................................................129 4. Mesmo na “guerra” não se permite extrair confissões de “inimigos”........132 5. “Guerra às drogas”: inimigo tombado, é o momento de derrotá-lo de vez: denunciar e sentenciar....................................................................139 Referências bibliográficas............................................................................141

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AS INVESTIGAÇOES REALIZADAS PELA POLÍCIA MILITAR (P2) E AS VIOLAÇÕES NO SUPOSTO COMBATE ÀS DROGAS............................ 146 Danilo dos Santos Vasconcelos Introdução.................................................................................................146 1. Caminhando pela História.....................................................................147 2. O Limite Necessário...............................................................................149 3. Da Investigação......................................................................................150 4. Análises conclusivas................................................................................162 Referências Bibliográficas...........................................................................164 INVESTIGADOR BENTINHO: PARANOIA E INCONSTITUCIONALIDADE DO AGENTE POLICIAL DISFARÇADO ENQUANTO MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVAS NOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS............................................................................. 166 Tiago Felipe de Oliveira Introdução.................................................................................................166 1. A farsa do agente disfarçado...................................................................168 2. BENTINHO paranoico e a terapia constitucional.................................171 3. Finalmente: a única presunção admitida.................................................174 Referências Bibliográficas...........................................................................177 NOS CRIMES PREVISTOS PELA 11.343/2006, É POSSÍVEL PENSAR QUE O JUIZ OU AUTORIDADE POLICIAL TERIAM ATRIBUIÇÃO PARA LAVRATURA DO REGISTRO DE OCORRÊNCIA?................................. 179 Leonardo Costa de Paula Rosberg de Souza Crozara 1. Apresentação da problemática da decisão na ADI 3.807.........................179 2. Para compreender a função do TCO na sistemática do CPP atual..........180 3. Sobre o que seria o TCO? É parte da investigação ou mera peça informativa ...............................................................................................183 4. Das funções públicas da legalidade, o que é autoridade policial e o sistema acusatório com tudo isso como resolver?....................................................187 Referências Bibliográficas...........................................................................196

SUMÁRIO 9

TRÁFICO DE DROGAS NO BRASIL: POR UMA PROPOSTA RACIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO............................................................................. 197 Airto Chaves Junior Introdução...............................................................................................197 1. O referente da ilicitude do objeto...........................................................198 2. Discurso de justificação..........................................................................201 2.1 A Saúde Pública como Valor Constitucional......................................203 2.2 A Saúde Pública como Bem Jurídico Coletivo: falseando premissas....... 204 2.3 Saúde Pública e a não distributividade dos bens jurídicos coletivos........ 206 2.4 A tutela penal da saúde pública no Brasil...........................................209 2.5 A inconsistência das múltiplas ações que marcam o tráfico de drogas e o “perigo” gerado ao Bem Jurídico..............................................212 3. Por uma medida razoável de pena...........................................................218 4. Considerações finais...............................................................................222 Referências bibliográficas............................................................................224

QUOTIDIANUS II: A QUESTÃO CRIMINAL DAS DROGAS APRESENTAÇÃO Com a pretensão de trazer à discussão temas candentes sobre o sistema penal, em 2016 surgiu a ideia entre acadêmicos, presentes nesta obra, de contribuir na difusão de ideias sobre assuntos fundamentais do cotidiano, sob uma perspectiva crítica, com o fim de propiciar novas reflexões e estimular o reavivamento da chama do embate científico no meio jurídico penal.

Assim, surgiu a primeira edição do Quotidianus, lançado naquele ano com o subtítulo “A criminalização nossa de cada dia”. Embora não estivesse ali a necessária pretensão de sequência, passados 4 anos, voltamos à carga com um novo desafio, trazendo à discussão o debate sobre “a questão criminal das drogas”.

Para este livro, além dos integrantes que compuseram a primeira edição do Quotidianus, contribuem e somam-se a este projeto, honrosamente, as coautoras Débora Regina Pastana e Fernanda Orsomarzo, e o coautor Rosberg de Souza Crosara.

Neste intermédio entre estas duas obras, muitos fatos se sucederam na vida política e econômica brasileira (entrelaçados ou um levando ao outro), todos com consequências imediatas na seara penal (ou delas oriundas). Em termos políticos, houve, induvidosamente, enormes retrocessos, a ponto de se colocar em xeque e de se questionar valores democráticos. Neste cenário, mais do que nunca, o Estado policial ampliou seus tentáculos, inclusive pela interpretação legal e jurisprudencial mais alargada, decorrente, em grande medida, pela notoriedade do ideal punitivista que impera na sociedade.

Para a discussão da temática aqui proposta, é importante compreender que o Brasil não é uma ilha, isolada do contexto mundial. Assim, o que ressoa aqui é reflexo da contemporaneidade e suas complexidades. O mundo é um emaranhado de teias e relações ancorados em múltiplos interesses. Não há lugar para a percepção da simplicidade daquilo que é essencial para a vida humana. Perceber-se tornou-se um desafio.

O espantoso desenvolvimento tecnológico e o consequente aprimoramento do paradigma da velocidade promoveram, dentre outros fenômenos, a globali-

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zação, que redundou na tomada de cena do voraz neoliberalismo e de seu projeto de moldar o ser humano econômico de substrato individualista.

Contudo, a ansiada fortificação da racionalidade, ao pretender indiretamente aniquilar o domínio da orientação da humanidade ancorada na suposta barbárie, não alcança o sucesso prometido, na medida em que o risco decorrente do progresso tem o condão de provocar a acentuação do sentimento de insegurança ontológico de cada pessoa.

Soma-se a isso a constatação da gradativa destruição das referências coletivas tradicionais, que, em última análise, são barreiras aos lucros, fato que tem constituído um ser humano mais debilitado e vulnerável aos movimentos que ocorrem ao seu redor.

Em consequência, ao Estado, ente protagonista da razão, cumpre o papel pós-moderno de controlar as pessoas ao gosto do mercado. E, pela sua inevitável lógica de exclusão (pois pautado na liberdade econômica), o manejo da força é necessário para que seus objetivos sejam atingidos. Eis o Estado Penal anunciado para cumprir a sua missão, qual seja, manter prioritariamente as individualidades em conformidade com o crescimento das atividades do capital.

Dentro do vetor do controle não é permitido ao ser humano devanear. Sair de si, apenas se, e quando o Estado, amparado pelos interesses que o contornam, assim admitir. Em tal retrato, nos tempos atuais, o uso e a circulação de drogas, que sempre estiveram presentes na história, sem que fosse dada maior relevância pejorativa, podem se tornar um problema para a “normalidade” social. A criminalização se anuncia como o itinerário a ser percorrido. É o que se dá com a criminalização das denominadas drogas ilícitas, ou seja, as que ainda não estão sob o alcance da exploração econômica dos grupos de pressão que têm facilidade de se aproximar da zona de influência do Estado.

Tais grupos, estrategicamente, se aliam à dogmatização da religiosidade (fruto da reação à globalização) e aos adoradores do controle punitivo para levarem a bandeira da criminalização seletiva de algumas drogas.

A descrição desse cenário é a principal motivação para que os trabalhos desenvolvidos no presente livro discutam a questão criminal das drogas, na medida em que, por mais que o Estado Penal literalmente combata as pessoas que usam ou promovam a circulação da droga, tal forma de tratar o tema tem se revelado um retumbante fracasso. É o constante problema de se buscar a resolução de uma pendência emocional com o engessamento da racionalidade.

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Há trabalhos belíssimos sobre o tema relacionado às drogas. Aqui pretende-se somar esforços, porquanto o desafio à pertinente questão criminal é gigantesco, ainda mais quando se vislumbra que a sua combinação com o racismo estrutural e com as aspirações autoritárias que permeiam parcela de nossa sociedade acentuam as consequências danosas da criminalização banalizada das condutas ligadas às drogas.

Na confrontação com os temas colocados à discussão pelos autores, foram identificados alguns pontos em cada fala que permeiam todo o trabalho, o que nos permite identificar certa coerência dos discursos. Assim, quatro foram as constatações primordiais: a) a necessidade de se qualificar a dogmática penal e processual penal com fundamentos que partam da limitação da atuação do Estado Penal; b) a venalidade da política da guerra as drogas e sua ineficácia; c) a importância em se voltar os olhos para a atividade de investigação policial e os seus limites legais e constitucionais; d) a profunda causação de danos às pessoas em decorrência da questão criminal das drogas.

Por conseguinte, o livro inicia-se com Thiago Aguiar de Pádua e Jefferson Carús Guedes na parceria do texto Guerra às drogas e a paz a quem? Utopias, distopias e milenarismo a partir das exposições de motivos das Lei de drogas e dos Códigos Penal e de Processo Penal, onde buscam desenvolver uma ponderação crítica a respeito das exposições de motivos dos apontados textos legais, demonstrando que tais se revelam inadequados frente aos postulados do Estado Laico e aproximam perigosamente o labor do campo criminal de cruzadas de fé religiosa e de outros elementos culturais não confessados.

Já Débora Regina Pastana, no artigo A droga do Direito Penal, além de apontar a ineficácia da guerra as drogas, denuncia a seletividade do Estado Punitivo hegemônico e as suas desastrosas repercussões sociais, com a promoção da necropolítica em face de pessoas negras.

Por sua vez, Fernanda Orsomarzo, em seu texto Guerra às drogas, prisão e mulheres: da exclusão neoliberal ao extermínio da existência vulnerável1, partindo de uma perspectiva de crítica ao neoliberalismo, discorre sobre o equívoco da política criminal da guerra às drogas e faz um recorte levantando luzes sobre os problemas das mulheres encarceradas.

De igual modo, Alexandre Bizzotto acentua no artigo A guerra às drogas 1 Este artigo reproduz alguns trechos adaptados da dissertação de mestrado intitulada Colonialidade, neoliberalismo e estado de exceção: a reprodução da desigualdade no sistema penal brasileiro, desenvolvida sob orientação da Profª. Drª. Jucimeri Isolda Silveira e apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direitos Humanos e Políticas Públicas da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR).

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e a presunção de inocência que a guerra às drogas é nefasta política criminal de aniquilação de um inimigo fabricado, o que provoca reais danos ao comando constitucional da presunção de inocência e, consequentemente, ao Estado Democrático de Direito.

Conferindo uma perspectiva de concretude, Denival Francisco da Silva, no trabalho denominado A valoração do depoimento do policial militar na instrução processual por crimes de drogas: quando o policial militar, depoente, afirma que o autuado “confessou” a prática criminosa, propugna que na abordagem da polícia ostensiva há de limitar-se as suas estritas atribuições, não podendo exacerbar ao ato de prisão do flagrado. Avançar além destes limites implica na invasão de privacidade, na supressão do direito do “estado de inocência” e do impedimento a autoincriminação. Por isso, os atos investigativos daí decorrentes seriam nulos.

Sob outro enfoque, no artigo As investigações realizadas pela Polícia Militar (P2) e as violações no suposto combate às drogas, Danilo dos Santos Vasconcelos tem o objetivo de analisar a diferença entre investigação formal e o serviço informal de inteligência policial, demonstrando a função e o limite de atuação da polícia militar no Brasil.

Em seu artigo Investigador Bentinho: paranoia e inconstitucionalidade do agente policial disfarçado enquanto meio de obtenção de provas nos delitos de tráfico de drogas, Tiago Felipe de Oliveira socorre-se à literatura de Machado de Assis para propugnar a inconstitucionalidade do meio de obtenção de prova do agente infiltrado, em razão da violação de direitos e garantias da Constituição da República.

Também Leonardo Costa de Paula e Rosberg de Souza Crosara no artigo Nos crimes previstos pela 11.343/06 é possível pensar o juiz ou autoridade policial teriam atribuição para lavratura do registro de ocorrência, amparados na dogmática processual penal, enfrentam o problema da lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência, sustentando a impossibilidade de a polícia militar fazê-lo, por se tratar o tal ato de modalidade de investigação criminal preliminar, que é de atribuição constitucional da polícia investigativa.

O livro é finalizado com o artigo de Airto Chaves Júnior Tráfico de drogas no Brasil: por uma proposta racional de criminalização que, alicerçado na teoria do bem jurídico, enfatiza a necessidade de se limitar o tipo penal com a incriminação do tráfico de drogas tão somente nas hipóteses em que as ações forneçam uma possibilidade de causar lesão a saúde de pessoas determinadas.

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Este livro é um convite para o debate “da questão criminal das drogas”, de forma democrática e acadêmica. Esperamos que o leitor encontre nestes textos pontos de reflexões importantes, estabelecendo a perspectiva de horizontes mais promissores.

O cotidiano, por mais que não seja animador, ainda nos inspira e nos motiva a pensar sobre o presente e sobretudo no amanhã. Não há fórmula mágica para desbaratar as complexidades do mundo atual. No entanto, não se pode escapar da via do cientificismo e do debate acadêmico como caminho para efusão de ideias e proposição de soluções políticas, enfatizando que vivenciamos o modelo do Estado Democrático de Direito, e que não pode ser subvertido ou ultrajado sobre quaisquer pretextos.

Alexandre Bizzotto

GUERRA ÀS DROGAS, E PAZ A QUEM? UTOPIAS, DISTOPIAS E MILENARISMO A PARTIR DAS EXPOSIÇÕES DE MOTIVOS DAS LEIS DE DROGAS E DOS CÓDIGOS PENAL E DE PROCESSO PENAL Thiago Aguiar de Pádua2 Jefferson Carús Guedes3

1. Introdução: A Continuação de uma Pesquisa Sobre Direito, Utopia, Distopia e Milenarismo.

“Aqui o Exército protege turista com fuzil,

Que vem batendo punheta atrás de prostituição infantil 5 milhões é a premiação do Show do Milhão da vida real, É a cifra anual do narcotráfico nacional Por ela o menino entra pra lista da Corte a Americana, vende pro Elvis, John Wayne na Casa Branca Entre malária e febre amarela quero ser Pablo Escobar, que com pó deu uma cidade pro seu povo morar Se Marx fosse do Brasil escrevia no livro, revolução é com Sig Sawer, fogo seletivo (...)

A mosca que se alimenta de mortos voa de jato Sua proteína está no sangue do menino soldado Filho da puta planta o ódio no abismo das almas perdidas E colhe caixão de polícia e Uru como inseticida” (Facção Central – Abismo das Almas Perdidas)

Vladimir Safatle fornece uma boa metáfora para o nosso empobrecido imaginário, ao menos aquele ao qual nós, “juristas”, temos sido submetidos, e, através do qual permanecemos domesticados. Ao analisar o filme “A estrada per2

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Doutor e Mestre em Direito. Professor do PPG/Mestrado em Direito do UDF. Professor de História do Direito, Direito Constitucional, Criminologia, Processo Penal e Processo Civil. Membro do CBEC - Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais. Vice-Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da ANACRIM. Membro da Associação Brasiliense de Processo Civil. Ex-Assessor de Ministro do STF. Advogado.

Doutor e Mestre em Direito das Relações Sociais, com tese sobre a Igualdade e desigualdade, e, dissertação sobre a oralidade, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/PUC-SP. Professor da Graduação e do PPG/Mestrado e Doutorado em Direito do UniCEUB. Entre 2000-2018, exerceu funções de Procurador-Geral da União, Procurador-Chefe Nacional do INSS e Consultor Jurídico do Ministério da Previdência Social, Diretor da Escola da AGU e Vice-Presidente Jurídico dos Correios. Advogado.

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dida”, de David Lynch, observou que a despeito da banalidade do material narrativo, há que se prestar atenção ao detalhe chamado peculiaridade, pois nele reside a “tensão entre os elementos apodrecidos da linguagem cinematográfica e processos de composição capazes de provocar estranhamento diante daquilo que era muito visto” (Safatle, 2005, p. 167).

Neste sentido, emprestando a metáfora, observamos que a podridão da linguagem jurídica (normativa e de criminalização primária e secundária) de estética “punitivista” e “pró-encarceramento”, subversiva e manipuladora do discurso garantista, e os elementos dos processos de composição da naturalização de cenas já banalizadas (ex.: um “suspeito” preto, pobre e periférico, sendo tratado como traficante, preso em flagrante e denunciado como tal, sentado nos bancos de audiência criminal) precisam ser vislumbrados a partir daquela mesma tensão sobre a qual falava Safatle, para um “estranhamento”, urgente e necessário. O diálogo abaixo, colhido do filme Scarface (de 1983), neste sentido, também é revelador:

Entrevistador: Eu tenho ouvido alguns boatos sobre o apoio financeiro que seu governo recebe da indústria farmacêutica...

Entrevistado: Bem, a ironia disso, claro, é que esse dinheiro, que está na casa dos bilhões, vem do seu país (EUA). Veja, você é o principal comprador do nosso produto nacional, que é, evidentemente, a cocaína, cocaine.

Entrevistador: Por um lado, você está dizendo que o governo dos Estados Unidos está gastando milhões de dólares para eliminar o fluxo de drogas em nossas ruas. Ao mesmo tempo, estamos negociando com o mesmo governo que está inundando nossas ruas com cocaína?

Entrevistado: Mm, mm, si, si. Deixe-me mostrar alguns dos outros personagens que estão envolvidos nessa tragicomédia.

Revelador de um imaginário, e também de uma prática. Outras personagens da referida tragicomédia, retiradas da narrativa cinematográfica, em rol exemplificativo, são trabalhadores análogos a escravos que cuidam das plantações de coca (ou outras plantas) por alguns centavos, que pisam as folhas durante o processo de pré-refino, outros trabalhadores submetidos a ambientes insalubres em contato com materiais químicos e tóxicos, atravessadores, compradores em grande quantidade, vendedores em quantidades menores, policiais e agentes da receita que facilitam a saída/entrada, venda, e/ou que lucram com o comércio de variadas formas, agentes carcerários, políticos, agentes públicos, e, em meio a tudo isso, aqueles que se inserem no fio da navalha entre a tipificação como usuário ou traficante, com o resultado devastador de milhões de pessoas encarceradas no mundo, com sua dignidade sequestrada pelo Estado como consequência de acertos geopolíticos lucrativos (Valois, 2017, p. 329 e ss), e, com fim de higieni-

GUERRA ÀS DROGAS, E PAZ A QUEM? - THIAGO AGUIAR DE PÁDUA & JEFFERSON CARÚS GUEDES

zação social4.

A mesma higienização social denunciada na epígrafe pela letra do grupo Facção Central, ao observar que: “a mosca que se alimenta de mortos voa de jato, sua proteína está no sangue do menino soldado”, representativa da denúncia de um ciclo de violência que é circular, e, claro, se retroalimenta, inclusive com as violências nos presídios, na paralaxe da violência (Chaves Junior, 2018), mas que poderia também ter recordado nossa vergonhosa tradição constitucional de exceção, desde a confissão normativa do art. 138, alíneas “f ” e “g”, da Constituição de 1934 (“higiene social” e “venenos sociais”), perpetuada de maneira mais sutil na fascista Constituição de 1937, conforme a aliança entre “assistência pública, obras de higiene popular, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais” (art. 18, “c”), contemporâneas cartas constitucionais dos espíritos fascistas que animaram os Códigos Penal (1940) e de Processo Penal (1941), e também a primeira Lei de Drogas (1938).

Francisco Campos, o jurista por detrás da articulação de tais perversidades sociojurídicas, homem de confiança do ditador Vargas, era um fervoroso religioso, e, em seu livro-testamento (“o Estado Nacional”), equipara Deus como “juiz das eleições políticas”, assim “como a decisão do juiz no processo forense” (Campos, 1940, p. 25), além de citar exemplos bíblicos como “o maior dos exemplos (...)” e que após estes, “nenhum mais poderá ser ouvido” (Campos, 1940, p.

32), para concluir sua profissão de fé na violência divina, que fatalmente reflete sua percepção da autorizada violência judicial, permitida como uma “revolução” (leia-se: golpe) submetida unicamente ao julgamento divino: Há no entanto, no processo político, um estado latente de violência, que pode resolver-se em estado de agressão atual. Essa passagem do estado latente ao estado atual de violência, que é uma possibilidade imanente ao processo político, é o que se verifica, com frequência, em certas democracias, em que ao julgamento de Deus das eleições se segue, com espantosa regularidade, o julgamento de Deus das revoluções. (Campos, 1940, p. 37)

Em termos de postulação sobre o processo penal, observou, no mesmo livro-testamento, que buscava como inspiração codificante chegar “ao objetivo de maior facilidade e energia da ação repressiva do estado”, com a observação sobre o espírito inquisitorial e da “certeza moral” do juiz, contra o legislado: “o projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da “certeza legal”, substituindo-o pelo da “certeza moral” do juiz, e atribui a este a faculdade de iniciativa de provas, quer 4

O exemplo, assim como a justaposição do diálogo em Scarface, é oriundo da música “Peruvian Cocaine”, do rapper Immortal Technique.

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no curso da instrução criminal, quer, afinal, antes de proferir a sentença” (Campos, 1940, p. 121), além de restringir direitos e garantias:

As nossas leis vigentes de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão terá de ser deficiente, decorrendo daí um indireto estímulo à criminalidade. Urgia abolir semelhante critério de primado do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se podia continuar a transigir com direitos individuais em antagonismo ou sem coincidência com o bem comum. O indivíduo, principalmente quando se mostra rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar outras franquias ou imunidades além daquelas que o garantem contra o exercício do poder público, fora da medida reclamada pelo interesse social. (Campos, 1940, p. 121)

Conforme podemos perceber das “histórias dos pensamentos penais”, de Gabriel Anitua (2008), identificamos uma miscelânea de influências entre nós, mesmo que algumas “perversões discursivas ou racionalizações genocidas”, no dizer de Zaffaroni, no prólogo à obra (2008) sequer mereçam ser elencadas como tal, muito embora seja indelével o fato de Francisco Campos, mentor das codificações criminais, ainda hoje em vigor (CP e CPP), ter mencionado Mussolini e Hitler em sua obra mais conhecida, embora pouco recordada, ligando de maneira evidente o pensamento criminal brasileiro ao nazifascismo (Campos, 1940, p. 18 e 35).

Neste sentido, torna-se imperioso analisar não só a “guerra às drogas”, mas todo o “espectro” discursivo criminal (processual e penal) como condição de possibilidade de empreender tal incursão bélica através do sutil perscrutar das bases “milenaristas” dos juristas por detrás dos contornos legais de criminalização primária, valendo o mesmo para os que, como magistrados, promotores e investigadores, empreendem ou tomam parte na criminalização secundária, esta última, geralmente através da inversão ideológica do discurso garantista (Bizzotto, 2009, p. 206). Por isso, o milenarismo dentro do estudo do utopismo é importante, inclusive para o direito em geral, e do direito criminal em particular.

Em termos gerais, partindo de conhecida proposta taxonômica, ou início de classificação do pensamento inerente ao utopismo (utopianism), conforme Lyman Sargent (1994), podemos observar que utopismo seria o “sonho social – sonhos ou pesadelos – que concerne(m) aos modos através dos quais os grupos de pessoas ajustam suas vidas, e, os quais geralmente vislumbram uma sociedade radicalmente distinta daquela que vivem os sonhadores”, sendo visível a distinção conceitual entre utopismo, utopia, eutopia (ou utopia positiva), distopia (ou utopia negativa), sátira utópica, antiutopia e utopia crítica, dentro de três grandes categorias:

GUERRA ÀS DROGAS, E PAZ A QUEM? - THIAGO AGUIAR DE PÁDUA & JEFFERSON CARÚS GUEDES

Mitos, Ficções e Não Ficções5.

Não é estranha a abordagem da noção mítica ao imaginário crítico criminal, como apontado no texto “Mitologia Processual Penal”, de Rubens Casara (2015, p. 86) que, em perspectiva multidisciplinar, aponta que “o mito penal pode ser conceituado como o elemento do discurso que versa sobre o poder penal”, vale dizer, “o poder de atribuir respostas estatais às condutas etiquetadas de delitos”, baseado em crenças funcionais ao sistema penal, preenchendo um vazio dogmático (diante de uma falta estrutural), ou da presença de algo que não pode ser dito, produzindo “efeitos sobre o status libertatis”, no sentido de que no mito penal “faz-se presente o dualismo entre poder penal e estado de liberdade, conflito imanente que envolve toda a dogmática do direito e do processo penal”.

Desta perspectiva, também o direito, em algumas de suas várias dimensões (sobretudo a simbólica), se equipara ao mito e à ficção, no dizer de Willis Santiago Guerra Filho (2018; 2020), sem perder de vista, ainda, que os códigos, leis e suas exposições de motivos6, representam “semi-verdades”, versões incompletas de estruturas de poder, já perceptíveis também desde a observação de que toda codificação é produto de uma disputa perene entre razão (ractio) e autoridade (auctoritas) (Andrade, 1997), verdadeiro campo de dramaticidade que permite exprimir a “metáfora do drama” no direito (Bandeira Lins, 2009)7, fundado na 5

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Cfr: (A) Mitos: (a.1) mitos de um paraíso terreno; (a.2) ilhas abençoados; (a.3) selvagens nobres, (a.4) Arcádias, (a.5) céu e inferno, (a.6) o milenarismo, e, (a.7) contos de Prester John; (B) Ficções: (b.1) utopias: (b.1.a) utopia positiva ou eutopia, (b.1.b) utopia negativa ou distopia, (b.1.c) utopia satírica, (b.1.d) antiutopia, (b.1.e) utopia crítica; (b.2) Cocanha [cockaigne]; (b.3) ficção científica: (b.3.a) lendas de Atlantis, (b.3.b) ficção científica, (b.3.c) fantasia, (b.3.d) contos futuristas; (b.4) utopia da mente; (b.5) viagens imaginárias e extraordinárias; (b.6) Uchronia (história alternativa); (b.7) Robinsoniana; (b.8) Gulliveriana; (b.9) contos de fadas; (b.10) Romance; (b.11) Contos orientais; (C) Não-Ficção: (c.1) instruções a príncipes; (c.2) filosofia política; (c.3) cidades idealizadas, (c.4) planejamento urbano, (c.5) arquitetura imaginada, (c.6) teoria social utópica; (c.7) filmes, (c.8) pintura, e, (c.9) música. Sargent, 1994.

Em singela passagem que desvela: “Então, no mito, a verdade é dita, mas não toda a verdade: uma verdade pela metade, isto é, em símbolos. O mito é da ordem do simbólico. Aqui, vale observar que não há uma só explicação para a origem etimológica da palavra “símbolo”- como, aliás, ocorre com frequência, em etimologia -, mas penso que aí, mesmo quando fantasiosa uma explicação dada, ela não perde seu valor como expressão do imaginário - e a explicação real, do real, de qualquer forma, é impossível de ser dada, pois ele se define - em Lacan -, precisamente, como o que nos escapa. Para nós, nesse contexto, mito é uma fantasia estruturante do sujeito, uma verdade, que, como toda verdade, “tem uma estrutura de ficção”, e “só pode ser concebida se enunciada em um semi-dizer” - “fictio figura veritatis”, como diziam os juristas-teólogos medievais”. Cfr. Guerra Filho, 2018; outrossim, além disso: “esta “grande ficção que é o Direito em seu conjunto, não apenas em algumas de suas partes. Sim, uma ficção coletiva cada vez mais evidentemente falaciosa, mas na qual insistimos, simplesmente por não sermos capazes de substitui-la, por nos faltar um tal poder, um poder que só a crença na magia confere, o poder dos xamãs, profetas e assim chamados videntes, a quem Rimbaud em sua célebre carta convocava os poetas a serem e também caberia convocar os filósofos”.

Guerra Filho, 2020.

Como dito, a partir da noção de que norma e poder seriam duas faces da mesma moeda: “Podemos assim tomar da moeda de Bobbio a efígie - e com isso nos aproximamos da primeira das metáforas pelas quais Cícero Araújo, tratando da representação política, examina duas formas distintas de se conceber o soberano e a soberania - o retrato e o drama. O pensamento jurídico habitualmente privilegia o primeiro paradigma, e, em expressões como vontade da lei ou vontade do legislador, lida com o soberano (ou o ordenamento) como algo dotado de realidade ontológica, como observa Nadia Urbinati. A metáfora do drama é, no entanto, aquela que nos permite divisar a auctoritas, mostrando o que inicialmente se designa como soberano antes

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QUOTIDIANUS II

metáfora artística, central para compreensão do exercício do poder e de seus teatrais representantes (Araújo, 2006).

O presente texto reflete a continuação de uma pesquisa em andamento, que inicialmente se originou de uma abordagem multidisciplinar entre direito e literatura, que, dentro da corrente de pensamento do utopismo, num primeiro momento, se relacionou à abordagem sobre o sistema de justiça criminal a partir de uma leitura de “Laranja Mecânica”, do escritor Anthony Burguess (Guedes; Pádua, 2016), posteriormente abordando a dualidade utopia/distopia (as vezes confundida com ideologia, otimismo, pessimismo, esperança e desesperança) nas sucessivas exposições de motivos dos três Códigos de Processo Civil nacionais (1939/1973/2015), dentro do escopo que buscou traçar alguns paralelos sobre as influências dos “juristas” por trás das ideias codificadoras, respectivamente Francisco Campos, Alfredo Buzaid e Luiz Fux, e suas respectivas influências religiosas (Guedes; Pádua; Oliveira, 2018).

Tal postura de análise acerca de diferentes campos do saber não significa, entretanto, a aquiescência sobre a existência de uma determinada teoria geral (do direito criminal, do direito privado/público ou mesmo do direito processual – penal, trabalhista e civil). Antes, representa uma busca por transversalidade multidisciplinar, e, portanto, menos a afirmação da unidade que da diferença.

Quiséssemos discutir o tema mais profundamente, algo que foge aos marcos deste breve escrito, teríamos como condição de possibilidade uma ampla abordagem sobre o conceito de sistema, algo que envolveria reflexões (mínimas) a partir de Mario Losano (2007), Joseph Raz (2012), Niklas Luhmnann (1991; 2016), antes das tradicionais reflexões pautadas numa postura (neo) kantiana de Bobbio (2010) e Kelsen (2010), bem como uma prévia e necessária abordagem sobre a história do direito brasileiro e suas especificidades (Wolkmer, 2019; Lima Lopes, 2017a; Lima Lopes, 2017b; Lima Lopes 2010a, Lima Lopes, 2010b), sob lentes críticas, para uma compreensão mínima acerca de sua miscigenação como signo da soberania em construção - ou, no dizer de Urbinati, de um processo inerentemente plural de unificação”. [...] “A perspectiva do drama se encontra, ao revés, presente na ideia de interpretação como tradução, por meio da qual Tércio Sampaio Ferraz Jr. procura restaurar alguma medida de objetividade no debate entre as possibilidades semânticas oferecidas pelos textos legais, chegando à figura de um legislador racional - cujo perfil se delineia a partir da experiência jurídica - como o parâmetro de comparação, ou julgamento, das várias interpretações propostas. Nessa figura se abre espaço para compreender o direito como um exercício plural de auctoritas, ou como etapa de um processo constitutivo de poder, cujo momento forense, em que o significado das normas é incerto e discutido, é essencial”. [...] “O caráter dramático da interpretação jurídica como tradução é análogo àquele que os representantes políticos enfrentam na sociedade polarizada descrita por Cícero Araújo: nos dois casos, o mandatário tem de guardar fidelidade à posição ou grupo que representa, e simultaneamente às necessidades da manutenção do espaço em que a representação se exerce. E, se por essa necessidade o mandatário político tem de atuar ao lado de seus competidores, o intérprete jurídico tem de operar dentro dos limites da língua hermenêutica, respondendo às exigências de racionalidade que a constituem e que serão cobradas pelos demais intérpretes”. Cfr. Baideira Lins, 2009.