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CONFLICTOS ARMADOS: DE LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS A LAS SANCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Consuelo Ramón Chornet (Coordinadora)

México D.F., 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

Director de la colección:

Javier de Lucas Martín

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN.................................................................................. 13 LA REGULACIÓN DEL GENOCIDIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO ESPAÑOL..................... 21 Valentín Bou Franch

I. ANTECEDENTES DEL CRIMEN DE GENOCIDIO........... 21

II. LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DEL CRIMEN DE GENOCIDIO................................................................................. 28 1. La Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio........................................................................................ 28 2. La mens rea especial del crimen de genocidio.............................. 31 A) La intención de destruir a un grupo protegido como tal....... 32 B) Los grupos protegidos........................................................... 36 C) La relevancia de la parte del grupo protegido....................... 38 3. El actus reus del crimen de genocidio.......................................... 39 A) Matanza de miembros del grupo........................................... 39 B) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo............................................................................... 40 C) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.................................................................................... 42 D) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo..................................................................................... 44 E) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo......... 45

III. EL DELITO DE GENOCIDIO EN EL DERECHO ESPAÑOL................................................................................................. 45 1. Los grupos protegidos................................................................. 46 2. El actus reus del delito de genocidio............................................ 53 3. La jurisdicción penal universal sobre el delito de genocidio........ 55 IV. CONSIDERACIONES FINALES............................................... 58

Índice

LOS CAMPOS DE DETENCIÓN DE LA BASE NAVAL DE GUANTÁNAMO: ASPECTOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.............................................................. 61 Mireya Castillo Daudí

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 61

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA BASE NAVAL DE GUANTÁNAMO....................................................................................... 62

III. LOS ATENTADOS TERRORISTAS DEL 11 DE SETIEMBRE DE 2001 Y LA “GUERRA CONTRA EL TERROR”....... 65 IV. DERECHO APLICABLE............................................................ 68

V. ESTATUTO DE LAS PERSONAS DETENIDAS EN RELACIÓN CON EL CONFLICTO ARMADO Y LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO..................................................... 72 1. Combatientes legítimos en Afganistán....................................... 75 2. Beligerantes de Al-Qaeda detenidos en Afganistán.................... 77 3. Civiles detenidos en Afganistán.................................................. 78 4. Civiles detenidos en terceros Estados......................................... 79 5. Menores...................................................................................... 80 A) El número de niños detenidos en Guantánamo…................ 81 B) El tiempo que han permanecido privados de libertad........... 81 C) Los cargos formulados en su contra...................................... 82 D) La asistencia letrada de que disponen................................... 82 E) La forma en que las comisiones militares tienen en cuenta los derechos de los menores.................................................. 83

VI. CONCLUSIONES......................................................................... 87 LOS ESTADOS ANTE EL GENOCIDIO: PREVENCIÓN, CRIMEN Y CASTIGO.............................................................................. 89 María José Cervell Hortal

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 89

II. LOS ESTADOS, OBLIGADOS A NO COMETER PERO TAMBIÉN A PREVENIR EL GENOCIDIO............................ 93 1. la obligación del estado de no cometer genocidio....................... 96 2. Y la obligación de prevenirlo....................................................... 107 III. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INCUMPLIR LA NORMA QUE LO PROHÍBE.................................... 110

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IV. CONCLUSIONES: LO QUE ESTÁ POR VENIR…................ 118 DOBLE RASERO HUMANITARIO: TÚNEZ, LIBIA...................... 121 Javier de Lucas

I. INTRODUCCIÓN: DOS LÓGICAS EN CONFLICTO......... 121

II. EL PUNTO DE INFLEXIÓN DEL “PROBLEMA”.................. 122

LA PERSECUCIÓN UNIVERSAL DE LOS CRÍMENES DE GUERRA EN ESPAÑA: MÁS RETROCESOS, QUE AVANCES........................................................................................................ 129 José Elías Esteve Moltó

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 129

II. EL DERECHO INTERNO ESPAÑOL Y LAS OBLIGACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL...................... 133 III. LOS CRÍMENES DE GUERRA PERSEGUIDOS EN EL CONTEXTO DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL......................................................................................... 139 1. Los crímenes de guerra cometidos por los Estados Unidos e Israel: Del caso Couso y de la Franja de Gaza a los “Seis de Bush”... 139 2. Avances y retrocesos tras la reforma de la justicia universal: los casos de la guerra de Irak, Tíbet, campo de Ashraf y la Flotilla de la Libertad.............................................................................. 146 IV. LA JUSTICIA ESPAÑOLA ANTE LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS: DE RUANDA A MYANMAR.............. 152 V. CONCLUSIÓN.............................................................................. 163 EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER Y LA CRISIS LIBIA: EL CAMBIO DE RÉGIMEN POLÍTICO COMO RESULTADO........................................................................ 165 Teresa Fajardo del Castillo

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 165

II. ORÍGENES DE LA R2P.............................................................. 169

III. DEFINICIÓN DEL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER.................................................................. 175

Índice

IV. NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER........................................... 178

V. EL CAMBIO DE RÉGIMEN POLÍTICO EN LIBIA: ¿CAUSA O EFECTO DE LA APLICACIÓN DE LA R2P?.............. 184

VI. CONCLUSIONES......................................................................... 191 LA RESTITUCIÓN Y DEVOLUCIÓN DE BIENES INCAUTADOS EN TIEMPOS DE GUERRA.................................................. 193 Soledad Torrecuadrada García-Lozano·

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 193

II. ANTECEDENTES....................................................................... 197 III. LA OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN................................... 206 IV. LA DEVOLUCIÓN DE BIENES PRIVADOS.......................... 216 V. CONCLUSIONES......................................................................... 225 CARACTERES DE LOS CONFLICTOS ARMADOS CONTEMPORÁNEOS........................................................................................ 231 Javier Roldán Barbero

I. UNA MIRADA COMPARATIVA HACIA LA HISTORIA.... 231

II. LAS CARACTERÍSTICAS DOMINANTES EN LOS CONFLICTOS ARMADOS ACTUALES........................................... 239 1. La mayor naturaleza y repercusión internacional del conflicto.... 239 2. La mayor privatización de los conflictos..................................... 248 3. Una visión transversal de la paz y de la guerra............................ 251 A) Cuestiones generales............................................................. 251 B) El ámbito económico............................................................ 254 C) El ámbito de los derechos humanos...................................... 258 D) Un nuevo perfil de los ejércitos............................................. 263

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO: ARGUMENTOS Y PROPUESTAS PARA EL DEBATE CONTEMPORÁNEO................ 269 Raquel Vañó Vicedo

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 269

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II. LAS DISFUNCIONES GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LOS CONFLICTOS ARMADOS CONTEMPORÁNEOS................................ 271 1. Limitación en razón del objeto................................................... 271 2. Limitación en razón del sujeto.................................................... 274 3. Limitación temporal................................................................... 275 4. Limitaciones prácticas................................................................. 276 5. Limitación en razón de la coacción............................................. 277 III. LAS DISFUNCIONES DE GÉNERO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO........................................... 279 IV. EVOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO A TRAVÉS DE LOS ESTAUTOS DE LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES DE LA EX YUGOSLAVIA Y RUANDA.................................................. 286

V. AVANCES JURISPRUDENCIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO........................................... 290

VI. LA APORTACIÓN DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO............................................................................................. 292 VII. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO COMPLEMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO...................................... 296 VIII. CONSIDERACIONES FINALES............................................... 299

INTRODUCCIÓN Este nuevo volumen de la colección de derechos humanos responde básicamente a las contribuciones presentadas en la última edición de las Jornadas sobre Derecho internacional humanitario, organizadas desde hace dieciséis años, primero por el GISEDDE (en colaboración con Cruz Roja) y ahora en el marco del Instituto de Derechos Humanos de la Universitat de València. El ámbito de cuestiones a tratar es, con todo, algo más amplio, rompiendo con el carácter monográfico de volúmenes anteriores. Las violaciones de derechos humanos en conflictos bélicos son la principal preocupación del Derecho internacional humanitario. Y, sobre todo, preocupa la insatisfactoria capacidad de respuesta, de sanción efectiva, ante las más graves. Los trabajos incluidos en el libro analizan algunas de las novedades que se han producido a ese respecto, con ocasión de los conflictos más recientes: desde los genocidios a las crisis de refugiados. Y también someten a análisis algunos de los intentos de respuesta. Por ejemplo, el principio de responsabilidad de proteger, los avances respecto a la persecución universal de crímenes de guerra, o la necesidad de una perspectiva transversal de género en el tratamiento de los conflictos armados. Y, cómo no, la persistencia de esa afrenta al Derecho internacional que son los campos de prisioneros en la base de los EEUU en Guantánamo. Aunque los capítulos se ordenan según el criterio alfabético, para su presentación procederé de acuerdo con una exposición sistemática que permite, creo, destacar mejor el hilo conductor, su agrupación lógica. En primer lugar, tres contribuciones al esfuerzo doctrinal por estudiar los fundamentos teóricos del propio Derecho internacional humanitario: los trabajos de los profesores Roldán Barbero, Esteve Moltó y Vañó Vicedo. El profesor Roldán, en su trabajo Caracteres de los conflictos armados contemporáneos, lleva a cabo un análisis que parte de una perspectiva

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“realista” sobre la recurrencia histórica de los conflictos bélicos y las dificultades de la respuesta jurídico-internacional para someterlos a regulación y control con el objetivo de reducirlos si no erradicarlos. Sucede que, como recuerda, las características de las “nuevas guerras” obligan evidentemente a modificar las respuestas jurídicas y sus instrumentos: piénsese en el fenómeno de la privatización o en los cambios que experimentan las Fuerzas Armadas que han de intervenir en tales conflictos, pues la crisis y el nuevo escenario internacional, unidos —como señala el autor— al déficit de cultura de defensa que se observa en la ciudadanía, obligan a una reducción del gasto militar y a una remodelación de los ejércitos. En cualquier caso, concluye, “el compromiso está claro: conseguir un sistema de disuasión eficaz y creíble, pero sin abandonar nuestros compromisos —e intereses— internacionales. De nuevo: lo interno y lo internacional van de la mano. Además, en lo que se refiere a Europa, los propios ajustes económicos decretados en nuestro gran aliado y protector (Estados Unidos), así como una mayor orientación de la aún superpotencia hacia el Asia-Pacífico, postergan el valor geoestratégico del viejo, y envejecido, continente. Saquemos la conclusión optimista: Europa ya no es un teatro de operaciones tácticas como lo fue durante la Guerra Fría (aunque no dejan de cernirse amenazas de distinta índole sobre su población)”. La persecución universal de los crímenes de guerra en España: más retrocesos que avances es el título de la contribución del profesor Esteve, que plantea una cuestión central del Derecho internacional humanitario, la jurisdicción universal, desde el análisis del debate en nuestro país, al que se deben algunas iniciativa pioneras al respecto, como es bien sabido. Se trata de un trabajo en el que es posible percibir la experiencia de su autor en el ejercicio profesional como abogado ante la Audiencia Nacional, en procedimientos que tienen que ver con la cuestión, en particular en lo relativo a la actuación de China en el territorio de Tíbet. El autor se centra en la persecución universal de crímenes de guerra cometidos en el contexto de conflictos armados, desde el caso “Couso” a los denominados “Seis de Bush”. Tras abordar los avances y retrocesos que cabe detectar tras la reforma de la justicia universal en los casos de Iraq, Tíbet y en los que conocemos como “campo de Ashraf ” y “Flotilla de la libertad”, el autor presenta una visión sintética de la actuación de la justicia

Introducción

española en conflictos como los de Rwanda y Myanmar y se ve obligado a una conclusión acentuadamente crítica:“En todo caso resulta, no sólo irritante, sino insoportable para las víctimas de crímenes internacionales el que se constate una vez más el ya tan denunciado desigual tratamiento a la hora de perseguir estos hechos. Así por ejemplo, resulta sorprendente la celeridad de la actuación de la fiscalía del TPI a la hora de exigir responsabilidades penales en Libia a Gadafi y sus colaboradores por los crímenes que estaban cometiendo en el seno de un conflicto armado interno (asesinatos y persecuciones, que fueron calificados como crímenes de lesa humanidad), mientras que víctimas de otros tantos conflictos internos quedan en la más absoluta impunidad. Al mismo tiempo en el caso de los tribunales españoles resulta jurídica y políticamente sencillo perseguir los crímenes de piratería en el Índico, pero cuando se trata de perseguir infracciones graves a las Convenciones de Ginebra, aún habiendo víctimas españolas (caso Couso) un mar de dudas legales y una avalancha de interferencias políticas aparecen de forma más o menos velada tras el contexto del escenario judicial”. Por su parte, en su trabajo El Derecho internacional humanitario desde la perspectiva de género: argumentos y propuestas para el debate contemporáneo, la profesora Vañó trata de presentar el status questionis acerca de la incorporación de esa característica transversal en el ámbito jurídico internacional y en particular en el Derecho humanitario, un proceso que, pese a su relevancia, bien argumentada en esas páginas, sólo es incipiente y presenta déficits que sin duda deben ser calificados como graves. La autora hace suyo el veredicto de Gardam y Charleworth sobre este sector del Derecho, “extremadamente conservador, anticuado y poco flexible a las modificaciones en materia de género”. En efecto, concurrirían, como ella misma escribe, “disfunciones generales que presenta a nuestro juicio el Derecho internacional humanitario para cubrir jurídicamente la realidad bélica actual, de un lado, y... disfunciones de género que por el mismo desfase cronológico presenta esta normativa en el presente y que sin embargo ha intentado corregirse hasta ahora tanto por la vía jurisprudencial como, más recientemente, por las resoluciones del Consejo de Seguridad (es decir, por remisión al Derecho internacional de los derechos humanos en sentido amplio), del otro lado”. Uno de los ejes del examen lo constituye la necesidad de combatir eficazmente la violencia

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sexual, convertida en instrumento y aun estrategia bélica en los nuevos conflictos. La autora reconoce que se han producido avances, en particular por la incorporación del Derecho internacional de los derechos humanos, pero muestra que es largo el camino por recorrer. A su juicio, “la redacción de un nuevo texto convencional que de solución a todas estas realidades coetáneas sería sin duda el remedio más apropiado para actualizar el contenido del Derecho internacional humanitario, hacerlo sensible al género y devolverle el crédito jurídico que merece uno de los mayores hitos históricos de la comunidad internacional”. El resto de los trabajos se centran en aspectos más concretos, aunque no por ello menos relevantes. Así, el delito de genocidio, al que atienden las aportaciones de los profesores Bou Franch y Cervell Hortal. El profesor Bou, en su estudio La regulación del genocidio en el Derecho internacional y en el Derecho español, ofrece una presentación completa a la vez que sintética de la regulación del delito de genocidio en el Derecho internacional y en el propio ordenamiento jurídico español, desde los antecedentes que nos obligan a remontar al denominado “genocidio armenio”, con referencia específica a las aportaciones doctrinales que comienzan en la doctrina Lemkin. Su conclusión es muy crítica, pues subraya la deficiente recepción en el ordenamiento español vigente de este ilícito: “En los casos en los que la tipificación del genocidio en el Código penal restringe la definición internacional del genocidio, se puede llegar a un incumplimiento de la Convención del genocidio que genere la responsabilidad internacional del Estado español. Cuando en el Código penal español se amplía la definición internacional del genocidio, se están tipificando como delito de genocidio conductas que en realidad no lo son. En varios casos, se detecta una confusión entre diversos crímenes internacionales, en concreto, entre lo que es el crimen de genocidio y los crímenes contra la humanidad de persecución o de exterminio, según los casos. Si, además, los tribunales españoles llegaran a ejercer la jurisdicción penal universal sobre el genocidio, abarcando conductas que internacionalmente no están consideradas como genocidio pese a su regulación más amplia en el Código penal español, ello excepcionalmente podría llegar a desencadenar la responsabilidad internacional de España por extralimitarse en el ejercicio de sus competencias”.

Introducción

En buena medida es complementario del anterior el trabajo de la profesora Cervell, Los Estados ante el genocidio: prevención, crimen y castigo. En efecto, la autora se centra sobre todo en tres aspectos. Primero, el análisis del alcance de la obligación de los Estados en relación con la prohibición del crimen de genocidio. En segundo lugar, en la precisión sobre la responsabilidad de los Estados que incumplen esa prohibición y finalmente en la precisión que ha aportado la jurisprudencia sobre la necesidad del diseño de un proyecto genocida para que se entienda que concurre ese ilícito: “En suma, pese a que algún sector doctrinal creía necesaria la existencia de un plan gubernamental para poder hablar de genocidio (del Estado), la jurisprudencia ha confirmado que no es así pero también ha demostrado que analizar la cuestión puede ser en ocasiones conveniente, porque es la mejor manera de probar la intención genocida de quien actuó y de, en su caso, atribuir también la responsabilidad al Estado”. Los capítulos de los profesores Fajardo y de Lucas se ocupan de diferentes aspectos relacionados con la guerra civil desatada en Libia, que dio lugar a la intervención internacional encabezada por Francia. La primera, en su aportación titulada: El principio de la responsabilidad de proteger y la crisis Libia: el cambio de régimen político como resultado, aborda esta relevante inflexión en la doctrina sobre las intervenciones armadas que supone el principio de responsabilidad de proteger (R2P, conforme a su acrónimo inglés) como fundamento de intervenciones armadas justificadas por el Derecho internacional, tal y como fuera formulado en 2009 por el entonces Secretario General de las Naciones Unidas en su informe así denominado (sobre “la Responsabilidad de Proteger”) y lo somete al test de lo que sucedió con su aplicación en el caso libio, lo que obliga también a examinar la acción de la ONU en los procesos de State Building, lo que le lleva a afrontar la difícil cuestión del cambio de régimen político que esas intervenciones guiadas por el principio R2P pueden comportar. Aunque la autora sostiene que no es posible todavía un veredicto firme, pues nos encontramos sólo ante una primera fase de este nuevo punto de inflexión, concluye que “el cambio de régimen político si bien ha podido ser la motivación tras las intervenciones militares en el pasado y en los conflictos recientes, es una consecuencia casi necesaria para la solución de conflictos internos en los

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que la conciliación entre las partes enfrentadas —el dictador Gadafi y las fuerzas revolucionarias en el caso de Libia— es imposible;por ello, cuando Naciones Unidas se disponga a llevar a cabo una intervención en un conflicto interno que pueda tener como consecuencia el cambio de régimen político, deberá hacerse en unas condiciones en las que se respete el modelo de legitimidad al igual que los derechos de la población”. El segundo trabajo, titulado Doble rasero humanitario: el caso de Libia, se centra en una cuestión que ha ocupado un lugar secundario en buena parte de los análisis sobre el conflicto libio: su repercusión en términos de lo que se ha denominado quizá exageradamente una nueva “crisis de refugiados” que preocupó a la UE sobre todo como consecuencia del contencioso entre Francia e Italia, en los meses de marzo y abril de 2011. Señala el autor (que fue presidente de CEAR) la existencia de una lógica de colisión entre las obligaciones de los Estados miembros de la UE, que son todos Estados parte en el sistema internacional de protección de los refugiados y lo que denomina “exacerbación de la lógica de Schengen”. Ese conflicto ha llevado a un manifiesto incumplimiento de esas obligaciones por parte de Malta, Italia o Francia, con la anuencia de la propia UE, so pretexto del control de fronteras frente a la inmigración ilegal: “los Estados de la UE, la propia UE, respondieron a esta emergencia humanitaria bajo el síndrome de la necesidad de mostrar una ‘respuesta firme’ ante la invasión de inmigrantes ilegales y la coartada de luchar contra el negocio de las mafias que aprovecharían estas circunstancias excepcionales. Ya he insistido en que se olvida que hay una necesidad elemental de refugio frente a la cual debe ceder la obsesión de que no escape ni se cuele ningún inmigrante económico ilegal”. La restitución y devolución de bienes incautados en tiempos de guerra, una cuestión que, si bien es una constante histórica, comenzó a interesar a la opinión pública internacional con ocasión de la primera de las guerras del Golfo y luego en la guerra en Iraq, es el problema del que se ocupa la profesora Torrecuadrada García-Lozano, que insiste sobre todo en el aspecto más novedosos, el de la restitución. Es evidente que ha habido una notable evolución en este campo, pues arrancamos precisamente de la tesis contraria, la que durante siglos sostuvo la legitimidad de la incautación de lo que se consideraba “botín de guerra”, hasta llegar a lo que hoy es la discusión de la obligación de restitución y la devolución

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de los bienes privados. En sentido estricto, como recuerda la autora, la obligación de restituir los bienes incautados en tiempos de guerra tiene su origen convencional en el Protocolo I de la Convención de 1954 para la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado. Algo que tiene que ver con las incautaciones producidas en la segunda guerra mundial, que han alimentado buen número de contenciosos que se prolongan hasta hoy. Pero tras analizar la evolución de los instrumentos jurídicos, la autora concluye que esa obligación de restituir los bienes incautados en tiempos de guerra “sólo empieza a positivarse, en tanto que norma secundaria, tras la consolidación de aquella de la que trae causa (primaria), que no es otra que la prohibición del expolio de los bienes. En todo caso, la regulación convencional se caracteriza por su escasez más allá de los tratados de paz que resuelven en interés de los vencedores los problemas que, en este punto, suscita el conflicto concreto al que se refiere. Además, la normativa internacional de la que disponemos muestra su ineficacia para resolver las cuestiones actualmente pendientes, que no son otras que las reivindicaciones de particulares por objetos (artísticos o no) de los que fueron incautados en un contexto bélico tan complejo como el de la Segunda Guerra Mundial”. Finalmente, la contribución de la profesora Castillo Daudí se refiere a un problema absolutamente central para el Derecho internacional humanitario, además de ser una cuestión candente desde el punto de vista del Derecho y las relaciones internacionales. En efecto, en su ensayo —que lleva por título Los campos de detención de la Base Naval de Guantánamo: Aspectos de Derecho Internacional Humanitario— la autora lleva a cabo un minucioso análisis de los problemas más importantes que suscita el conjunto de campos en los que se encuentran internos los prisioneros presuntamente relacionados con los atentados del 11 de septiembre de 2001 y con la red terrorista Al-Qaeda, comenzando por aquello que conviene tener bien presente y sin embargo tan a menudo se olvida o ignora: el estatuto jurídico de la propia base naval que los EEUU mantienen en la isla de Cuba. Tras analizar la presunta base jurídica de los campos de internamiento, esto es, la “guerra contra el terror” en la que los EEUU se implican oficialmente como respuesta a los atentados del 11 de septiembre, la autora explica las dos cuestiones centrales, esto es, el Derecho aplicable y el propio estatuto jurídico de los detenidos, lo que le

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obliga a establecer una tipología que distinga entre cuatro categorías de internados, combatientes detenidos en Afganistán; beligerantes de AlQaeda detenidos en Afganistán; civiles detenidos en Afganistán; civiles detenidos en terceros países. A las que habría que añadir una quinta y aún más dura: los menores. La profesora Castillo pone de manifiesto el déficit de estas instituciones desde el punto de vista de la legalidad y de la legitimidad internacionales y se une a la reivindicación de su cierre, una medida que quizá el segundo mandato del presidente Obama pueda proporcionarnos. Consuelo Ramón Valencia, marzo de 2013

LA REGULACIÓN DEL GENOCIDIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO ESPAÑOL Valentín Bou Franch*

Catedrático de Derecho Internacional Público y RRII Universitat de València SUMARIO: I. ANTECEDENTES DEL CRIMEN DE GENOCIDIO II. LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DEL CRIMEN DE GENOCIDIO. 1. LA CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO. 2. LA MENS REA ESPECIAL DEL CRIMEN DE GENOCIDIO 3. EL ACTUS REUS DEL CRIMEN DE GENOCIDIO. III. EL DELITO DE GENOCIDIO EN EL DERECHO ESPAÑOL. 1. LOS GRUPOS PROTEGIDOS. 2. EL ACTUS REUS DEL DELITO DE GENOCIDIO. 3. LA JURISDICCIÓN PENAL UNIVERSAL SOBRE EL DELITO DE GENOCIDIO. IV. CONSIDERACIONES FINALES.

I. ANTECEDENTES DEL CRIMEN DE GENOCIDIO Aún “reconociendo que en todos los períodos de la historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad”1, la persecución judicial de las conductas constitutivas de crímenes de genocidio no se abordó hasta los inicios del siglo XX. Durante la Primera Guerra Mundial, los Estados Aliados asistieron al “primero de los genocidios del siglo XX”2: Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D+I referencia DER201020139. 1 Preámbulo de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (9 de diciembre de 1948) (en adelante, la Convención). En vigor desde el 12 de enero de 1951. 2 Ésta es la expresión que se utiliza, entre otras, en las Resoluciones 275, de 24 de abril de 1998, y 320, de 24 de abril de 2001, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Por otra parte, en su Resolución de 18 de junio de 1987, el Parlamento Europeo afirmó que los trágicos acontecimientos de 1915-1917 que *

Valentín Bou Franch

el genocidio armenio3. El Gobierno otomano condujo una política genocida en contra de la minoría armenia en la Península de Anatolia y en la provincia histórica de Armenia. Excusándose en la necesidad militar y en la seguridad nacional, los líderes del Gobierno de los “Jóvenes Turcos”, Talat Bey, Enver Pasha y Djemal Pasha, deportaron a la población armenia hacia los desiertos de Siria y Mesopotamia, sometiéndoles a privaciones y maltratos. Ordenaron, además, la comisión de diversas masacres y les infligieron innumerables actos de torturas. A ello se le unió la destrucción de cualquier rasgo cultural del grupo y su remoción de los puestos del Ejército y de la Administración otomanas. El 24 de mayo de 1915, los Gobiernos de Gran Bretaña, Francia y Rusia condenaron estas matanzas, a las que calificaron como “crímenes contra la humanidad y la civilización”. Los Gobiernos de estos Estados aliados advirtieron al Imperio Otomano que: “(…) In the view of those new crimes of Turkey against humanity and civilization, the Allied governments announce publicly to the Sublime Port that they will hold

afectaron a los armenios que vivían en el territorio del Imperio Otomano constituyen “genocidio” conforme al significado de la Convención. Aunque en esta Resolución el Parlamento Europeo expresamente reconoció que la actual Turquía no es responsable internacionalmente del genocidio cometido por el Imperio Otomano sobre los armenios, pidió sin embargo al Gobierno de Turquía que reconociera oficialmente este genocidio (DOCE C, 20 de julio de 1987, p. 119). Además, en su Resolución de 28 de septiembre de 2005, el Parlamento Europeo volvió a pedir a Turquía el reconocimiento del genocidio armenio, considerando que este reconocimiento es un requisito previo para su adhesión a la Unión Europea. 3 Los primeros actos de represión de la minoría armenia en el Imperio Otomano se remontan a 1894. Howard Ball nos recuerda que, en las masacres de armenios ocurridas entre 1894 y 1896, y en las producidas en 1909, el Imperio Otomano ejecutó a unos 200.000 armenios. Cfr. BALL, H., Prosecuting War Crimes and Genocide, University Press of Kansas, Lawrence, 1999, 288 pp. Sobre el genocidio armenio véanse: ADALIAN, R. P., “The Armenian Genocide: Context and Legacy”, Social Education, 55/2, 1999, pp. 99-104; DADRIAN, V. N., The History of the Armenian Genocide: Ethnic conflict from the Balkans to Anatolia to the Caucasus, Berghahn Books, Providence (Rhode Island), 1995, 460 pp.; PRINCE, M., Un génocide impuni. L’arménocide, Heidelberg Press, Lebanon, 1967, 103 pp.; y SHAMSEY, J., “80 Years too late: The International Criminal Court and the 20th Century’s first genocide”, Journal of Transnational Law and Policy, 11, 2002, pp. 327-383.

La regulación del genocidio en el Derecho Internacional y en el Derecho español

personally responsible for these crimes all members of the Ottoman Government and those of their agents who are implicated in such massacres”4.

En consecuencia, en el Tratado de Paz con Turquía (Sèvres, 10 de agosto de 1920) se incluyó un artículo conforme al cual el Gobierno turco se comprometió a entregar a los Estados Aliados, para ser juzgadas, a las personas responsables de las masacres cometidas durante la guerra en territorio otomano5. El intento de los Estados Aliados de juzgar a los principales responsables de los crímenes internacionales cometidos durante la Primera Guerra Mundial, incluido el genocidio armenio, acabó en un fracaso rotundo. El Káiser Guillermo II se refugió en Holanda, quien denegó su extradición al considerar sus crímenes como crímenes políticos. Los juicios de Leipzig contra los principales criminales de guerra alemanes fueron una mera pantomima6 y los juicios contra los

De hecho, ésta fue la primera vez que el término “crímenes contra la humanidad” apareció en un instrumento jurídico internacional. Los Estados Aliados prefirieron esta denominación a la que se utilizaba con anterioridad, la de “crímenes contra la Cristiandad”, por la connotación religiosa que implicaba y que podía conllevar acusaciones de parcialidad religiosa. El texto de esta Declaración puede consultarse en: http://www.armenian-genocide.org/Affirmation.160/current_category.7/affirmation-detail.html. 5 El artículo 230 del Tratado de Paz de Sèvres estableció que: “the Turkish Government undertakes to hand over to the Allied Powers the persons whose surrender may be required by the latter as being responsible for the massacres committed during the continuance of the state of war on territory which formed part of the Turkish Empire on the 1st August, 1914. The Allied Powers reserve to themselves the right to designate the Tribunal which shall try the persons so accused, and the Turkish Government undertakes to recognize such Tribunal…”. 6 Sobre los juicios de Leipzig y el fracaso del primer tribunal internacional, véanse: BASSIOUNI, M. C., “World War I: «the War to end all wars» and the birth of a handicapped International Criminal Justice system”, Denver Journal of International Law and Policy, 30/3, 2002, pp. 244-291; MULLINS, C., The Leipzig Trials: An account of the War Criminals Trials and a Study of the German Mentality, H. F. & G. Witherby, London, 1921, 238 pp.; WILLIS, J. F., Prologue to Nuremberg. The Politics and Diplomacy of Punishing War Criminals of the First World War, Greenwood Press, Westport, Connecticut, 1982, 292 pp. 4

Valentín Bou Franch

instigadores del genocidio armenio en Turquía acabaron tras la revuelta de Mustafa Kemal Atatürk y la creación de la República Turca7. La configuración doctrinal del crimen de genocidio la realizó el destacado jurista Raphael Lemkin en 1944. Según Lemkin: “Generally speaking, genocide does not necessarily mean the immediate destruction of a nation, except when accomplished by mass killings of all members of a nation. It is intended rather to signify a coordinated plan of different actions aiming at the destruction of essential foundations of the life of national groups, with the aim of annihilating the group themselves. The objectives of such a plan would be disintegration of the political and social institutions, of culture, language, national feelings, religion, and the economic existence of national groups, and the destruction of personal security, liberty, health, dignity, and even the lives of the individuals belonging to such groups”8.

A pesar de los esfuerzos personales de Lemkin, el término “genocidio” no se incluyó como crimen autónomo en el listado de los crímenes que definieron la competencia material del Tribunal Internacional Mi-

El Tratado de Sèvres nunca fue ratificado por el Gobierno turco. Fue finalmente sustituido por el Tratado de Lausana, de 24 de julio de 1923, en el que no se incluyó ninguna disposición referente al enjuiciamiento de los principales responsables del genocidio. El Tratado de Lausana se acompañó de una declaración de amnistía para todos los crímenes cometidos entre el 1 de agosto de 1914 y el 20 de noviembre de 1922. Con anterioridad a este Tratado, se celebraron diversos procesos judiciales contra algunos de los doscientos sospechosos responsables del genocidio armenio ante un tribunal militar especial entre diciembre de 1918 y noviembre de 1920. Para mayor información sobre el genocidio armenio y los procesos llevados a cabo por el tribunal militar especial, véanse entre otros: BASS. G. J., Stay the hand of Vengeance. The politics of War Crimes Tribunals, Princeton University Press, Princeton, 2000, pp. 106-146; POWER, S., A Problem from Hell. America and the Age of Genocide, Perennial Editions, New York, 2003, pp. 1-16; VAHAKN, N., “The Turkish Military Tribunal’s Prosecution of the Authors of the Armenian Genocide: Four Major Court-Martial Series”, Holocaust and Genocide Studies, 11/1, 1997, disponible en la dirección de Internet: http://www.genocide.am/dadrian/ content.htm. 8 LEMKIN, R., Axis Rule in Occupied Europe, Dotación Carnegie para la Paz Internacional, Washington, 1944, pp. 79-95. 7