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Kai Ambos / Fernando Velásquez Velásquez (eds.)

EL CASO BEMBA Y LA RESPONSABILIDAD DEL MANDO COMENTARIOS Y TRADUCCIÓN DE LA SENTENCIA DE APELACIÓN (eds.)

Kai Ambos / Fernando Velásquez Velásquez

Este libro contiene los resultados del proyecto de investigación del CEDPAL sobre “La sentencia de la Sala de Apelaciones en el caso Bemba: valoración y análisis. Sus implicaciones para el derecho colombiano”, dirigido por los Profs. Ambos y Velasquez. La absolución de Jean Pierre Bemba Gombo por parte de la Sala de Apelaciones de la Corte Penal Internacional en 2018, se ha tornado en un acontecimiento de múltiples efectos que ha sacudido el debate en el ámbito del Derecho Penal Internacional. Y ello, no solo por sus posibles consecuencias para la figura de la responsabilidad del mando, sino también para el estándar de su valoración cuando se trate de futuros casos ante la Corte Penal Internacional así como en países con situaciones de transición o posconflicto como Colombia, México y muchos otros.

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EL CASO BEMBA Y LA RESPONSABILIDAD DEL MANDO

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ASOCIACIÓN DE GÖTTINGEN

El caso Bemba y la Responsabilidad del Mando

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Kai Ambos / Fernando Velásquez Velásquez (Editores)

El caso Bemba y la Responsabilidad del Mando Susann Aboueldahab Kai Ambos Amnistía Internacional Gustavo Emilio Cote Barco Alexander Heinze Miles Jackson Fernando Velásquez Velásquez Thomas Weigend

Asociación de Göttingen para el Fomento de las Ciencias Criminales y la Criminología, así como de su aplicación práctica

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Kai Ambos / Fernando Velásquez Velásquez (Eds.)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-190-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Sumario Abreviaturas.............................................................................................. 9 Nota introductoria de los Editores............................................................. 13 Presentación del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL)..................................................................... 17

I. Artículos académicos (generales) La responsabilidad del mando y el proceso de paz colombiano.................. 23 Kai Ambos & Susann Aboueldahab El caso Bemba: ruptura o continuidad en el desarrollo de la responsabilidad del mando en el derecho penal internacional...................................... 69 Gustavo Emilio Cote Barco Una sentencia absurda. A propósito de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Colombia de cinco de diciembre de 2018................................. 123 Fernando Velásquez Velásquez

II. Comentarios (cortos) a la Sentencia de Apelación Responsabilidad del Mando en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional: Caso de Jean-Pierre Bemba Gombo............................................ 137 Kai Ambos Dando sentido a la responsabilidad del mando.......................................... 145 Amnistía Internacional La distancia en sí misma no sirve como defensa en la responsabilidad del mando....................................................................................................... 153 Amnistía Internacional

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Índice

Algunas reflexiones sobre el caso Bemba.................................................... 159 Alexander Heinze La motivación de un comandante en el caso Bemba.................................. 169 Miles Jackson La lejanía geográfica en el caso Bemba....................................................... 179 Miles Jackson La absolución del Sr. Bemba: ¿Un atajo a la justicia?.................................. 187 Thomas Weigend

ANEXOS 1. Sentencia de Apelación del ocho de junio de 2018/.............................. 209 Sala de Apelaciones de la Corte Penal Internacional 2. Opinión Separada................................................................................. 303 Magistrados Christine Van den Wyngaert y Howard Morrison 3. Opinión Discrepante............................................................................ 329 Magistrados Sanji Mmasenono Monageng y Piotr Hofmański 4. Opinión Concurrente Separada............................................................ 533 Magistrado Chile Eboe-Osuji Lista de Autores......................................................................................... 615

Abreviaturas AA.VV. AFRC

Autores Varios Consejo Revolucionario de las Fuerzas Armadas (Armed Forces Revolutionary Council) AL Acto Legislativo ALC Ejército de Liberación del Congo (Armée de Libération du Congo) art./arts. artículo, artículos bibl. Bibliografía c. contra cap. Capítulo CAR República Centroafricana (Central African Republic) CC Corte Constitucional CCL Ley del Consejo de Control CEDH Convención Europea de Derechos Humanos cfr.

Confróntese, compárese, véase CICR Comité Internacional de la Cruz Roja CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos cit. citado CLH Crímenes de Lesa Humanidad CO Centro de Operaciones Comp. Compilador(a) Coord. Coordinador(a) CP Código Penal CPI Corte Penal Internacional (citado también como ICC) D/doc. document(o) DCCM Decisión de Confirmación de Cargos Modificada DD.HH. Derechos Humanos DIH Derecho Internacional Humanitario Dir. Director DPI Derecho Penal Internacional.

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Abreviaturas

DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) ECPI/Estatuto Estatuto de la Corte Penal Internacional ed. editor/edición eds. Editores esp. especialmente et al. et altera (latín: ‘y otros’) et. seq. et sequens o et sequential (latín ‘y siguientes’) etc. Etcétera FACA Fuerzas Armadas Centroafricanas FARC Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FIDH Federación Internacional de Derechos Humanos (Fédération internationale des ligues des droits de l’homme) FRU Frente Revolucionario Unido (Sierra Leona) GP Guardia Presidencial (Garde Présidentielle) HRW Human Rights Watch Ibid.

Ibidem (en el mismo lugar) ICJ Corte Internacional de Justicia (International Court of Justice) ILC Comisión de Derecho Internacional (International Law Commission) JEP Justicia Especial para la Paz (Colombia) loc. cit. locus citatus (latín: ‘lugar citado’) MLC Movimiento de Liberación del Congo (Mouvement de Libération du Congo) M.P. Magistrado Ponente nm.

Número(s) marginal(es) No./nros. Número(s) Num. Numeral NJW Neue Juristische Wochenschrift (revista alemana) NZS Neue Zeitschrift für Strafrecht (revista alemana) OEA Organización de Estados Americanos ONG Organización no gubernamental ONU Organización de las Naciones Unidas (también UN) p./pp. página(s)

Abreviaturas

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PA I Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra párr. Párrafo(s) por ej. por ejemplo PTC Sala de Cuestiones Preliminares (Pre-Trail Chamber) Rad. Radicado RDC República Democrática del Congo Res. Resolución RFI Radio France Internationale s./ss. siguiente, siguientes SCSL Tribunal Especial para Sierra Leona (Special Court for Sierra Leone) sent. sentencia sic sicut (latín: ‘textualmente’) supra Más arriba t. tomo TC Sala de Primera Instancia (Trail Chamber) TP Tribunal para la Paz TPMLO Tribunal Penal Militar para el Lejano Oriente TPIR Tribunal Penal Internacional para Rwanda (también ICTR) TPIY Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (también ICTY) UNWCC Law Reports of Trials of War Criminals USP Unidad de Seguridad Presidencial (Unité de Securité Présidentielle) v. versus vers. al. versión alemana (referencia a la obra original) vol. Volumen

Nota introductoria de los Editores El caso de Jean Pierre Bemba Gombo, quien por cerca de diez años estuvo privado de la libertad por cuenta de la Corte Penal Internacional, pasará a la historia como uno de los más debatidos no solo porque el día ocho de junio de 2018 la Sala de Apelaciones de ese organismo judicial lo absolvió de los cargos por los cuales había sido condenado en primera instancia –lo que, sobra decir, generó enorme desconcierto entre la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, las víctimas y colectivos diversos–, sino porque es el primer proceso en el cual se debate a profundidad en dicho organismo la responsabilidad del mando.

Dicha figura, recuérdese, es una forma de imputar en cuya virtud el superior jerárquico asume la carga de los actos realizados por sus subordinados siempre y cuando tenga la capacidad material de controlarlos, cuando omite tomar las medidas necesarias y razonables para impedir los hechos de aquellos o para castigarlos una vez que los han llevado a cabo exigiéndose, en todo caso, que el superior tenga conocimiento de los mismos o razones para saber que las infracciones penales se iban a llevar a cabo o ya se habían cometido.

Esta elaboración tiene precedentes en el derecho militar sobre todo a partir de la Segunda Guerra Mundial y ha sido objeto de un importante desarrollo tanto en diferentes instrumentos internacionales como en la jurisprudencia de diversos tribunales ad hoc, entre los cuales se deben mencionar los de la Ex Yugoslavia y Ruanda. Esas previsiones han incidido en las regulaciones colombianas sobre la materia.

Por supuesto, la absolución de Bemba mucho debe a los diversos alcances que le dio la Sala de Apelaciones a esa construcción jurídica (entre los cuales no se debe olvidar la reivindicación de los principios del acto y de culpabilidad, al proscribir la responsabilidad objetiva en este tipo de casos), pero no se puede olvidar que fueron –sobre todo– razones de tipo probatorio las que originaron esa decisión judicial, como muy bien lo evidencian las diversas piezas procesales que se produjeron con ocasión del adelantamien-

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Kai Ambos y Fernando Velásquez Velásquez

to de tan sonado proceso, las mismas que aparecen traducidas en la sección dedicada a los anexos de esta obra.

Así las cosas, conscientes de la importancia de este asunto –que tanta difusión ha tenido a lo largo y ancho del planeta– nos dimos a la tarea de ordenar algunos materiales tejidos en torno al mismo y que, hasta ahora, han aparecido en lengua inglesa; y, por supuesto, también nos ocupamos de la Sentencia Absolutoria, de las Opiniones Separada, Discrepante y Concurrente, que dan cuenta de todo el debate surgido al interior de la Corte Penal Internacional. Todos estos estudios y las piezas aludidas fueron traducidos (estas últimas no de forma completa, salvo la Sentencia); es más, el material fue objeto de una minuciosa revisión para tratar de unificar y pulir la redacción, tratando de mostrar sus alcances (no siempre fáciles de entender, porque algunos institutos no tienen equivalencia en el derecho continental europeo ni en lengua castellana).

El fruto de esa paciente tarea es el libro que hoy entregamos al público especializado. Desde luego, estamos seguros de que el texto mucho aportará a la discusión, sobre todo en países que –como Colombia– atraviesan un difícil proceso de paz en cuya virtud diversos actores del conflicto armado se han incorporado a la vida civil, lo cual ha exigido la introducción de diversos mecanismos propios de la llamada justicia transicional, entre los cuales el Nuevo Acuerdo Final con las FARC-EP de 24 de noviembre de 2016 se destaca por su importancia, máxime que a partir de él se han producido diversos cambios normativos al ordenamiento nacional.

Justo es decirlo, uno de esos desarrollos que ha emergido con mucha fuerza –aunque existen algunos precedentes locales– es la figura de la responsabilidad del mando (así la llama el derecho positivo colombiano) que muy bien plasma, entre otras normativas, el Acto Legislativo 1 de 2017 tanto para cobijar las conductas de los dirigentes de los grupos armados como las de los agentes del Estado. De ahí que estos materiales estén llamados a alumbrar el camino de la llamada Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y, por supuesto, de toda la judicatura que debe ocuparse de la materia.

Incluso, en atención a que el país es objeto de examen preliminar por parte de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, ell tendrá que intervenir si la voluntad de las partes involucradas en el conflicto no cristaliza los anhelos

Nota introductoria de los Editores

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de paz del pueblo colombiano para juzgar a diversos actores de los terribles crímenes de lesa humanidad y de guerra que se han cometido; por tal razón, ello hace todavía más importantes las problemáticas contenidas en los textos aquí divulgados. Esto último explica, desde luego, la razón por la cual se hace un estudio de una reciente decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana (expedida el cinco de diciembre de 2018) que ha generado muchos equívocos y confusiones, también en materia de la responsabilidad del mando y, en especial, en relación con los alcances del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Esperamos, pues, que estas herramientas académicas cumplan la finalidad para la cual se han destinado, de tal manera que el debate se conduzca de la mejor manera y sirvan para ayudar a una mejor administración de justicia penal y, como no, para que se consolide la paz sobre todo en Colombia – tan urgida de ella– que, en las próximas décadas, tendrá que hacer ingentes esfuerzos para poder transitar por los senderos del progreso, sobre todo después de la nefasta pandemia del Coronavirus.

Göttingen y Medellín, junio de 2020.

Kai Ambos Fernando Velásquez Velásquez

Presentación del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) El Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL), es una entidad autónoma del Instituto de Ciencias Criminales de la Facultad de Derecho de la Universidad Georg-August de Göttingen y parte integrante del Departamento para el Derecho Penal Extranjero e Internacional. Fue fundado por la Resolución del Rectorado de la Universidad de fecha diez de diciembre de 2013, con base en la decisión del Consejo de la Facultad de Derecho de seis de noviembre de ese mismo año.

Su objetivo es promover la investigación en ciencias penales y criminológicas en América Latina y fomentar, a través de diferentes modalidades de oferta académica, la enseñanza y capacitación en esas áreas. El Centro está integrado tanto por una Dirección, una Secretaría Ejecutiva y un Consejo Científico, como por investigadores adscriptos y miembros externos (más información en: http://cedpal.uni-goettingen.de).

La Asociación de Göttingen para el fomento de las Ciencias Criminales y la Criminología, así como de su aplicación práctica (Göttinger Verein zur Förderung der Strafrechtswissenschaft und Kriminologie sowie ihrer praktischen Anwendung e.V. / Associação de Göttingen para o Fomento das Ciências Criminais e da Criminologia, assim como a sua aplicação prática / Göttingen Association for Criminal Law, Criminal Justice and Criminology and their application) fue creada en 2014 por iniciativa del Prof. Dr. Dr. h.c. Kai Ambos. Los miembros de la Asociación incluyen numerosos académicos y profesionales nacionales y extranjeros de renombre. La Asociación tiene como objetivo promover tanto la investigación y la docencia en el campo del Derecho Penal extranjero e internacional como de la Criminología internacional. La Asociación apoya en particular el trabajo del CEDPAL, haciendo un énfasis especial en el fomento del debate internacional e interdisciplinario y del intercambio de opiniones entre ciencia y praxis (más información, en https://cedpal.uni-goettingen.de/index.php/institucional/ asociacion-de-goettingen).

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Kai Ambos y Ezequiel Malarino

Una de las principales actividades del Centro es la coordinación y el desarrollo de proyectos de investigación. En este libro presentamos los resultados del proyecto de investigación sobre “La sentencia de la Sala de Apelaciones en el caso Bemba: valoración y análisis. Sus implicaciones para el derecho colombiano”, coordinado conjuntamente con el Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez. La absolución de Jean Pierre Bemba Gombo por parte de la Sala de Apelaciones de la Corte Penal Internacional (CPI) el pasado ocho de junio de 2018, se ha tornado en un acontecimiento de múltiples efectos que ha sacudido el debate en el ámbito del derecho penal internacional y, más concretamente, en lo atinente a la justicia penal dispensada por ese tipo de tribunales. Y ello, no solo por sus consecuencias posibles para la figura de responsabilidad del mando sino también en cuanto al estándar de valoración cuando se trate de futuras apelaciones en el marco de la CPI. En el contexto del proyecto aquí presentado, el mayor interés se refiere a las consideraciones de la Sala de Apelaciones sobre la institución de la responsabilidad del mando, que introducen un campo de análisis sustancial y procesal altamente productivo para el caso colombiano y, de hecho, para otras jurisdicciones latinoamericanas y extranjeras que tienen que tratar este tipo de casos. Así, por ejemplo, las apreciaciones de la Sala sobre la motivación de un comandante al tomar medidas para prevenir y castigar los crímenes de los subordinados, prestan un servicio de gran ayuda para entender el alcance de algunos de los componentes del Art. 24 Acto Legislativo 01 de 2017 y su respectivo desarrollo en la Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), por lo cual ese precedente judicial perfila criterios ilustrativos para la valoración de la responsabilidad del mando, en el particular marco de la Justicia transicional colombiana a través de su especial dispositivo judicial: la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). De igual manera, la discusión y el debate sobre la decisión de la Sala de Apelaciones de la Corte Penal Internacional en el caso Bemba es una magnífica oportunidad para que, desde la óptica nacional, se puedan hacer contribuciones a la construcción internacional de la figura.

Así las cosas, el proyecto de investigación que presentamos busca hacer un análisis integral sobre los pronunciamientos de la Sala de Apelaciones y sus implicaciones no solo en un plano general sino para el caso colombia-

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Presentación

no. Por ello, el Prof. Fernando Velásquez Velásquez tradujo la sentencia y revisó las traducciones al idioma español de nuestro colaborador Rodolfo González Espinosa de los apartes pertinentes de los votos disidentes y las opiniones separadas emitidas por los jueces que intervinieron en el caso; además, se virtieron a nuestro idioma algunas opiniones importantes de expertos de derecho penal internacional y se incluyen artículos por parte de investigadores de las dos instituciones involucradas en el proyecto. Así, se presenta un estudio a profundidad por parte de los diversos participantes de cara a recrear de forma amplia e integral los distintos niveles de análisis de la sentencia en comento y de las opiniones emitidas.

De esta manera el Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas “Emiro Sandoval Huertas” y el Grupo de Reflexión: Justicia y Paz de la Universidad Sergio Arboleda (Colombia), de un lado; y, del otro, el Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL), adscrito a la Georg August-Universität Göttingen, en el marco del convenio de colaboración existente, sumaron sus esfuerzos, para aportar al debate contemporáneo sobre la materia en el mundo de habla hispana y, por supuesto, en el marco propio en el cual la discusión original se lleva a cabo.

En este lugar queremos darles las gracias a los que han hecho posible la publicación de esta obra y la realización del seminario de discusión. En especial, al Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez sin cuyo enorme esfuerzo este proyecto de investigación no habría tenido lugar. Adicionalmente, agradecemos a nuestro colaborador Rodolfo González por su valiosa gestión editorial.

Kai Ambos

Director General CEDPAL Universidad de Göttingen Juez del Tribunal Especial para Kosovo La Haya (Países Bajos)

Ezequiel Malarino

Director Académico CEDPAL Universidad de San Andrés CONICET

Göttingen – Buenos Aires, junio de 2020.