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INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (Incluye caso práctico, papeles de trabajo y cuadros de clasificación de créditos)

DANIEL PASTOR VEGA Economista-Auditor de Cuentas

tirant lo b anch Valencia, 2009

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ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ Magistrado

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DANIEL PASTOR VEGA

A mis padres, dos seres humanos ejemplares que siempre guĂ­an mi vida.

A mis hijos, para que aprendan de sus abuelos.

ร NDICE Prรณlogo ...............................................................................................................................

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Introducciรณn ......................................................................................................................

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I. Definiciรณn .....................................................................................

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II. Plazo de presentaciรณn .................................................................

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III. Contenido del informe ................................................................

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IV. Determinaciรณn y valoraciรณn de la masa activa .........................

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V. Determinaciรณn y valoraciรณn de la masa pasiva ........................

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VI. Esquema del contenido del informe de la Administraciรณn Concursal (Art. 74 y 75 LC) ...............................................................

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VII. Publicidad, impugnaciรณn del informe y finalizaciรณn de la fase comรบn del concurso ....................................................................

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VIII. Plan general contable y cuentas anuales ...................................

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IX. Referencias legales a informes de la administraciรณn concursal

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X. Papeles de trabajo de la Administraciรณn Concursal ................

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XI. Consulta vinculante de la Direcciรณn General de Tributos en relaciรณn con la retribuciรณn de los administradores concursales

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XII. Caso prรกctico de informe de la Administraciรณn Concursal ....

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PRÓLOGO I.

LA EMPRESA COMO SÍNTESIS DEL MUNDO JURÍDICO Y ECONÓMICO: OBJETO DEL LIBRO

Cuando —tras el alcance de la especialización en materia mercantil mediante las pruebas que al efecto convocaba el Consejo General del Poder Judicial en el año 2003— me comunicaron la asignación de la plaza de Málaga en el juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga (la primera de mis peticiones) tuve claro que me debía poner en contacto inicial, comunicando dicha asignación, a los diferentes Colegios de la Provincia y no dudaba entonces —y tampoco ahora— que era necesaria una coordinación y mayor colaboración entre profesionales jurídicos y económicos. La empresa, núcleo esencial de todo ello, tomó durante el primer tercio del siglo XX una definición objetiva y organicista puramente económica; fue el desgaje del aspecto subjetivo (el empresario como actividad) y objetivo (conjunto de medios instrumentales) el que motivó un nuevo concepto jurídico de empresa como actividad. Sin embargo no es posible abstraerse de la conjunción necesaria de ambos aspectos en cuanto, como señala URÍA1, a la actividad planificada y profesional con tendencia de continuidad (una mercantia non facit mercatorem) y propósito de lucro permanente. Lo que afecta a la empresa afecta al mundo en cuyo círculo tiene influencia. Y una de las mayores razones que fundamentan y justifican esta influencia, es el proceso concursal.

La visión económica del concurso —que se plasma en la presente obra— parte de características particulares (a las que haremos posterior referencia) pero es estrictamente necesaria. El profesional económico debe partir (parafraseando la exposición de motivos de la reciente reforma 16/20072 que afecta al Derecho Contable societario) de la neutralidad de los conceptos jurídicos respecto de las normas técnicas. El jurista desconoce —en su aplicación e interpretación jurídica— el desarrollo técnico; pero lo curioso de todo ello es que el concurso de acreedores muestra apartados jurídicos y económicos en donde esa neutralidad de conceptos y desarrollos técnicos desaparece.

Es por ello loable el intento de definición del “INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL” que el autor realiza en la obra. Quizás sea este el apartado de mayor dificultad al que ha debido enfrentarse el autor (incluso

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RODRIGO URÍA. Derecho Mercantil. 28ª Edición. Marcial Pons. Pgs 31 a 33.

LEY 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

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sin saberlo) puesto que pretende conceptos cuyo desarrollo técnico nos presenta a continuación. De esta forma la definición dada queda del siguiente modo: “Documento mercantil de carácter vinculante respecto a la cuantía, calificación y graduación de créditos concursales y su afección al convenio o liquidación y de carácter informativo respecto al inventario de la masa activa, la evolución de la situación jurídica y económica así como de las razones que han determinado la situación de insolvencia y su evolución.”

Es documento mercantil, según MUÑOZ CONDE3, “los formados con arreglo al Código de Comercio y que, según él, tenga validez y efecto”. Y no cabe duda de que el citado documento (formado dentro de la normativa mercantil) a partir de la propia Ley Concursal tiene dicho carácter y naturaleza. La Ley Concursal se refiere al mismo (en la exposición de motivos) señalando que “La ley establece reglas precisas para la elaboración de estos documentos”. No se atreve, sin embargo, a dar una definición del mismo del que regula su estructura, formalización, presentación e impugnación.

Su carácter vinculante se manifiesta específicamente en lo previsto en el artículo 97.1 LC al referir que “Quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos”; y particularmente por lo que pudiera afectar al voto para el Convenio, al Convenio mismo o a la liquidación final de la empresa.

El carácter informativo del informe (a cuyo fin impugnatorio cualquier parte podrá obtener copia a su costa y podrán solicitar aclaraciones en la Junta de Acreedores) es quizás uno de los mejores logros de la nueva normativa concursal y al mismo tiempo el mayor levantamiento de velo que la ley prevé con falta de limitaciones que, sin duda, serían muy necesarias para garantizar la continuidad de la empresa en los supuestos en que esta se produzca. En este apartado es conveniente que pudiera producirse una limitación importante judicial respecto del contenido del mismo en función del interés acreditado y de lo previsto en el artículo 185 LC: “Los acreedores no comparecidos en forma podrán solicitar del juzgado el examen de aquellos documentos o informes que consten en autos sobre sus respectivos créditos, acudiendo para ello a la secretaría del juzgado personalmente o por medio de letrado o procurador que los represente, quienes para dicho trámite no estarán obligados a personarse.”

3

MUÑOZ CONDE F. Derecho Penal. Parte Especial. 7ª Edición. Tirant lo blanch.7ª Edición.

Pg. 501.

PRÓLOGO

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Destaca igualmente el marco del Análisis de Solvencia que se inspira en las teorías —probadas— del Catedrático García Martín y que parten de la capacidad de generación como modelo de prevención y detección de la situación empresarial. Aunque el análisis y las fórmulas utilizadas pudieran detraer inicialmente al jurista, lo cierto es que el modelo probado de preparación integral (tal y como ya se hace en el Master de Viabilidad empresarial en el concurso de acreedores, como título propio de la Universidad de Málaga) conllevan que el profesional de la economía pueda atender a supuestos procesales y sustantivos concursales propios del concurso y que el jurista tenga una idea más que esencial del derecho contable. No puedo dejar pasar la ocasión para determinar que éste forma parte del Derecho Mercantil y que en la actualidad encuentra su desarrollo en el Código de Comercio y en las leyes societarias y que se convierte en necesidad más que posibilidad. Recientemente es aprobada una norma que nos ilustra claramente de esta necesidad. El Real Decreto-LEY 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias recoge en su haber una norma de utilización temporal y una reforma del Código de Comercio en este apartado. En relación a esta última se modifica el artículo 36 del Código de Comercio para señalar que “también a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto.” Criterio, a efectos de cálculo del patrimonio neto de la sociedad, que nos servirá para supuestos de reparto de dividendos, de disolución de la sociedad o reducción del capital social y que ningún jurista debiera estar impedido de calcular.

Se añaden a lo anterior esquemas sobre resoluciones más importantes en calificación de créditos, esquemas de trabajo y un modelo completo, desarrollado y esquemático de informe que supone un acto de generosidad que muestra la personalidad del autor por cuanto concilia su condición de autor con la de administrador concursal en numerosas provincias y que deriva de la practica adquirida en estos primeros cinco años de vigencia de la Ley concursal y de la anterior, que ya poseía, en la tramitación de quiebras bien como Sindico o como Comisario.

II. EL AUTOR La propuesta al autor del libro conllevaba ciertos compromisos, a modo de principios, que debería observar y que sin duda así ha sido: claridad, concre-

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ción y actualidad. No buscamos el desarrollo investigador sino el resultado de la práctica. Unimos la experiencia y la realidad.

La apuesta, sin embargo, —aún a pesar de la introducción— no era arriesgada por cuanto la praxis resulta vital para el operador jurídico y económico.

Este debe saber que puede encontrar en el manual adquirido la solución a un problema concreto o el protocolo de una actuación necesaria en su quehacer diario. El resultado está a la vista. Un solo repaso transversal de la obra dirá más que cualquier exordio que pudiéramos hacer de la misma.

Economista y Auditor concilia ambos mundos (no tan distantes pero tan complejos) con una pasión casi férrea por los procesos concursales. A ello le sigue la codirección de un Master de Auditoría que cumple ya catorce ediciones y otro de derecho concursal que va por la segunda. Ha sabido conciliar la necesaria adecuación entre el trabajo y la formación; o la formación y el trabajo, sin cuyos fundamentos es, hoy en día, tan difícil navegar y mantenerse a flote.

Aunque ha principiado en la edición de algún libro (Gestión práctica de obras y promociones de López Pinel R.) le faltaba la aventura (y a ella me refería en las palabras que recoge en la referida introducción) de una publicación (propia o en coautoría) de su puño y letra.

No es una aventura sino una necesidad que los economistas accedan a pronunciar y pronunciarse, a manifestar y manifestarse al respecto de su intervención en el concurso. Por ello son llamados hasta en dos ocasiones en cada concurso ordinario e incluso pueden ser nombrados como únicos administradores concursales en un abreviado. En alguna ocasión nos brinda recomendaciones (como la referida a la estructura del informe) que pueden resultar muy útiles para completar aspectos que la ley ha pasado por alto.

Incluso con una propuesta de situación patrimonial conjugando la complejidad del nuevo Plan General de Contabilidad, en cuanto a su estructura, con la clasificación concursal de los créditos, para determinar el activo, el pasivo y el patrimonio neto de la sociedad.

La aventura, por tanto, es fruto del resultado de la laboriosidad, del trabajo bien hecho y del esfuerzo por mejorar que se presuponía en el autor como administrador concursal de concursos importantes y trascendentales que no es necesario citar. De su preocupación es una muestra la Resolución que nos acompaña sobre la Consulta vinculante resuelta por la Dirección General de Tributos sobre la imposición referida a la retribución de la administración concursal.

PRÓLOGO

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III. LA OBRA Ha querido el autor dividir la obra en dos grandes apartados: el informe y anexo sobre propuesta de informe (caso práctico).

Se acompaña la primera de un marco de referencias legales de utilidad diaria y de papeles de trabajo que determinan un verdadero esquema y estructura de recogida de información en los despachos profesionales que sin duda constituyen una estructura a seguir (en la medida de lo posible) incluso en el ámbito judicial.

Se acompaña, en segundo lugar, un caso práctico cuyo único defecto es no poder disponer del mismo en formato digital para (con el copyleft) poder ser utilizado como modelo a seguir. Constituye, sin duda, la mejor guía práctica sobre el informe de la administración concursal y el mejor esquema, de entre los posibles, para solucionar las cuestiones y problemas que día a día se nos presentan en los concursos.

IV. CONCLUSIONES Me preguntó el autor —con prudencia y respeto— si era posible que prologara su obra, creyendo que la misma ganaría con estas palabras. Ignoraba entonces que su obra valía por sí misma y que no era necesario prólogo alguno o que, entre los posibles, no lo era éste de quien tiene el honor de prologar.

Cumple con la misma —con esta obra— una vieja aspiración (y espero que me permita esta referencia conocida únicamente en la relación de coordinación de la obra) de terminar uno de los dos trabajos que se ha propuesto para dedicar a una persona para él importante en su vida cuya razón le ha llevado incluso a adelantar la terminación para su publicación.

Pero finalmente ha cumplido y la claridad, concreción y actualidad se impone de tal manera que sin duda me es grato y fácil concluir que la presente tiende a convertirse en guía de trabajo para las profesiones jurídicas y económicas que diariamente se dedican a esto del “derecho concursal”.

En Málaga a 16 de diciembre de 2008.

ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ Magistrado. Profesor Asociado de Derecho Mercantil de Málaga

INTRODUCCIÓN El presente documento de trabajo, y siguiendo las instrucciones del encargo, pretende ser una herramienta de utilidad para mis compañeros los administradores concursales en la ardua tarea de confección del informe relacionado con la formación del inventario de la masa activa y masa pasiva del concurso, que se encuentra previsto en el artículo 74 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (BOE num. 164, de 10 de julio).

A título enunciativo señalaré que la Administración Concursal realiza o puede realizar a lo largo del procedimiento concursal diferentes informes —que no son objeto del presente documento— y que son los siguientes: 1) Informe sobre el cambio de situaciones de intervención o suspensión de facultades del deudor (Art. 40.4 LC).

2) Informe sobre continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial (Art. 44.4 LC).

3) Informe de supervisión de cuentas anuales formuladas por el órgano de administración (Art. 46.2 LC).

4) Informe sobre cuantía y periodicidad del derecho a alimentos del deudor (Art. 47.1 LC).

5) Informe sobre embargo de bienes y derechos de administradores o liquidadores de hecho o de derecho (Art. 48.3 LC).

6) Informe sobre interposición de demandas convenientes a los intereses del concurso (Art. 54.2 LC).

7) Informe sobre ejecución de bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (Art. 56 LC).

8) Informe sobre convenio anticipado (Art. 107 LC).

9) Informe sobre enajenación de establecimientos en supuestos de liquidación (Art. 149.1 1º LC).

10) Informes sobre liquidación (Art. 152 LC) 11) Informe sobre calificación del concurso (Art. 169 LC).

12) Informe sobre la conclusión del concurso (Art. 176 LC).

13) Informe sobre actualización de inventario y lista de acreedores en caso de reapertura del concurso (Art. 180 LC).

14) Informe sobre rendición de cuentas (Art. 181 LC).

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Quiero agradecer su especial colaboración profesional y personal en este libro a Paloma Moreno, así como a los compañeros —especialmente a Francisco Romero— que han compartido el “Master de Viabilidad Empresarial en el Concurso de Acreedores”, en su primera promoción, organizado por la Universidad de Málaga en colaboración con nuestro despacho. Sus nombres debidamente desordenados forman parte del caso práctico que se incluye. Igualmente no quiero olvidar a mi amigo y Director del Máster, Vicente García Martín, de quien tomo unas notas del modelo de solvencia diseñado con miembros del Departamento de Finanzas y Contabilidad de la Universidad de Málaga.

Por último, y teniendo en consideración el gran trasfondo jurídico que impregna la actual Ley Concursal, quiero agradecer al Ilmo. Magistrado-Juez de lo Mercantil nº 1 de Málaga, Don Enrique Sanjuán y Muñoz, su confianza en mi condición de economista para elaborar el presente documento, y recogiendo sus palabras en la amable carta de invitación a este trabajo, espero que la aventura salga bien.

I. DEFINICIÓN Ni en la exposición de motivos ni en el articulado de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, se define el informe previsto en los artículo 74 y 75, aunque la exposición de motivos lo sitúa como una de las cuestiones más relevantes de las funciones de la administración concursal.

No obstante, no podemos dejar de lado la especial cualificación que otorga la LC dejando que sea la AC la que reconozca los créditos concursales respecto a la cuantía, calificación y graduación y que sólo podrá ser modificada esta imagen estática del pasivo mediante impugnación por medio del incidente concursal por lo que, en este sentido el informe goza de carácter vinculante y con una vital trascendencia respecto al posterior derecho de voto en convenio o en el orden y prelación en el momento de una liquidación.

En base a lo anterior, podríamos definir el informe de la administración concursal previsto en el artículo 74 y 75 de la LC de la siguiente forma: “Documento mercantil de carácter vinculante respecto a la cuantía, calificación y graduación de créditos concursales y su afección al convenio o liquidación y de carácter informativo respecto al inventario de la masa activa, la evolución de la situación jurídica y económica así como de las razones que han determinado la situación de insolvencia y su evolución.”

II. PLAZO DE PRESENTACIÓN Viene regulado en el Art.74 de la Ley Concursal y dicho plazo será de dos meses, contados a partir de la fecha en que se produzca la aceptación de dos de los tres administradores concursales.

Este plazo podrá ser prorrogado por el Juez, por tiempo no superior a un mes, a solicitud de la administración concursal, presentada antes de su expiración y fundada en circunstancias extraordinarias.

Diversos tratadistas consideran que sólo podrán concederse prórrogas dentro de dicho plazo máximo, no pudiendo exceder en ningún caso de tres meses.

No obstante lo anterior, y en concordancia con lo que comentamos en los párrafos siguientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Málaga mediante Auto de fecha 6 de octubre de 2008 permite la utilización del criterio excepcionalísimo del Art. 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 para determinar que “es posible aplicar el criterio de fuerza mayor. Entre estos supuestos debemos encuadrar los de grupos societarios y acumulaciones de concursos máxime teniendo en cuenta que el dies a quo del cómputo pueda diferirse, como se hace en otros tribunales, al momento de terminación del plazo de publicaciones del concurso para evitar la discordancia existente entre el plazo para presentar el informe y el plazo para presentar créditos. Ambas circunstancias, que se dan en todos estos supuestos, conlleva la posibilidad de dicha ampliación, análogamente a lo previsto, extendiéndolo por un plazo de un mes desde la resolución.

A mi juicio, y al objeto de evitar informes complementarios al inicial y un número elevado de incidentes concursales relacionados con la inclusión de créditos, el plazo del informe debería empezar a contar desde que se efectuara la publicidad del concurso según lo previsto en el Art. 23 de la Ley Concursal y en los términos que se contemplan en el Art. 21.5º de un mes a contar desde la última de las publicaciones establecidas con carácter obligatorio en el Auto de declaración del concurso.

En relación a la comunicación de créditos y con la experiencia de diferentes procedimientos concursales considero que debería ser modificada la ley, y que los créditos a considerar deben ser los comunicados en los términos previstos en el Art. 85 de la Ley Concursal y no se deberían considerar los créditos no comunicados aunque figuren en libros de contabilidad según tiene previsto el Art. 86.1 de la Ley Concursal, ya que se evita la aportación de evidencia documental por el acreedor para contrastar los libros contables del

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deudor, y además podría darse la paradoja de que ningún acreedor comunicara el crédito con lo cual no tendría sentido el llamamiento a los mismos. Por último, se incumple al no comunicar el crédito, con la forma de presentación y los datos de inclusión del mismo en los términos previstos en el Art. 85 de la Ley Concursal, todo ello con independencia de los múltiples errores que se detectan en la contabilidad de los concursados.

El artículo 190 de la Ley Concursal, contempla un procedimiento abreviado cuando el deudor sea una persona natural o jurídica que, conforme a la legislación mercantil, esté autorizada a presentar balance abreviado y, en ambos casos, la estimación inicial de su pasivo no supere 1.000.000 de euros.

El artículo 191 de la Ley Concursal, reduce con carácter general los plazos previstos en la Ley a la mitad y en concreto el del informe de la administración concursal que será de un mes a contar desde la aceptación y sólo podrá autorizarse una prórroga por el Juez del concurso no superior a quince días y recayendo la administración concursal en un solo miembro salvo por motivos especiales (Art. 191.2).

III. CONTENIDO DEL INFORME El artículo 75 de la Ley Concursal desarrolla este apartado señalando como contenido obligatorio el siguiente: 1. Análisis de los datos y circunstancias del deudor expresados en la memoria de la historia jurídica y económica del deudor, de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años, de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial Esta documentación objeto de análisis por la administración concursal debió ser aportada por el deudor en el caso del concurso voluntario acompañando al escrito de solicitud de declaración del concurso (Art. 6.2.2º L.C).

En el supuesto de concurso necesario, el Juez en el auto de declaración de concurso requerirá al deudor para que presente, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación del auto, los mencionados documentos (Art. 6.2.2º LC) 2. Estado de la contabilidad del deudor y, sen su caso, juicio sobre las cuentas, estados financieros, informes y memoria (Art. 6.3 LC) en los casos en que el deudor esté sujeto a llevanza de contabilidad La Administración Concursal debe analizar lo siguiente: 2.1. Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión y de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicio.

2.2. Memoria de los cambios significativos acaecidos en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que pos su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.

2.3. Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras tales como Banco de España, Comisión Nacional de Mercado de Valores (CNMV) o Dirección General de Seguros.

2.4. En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, se deberán analizar también por parte de la administración concursal las cuentas anuales y el informe de

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gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo periodo.

2.5. Si con la solicitud del concurso voluntario se pide la liquidación como tiene previsto el artículo 142.1.1º de la Ley Concursal, se deberá acompañar de un plan de liquidación que será objeto de análisis de la Administración Concursal.

2.6. En el caso de que exista falta de documentación o datos exigidos, la Administración Concursal analizará las causas que lo hayan motivado.

3. Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal A este respecto señalar que el artículo 35 de la Ley Concursal señala que cuando la Administración Concursal esté integrada por tres miembros, las funciones de este órgano concursal se ejercerán de forma colegiada. Las decisiones se adoptarán por mayoría y, de no alcanzarse ésta, resolverá el juez.

Las decisiones individuales, mancomunadas o colegiadas de la Administración Concursal que no sean de trámite o gestión ordinaria, se consignarán en actas, que se extenderán o transcribirán en un libro legalizado por el secretario del juzgado.

Según establece el artículo 74.3 de la Ley Concursal, además de la causa de separación en que hubieran podido incurrir, los Administradores Concursales que no presenten el informe dentro del plazo perderán el derecho a la remuneración fijada por el juez del concurso y deberán devolver a la masa las cantidades percibidas.

Para algunos tratadistas, si no se produce la separación de los Administradores Concursales, la pérdida del derecho de remuneración lo será respecto a las cantidades devengadas hasta la fecha del informe y no por la totalidad.

De otro lado, se posicionan los tratadistas en considerar la posibilidad de realizar salvedades de la administración concursal dentro del informe único a presentar por la misma en los términos previstos en los artículos 74 y 75 de la Ley Concursal, se considera que la presentación del informe por parte de uno de los Administradores Concursales no le exime de la posible separación y responsabilidad prevista en los artículos 36 y 37. En definitiva, se trata de que la administración concursal consensue un único informe con el mínimo de observaciones al mismo con objeto de poder evitar confusión a los terceros usuarios del informe.