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Coordenadores

Augusto Jobim do Amaral Clarice Beatriz da Costa Sohngen Ricardo Jacobsen Gloeckner

INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA UMA APROXIMAÇÃO DESDE O PODER DE JULGAR

GABRIEL IGNACIO ANITUA

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA

UMA APROXIMAÇÃO DESDE O PODER DE JULGAR

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ A617i Anitua, Gabriel Ignacio Introdução à criminologia [recurso eletrônico] : uma aproximação desde o poder de julgar / Gabriel Ignacio Anitua ; coordenação [e tradução] Augusto Jobim do Amaral , Clarice Beatriz Sohngen , [e tradução] Ricardo Jacobsen Gloeckner ; tradução Bruna Lapporte. - 1. ed. - Florianópolis : Tirant Lo Blanch, 2018. recurso digital ; 2 MB (Ciências criminais ; 2) Tradução de: La justicia penal en cuestión: aproximación genealógica al poder de juzgar. Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 9788594771926 (recurso eletrônico) 1. Direito penal. 2. Processo penal. 3. Livros eletrônicos. I. Amaral, Augusto Jobim do. II. Sohngen, Clarice Beatriz. III. Gloeckner, Ricardo Jacobsen. IV. Lapporte, Bruna. V. Título. VI. Série. 18-51107 CDU: 343.1

Coordenadores

Augusto Jobim do Amaral Clarice Beatriz Sohngen Ricardo Jacobsen Gloeckner

Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 12/07/2018 20/07/2018

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Tradução de Augusto Jobim do Amaral, Brunna Laporte e Ricardo Jacobsen Gloeckner

APRESENTAÇÃO DA SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS Indescritível a honra de podermos disponibilizar ao público, com o apoio da Editora Tirant Lo Blanch, um espaço singular para as ciências criminais. Uma Série disposta sobre um campo de saber interdisciplinar por excelência, politicamente enraizado, e que concerne à responsabilidade de encontros frutíferos para a decisão sempre urgente de transformar a crise em crítica. A condição atual de normalização da barbárie punitiva historicamente fixada e seus permanentes e violentos desdobramentos necessitam de um pensamento agudo que tenha primordialmente a responsabilidade de questionar este estado de crise. Diante de tamanha relevância temática, abre-se um espaço para investigação interdisciplinar crítica que represente uma ruptura aos esquemas legitimantes postos pelos discursos tradicionais e que demonstre empenho na desconstrução do caldo cultural difuso notadamente com traços autoritários. As inúmeras dinâmicas em matéria de violência punitiva – respaldadas por práticas ardilosamente racionalizadas jurídica e politicamente – em algum sentido, indicam uma biopolítica preocupada com uma governabilidade forjada por narrativas de exclusão/morte e funcionalizada pelas rotinas penais. Às pulsões totalizantes de um poder punitivo, aos afetos de medo que o monopoliza, bem como às suas técnicas securitárias em escala global, requer-se um enfrentamento que não pode se furtar ao aporte interdisciplinar. Assim, para interrogar as tendências e contornos de uma cultura punitiva e estarmos à altura de tempos urgentes, é que as ciências criminais devem fundar seu limiar radicalmente. Afinal, mais diretamente, o que haveria de decisivamente contemporâneo e radical senão o profundamente im-possível e necessário traço de con-vocação

SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA

ética que a “questão criminal” possa se debruçar? Na fragilidade densa da resistência contra os blocos maciços de sentidos e racionalidades bem pensantes, diante das tendências justificantes da imposição violenta de supostos fins “justos”, talvez reste ainda pulsares, como instantes outros que excedam toda de presença ensimesmada. Para tanto, como desafio ímpar, a Série Ciências Criminais foi pensada como abertura fértil a uma qualificada resistência na seara do conhecimento pasteurizado sempre pronto a colonizar o saber nas ciências criminais. Prima-se por garantir o acesso a obras fundamentais nas mais diversas dimensões dos debates relativos à naturalização da violência punitiva. Baseada nesta premissa, a Série possui linhas editoriais plurais. Sua primeira direção tem como princípio fundamental ser um canal de acesso às atuais problematizações nos assuntos de interesse às ciências criminais em ampla escala, no Brasil e no exterior. De um lado, aproximar pesquisas no âmbito nacional, dispondo interfaces entre suas produções e experiências, por outro, construir traduções e possibilitar o diálogo, pontes profícuas a privilegiar a diferença. Permitir que se desenhe o caleidoscópio brasileiro neste campo, juntamente com suas aproximações e distensões ao pensamento alienígena, é contribuir para o encontro com sua própria singularidade e a possibilidade de fazermo-nos outros a nós mesmos. Uma segunda vertente possui acento na reedição de obras clássicas do pensamento das ciências criminais. A dificuldade em se encontrar obras esgotadas, vindas do Brasil e do exterior, que ainda hoje são merecedoras de atenção crítica, encontra-se na base desta linha preocupada com a genealogia do pensamento crítico nas ciências criminais. Emergências estas que, quiçá, acabaram se desviando das principais trajetórias editoriais, habitando injustificável espaço restrito às discussões de pós-graduação, ou um número pequeno de leitores. Nas frestas de uma memória reverberam outros futuros possíveis. Revigorar o debate científico nas ciências criminais

APRESENTAÇÃO DA SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - AUGUSTO JOBIM DO AMARAL vii

certamente passa por aí. Por fim, uma terceira linha a ser contemplada na presente Série cuida de apresentar ao público brasileiro jovens pesquisadores, com obras de vanguarda que procuram oxigenar a atmosfera neste campo. Muitas vezes, o mercado editorial se encontra fechado para autores iniciantes e a tarefa desta linha é a de ajudar que o público tenha acesso a um rico material, represado em virtude da conjuntura do mercado editorial brasileiro. Portanto, em tempos sombrios de naturalização da violência, sobretudo dos dispositivos de punição, em que o embrutecimento do pensamento toma protagonismo, orientado pelos auspícios neoliberais, a urgência radical de alguma inteligência disposta a enfrentar a burrice do fanatismo mobilizado pelos fascismos como modo de vida atrofiado pelo terror se impõe. O vazio reflexivo ganha eco, matraqueado pelo senso comum que, em matéria penal, concretamente, não apenas franquia a morte em escala industrial operada pelo sistema penal, mas forja uma expansiva e permanente tecnologia de governo hábil à eliminação da diferença. Responsabilidade diante este estado de coisas é mais que mera questão de engajamento e luta, atualmente trata-se de ponto nevrálgico de sobre-vivência. Porto Alegre, maio de 2017.

Augusto Jobim do Amaral Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS Pós-Doutor em Filosofia Política pela Università Degli Studi di Padova/ITA Pós-Doutor em Filosofia do Direito pela Universidad de Málaga/ESP Doutor em Altos Estudos Contemporâneos pela Universidade de Coimbra/POR

SUMÁRIO PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 APRESENTAÇÃO À EDIÇÃO BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 CAPÍTULO 1 AS ORIGENS DAS ESTRUTURAS JUDICIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 CAPÍTULO 2 O PODER DA JURISDIÇÃO COMO ATRIBUTO DA SOBERANIA . . . . 41 CAPÍTULO 3 A REFORMA LIBERAL E O JUIZ DA LEI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 CAPÍTULO 4 O PODER DOS JUÍZES E O MODELO DA “INDEPENDÊNCIA” . . . . . . 89 CAPÍTULO 5 O ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO SOCIAL E SUA CRISE . . . . . . . 103 CAPÍTULO 6 A “JUSTIÇA ATUARIAL”: O MODELO DA JUSTIÇA NEGOCIADA . . . 123 PALAVRAS FINAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 OBRAS CITADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA O estudo realizado pelo Professor Gabriel Ignacio Anitúa, intitulado nesta versão brasileira como “Introdução à Criminologia: uma aproximação desde o poder de julgar”,1 corresponde a mais um de seus vigorosos e potentes trabalhos críticos. Como o leitor poderá acompanhar, coloca em discussão um objeto de estudo não raro ignorado pela criminologia dita crítica ao longo da história. Por isso, desde logo, o destaque dado pela mudança do título original. Enfatiza, com efeito, a curiosa falta de obras criminológicas dedicadas a uma análise mais profunda e verticalizada das estruturas de poder emaranhadas no campo do poder judiciário. Ao longo das últimas décadas a criminologia crítica elegeu, como objetos primários de análise, apontar como aspecto central no sistema punitivo, as agências penitenciárias e policiais. As tensões na proximidade entre estes dois espaços de poder autorizaram, em geral, a criminologia a elencá-los como objetos par excellence do campo criminológico crítico. A modulação das agências penitenciárias e policiais a partir das estratégias disciplinares, como acentuou Foucault2, permitiu a ubiquidade, quase-indistinção entre códigos, normativas, procedimentos e práticas. O continuum entre modelos penitenciaristas e os códigos de comportamentos sociais através de uma ortopedia moral correspondente a fazer o corpo atuar em prol de um regime de produção (a educação para um modelo de produção

1. 2.

Originalmente possui um título pouco diverso: La Justicia Penal en Cuestión: Aproximación genealógica al poder de juzgar. Madrid: Iustel, 2017. Cf. FOUCAULT, M.. A Sociedade Punitiva: curso no Collège de France (1972-1973). São Paulo: Martins Fontes, 2015.

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capitalista, como acentuaram Melossi e Pavarini3 ou a docilização dos corpos, segundo Foucault4) indicava claramente um deslocamento pulsante. Fazer operar todo um aparato de dispositivos de vigilância que analisam, medem, cercam e constroem seus objetos. A criminologia “psi” que acabara de se constituir não somente, mas inevitavelmente por intermédio da prisão, como um laboratório de detecção de “anormalidades” foi o correlato efeito próprio das tecnologias policiais postas em atuação a partir do século XVIII e XIX. Tecnologias estas que atingiam a formação de determinados enunciados sobre o humano, uma antropologia do comportamento desviante, modulada a partir das ciências ditas humanas. Em ambos os lados – quer “internos” quer “externos” à prisão –, o dispositivo policial atravessa os corpos, operando na construção de um homo faber capaz de responder às oscilações do mercado de trabalho. A prisão, operada a partir da conjugação de dois princípios (o princípio da equivalência5 e o da less eligibility6) servia plenamente à disciplinarização do corpo social e à construção de uma subjetividade que formaria sujeitos que decidiriam, “livremente”, pela alocação de sua força de trabalho em prol do grande capital. A revolução industrial e o progressivo amontoamento de pessoas nos grandes centros urbanos introduzia e requisitava, portanto, os dispositivos policiais que atuavam na proteção de bens e interesses reivindicados pelo tiers état. Desde aí, as práticas normalizadoras, que iam das casas de correção às fábricas ou ainda, dos códigos de conduta atuados pela polícia aos palácios de justiça performaram uma linha que se constituiu, na literatura criminológica, como defesa social. De toda forma, como objetos privilegiados, o penitenciarismo e sua epistemologia de variantes biocentristas, psicologizantes 3. 4. 5. 6.

MELOSSI, D.; PAVARINI, M.. Cárcere e Fábrica: as origens do sistema penitenciário. Rio de Janeiro: Revan, 2006. FOUCAULT, M.. Vigiar e Punir. 20 ed. Petrópolis: Vozes, 1987. Cf. PACHUKANIS, E. B.. Teoria Geral do Direito e Marxismo. São Paulo: Editora Acadêmica, 1988. Cf. RUSCHE, G.; KIRCHHEIMER, O.. Punição e Estrutura Social. Rio de Janeiro: Revan, 2004.

PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA

ou sociológicas se conectou fortemente aos aparatos policiais, que deveriam, por seu turno, criar condições para o desenvolvimento de uma “prisão a céu aberto”, isto é, estabelecer tecnologias sobre o corpus social. Por isso se pode falar em relações comensais entre ambos os campos, que se nutrem de determinados regimes de enunciados em comum. Com efeito, na base do penitenciarismo e da literatura criminológica policial, constata-se uma recorrente interpenetração, mobilizada pelo positivismo criminológico. Seja como for, parece pouco discutível esta trama entre ambos os campos. Evidentemente, identificado este problema, não é difícil reconhecer que pouco crédito deu a criminologia às atividades jurisdicionais. Em outras palavras, a jurisdição acabou como que isolada da crítica criminológica, como Iñaki Anitúa insiste desde o princípio. E, como o leitor poderá verificar por conta própria, a magistratura, a jurisdição, o direito, enfim, não performam uma dialética de oposição diante das agências penitenciárias e policiais. Senão que são regidas também por certas lógicas que, se não são bem exatamente aquelas da disciplina (já que a disciplina seria um contra-direito, como acentua Foucault), consistem em dispositivos de garantia da ordem. A literatura criminológica, mesmo aquela de corte crítico, evidentemente permeada por algumas exceções, trata de imunizar o judiciário daquelas críticas que são constantemente endereçadas às agências policiais e penitenciárias. O funcionamento das cortes, dos juízes, de seus funcionários, dos agentes do Ministério Público não é completamente estranho à mesma engenharia (seja ela policial ou penitenciária), responsável pela garantia da ordem pública7. Tradicionalmente, ao menos no Brasil, a própria criminologia crítica deposita uma confiança extrema nestes agentes, esquecendo-se de descortinar os horizontes de produção normativa, de estabelecimento de standards de decisão e especialmente, de conectar tais práticas aos préstimos que o judiciário ofereceu em todos os episódios 7.

Cf CAMPESI, G.. Genealogia della Pubblica Sicurezza: teoria e storia del moderno dispositivo poliziesco. Verona: Ombre Corte, 2009.

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de subversão democrática. O que equivale hoje a dizer: um corpo burocrático de alto nível que repristina categorias herdadas do fascismo italiano (como no caso brasileiro), desvelando uma cultura conservadora acrítica e antidemocrática, que se encarrega de obstaculizar, através de sua atuação política, importantes reformas no campo do direito e processo penal (basta vermos as distintas manifestações destas agências em torno dos projetos de código penal e de processo penal). Além disso, constata-se uma sólida base cultural que enfrenta as mudanças – especialmente aquelas ligadas à introdução de mecanismos que induzem refreamento às posturas inquisitoriais – como um perigo à ordem pública (veja-se o caso brasileiro das cautelares diversas da prisão). Além deste cenário que por si mesmo seria problemático ao extremo, não se pode descurar das relações políticas entre judiciário e regimes de exceção8, através da adoção de uma “legalidade autoritária”, que encobriu, sob o manto de uma pretensa legitimidade, uma distribuição de castigos marcada pela irracionalidade. E isto é particularmente importante porque nos períodos em que mais de necessitou do judiciário, ele foi conivente, ou melhor, subserviente aos poderes de ocasião.9 A aparência de atuação secundum legem permitiu, como nos casos italiano, alemão e brasileiro, para ficar com estes exemplos, que este corpo burocrático de alto escalão passasse incólume pelas transformações estruturais que recaíram sobre a conformação do Estado. No caso brasileiro, a situação é ainda pior, tendo em vista que estruturas importantes do Estado se mantiveram intactas, mesmo com a Constituição de 1988. A transição entre os períodos de exceção e o restabelecimento democrático praticamente blindou tais agentes contra as consequências de seus atos. No caso brasileiro, inclusive, alguns expoentes do regime político ditatorial foram elevados a Ministros do Supremo Tribunal Federal, como o caso de Alfredo 8. 9.

PEREIRA, A.. Ditadura e Repressão: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e na Argentina. São Paulo: Paz e Terra, 2010. RECONDO, F.. Tanques e Togas: O STF e a Ditadura Militar. São Paulo: Companhia das Letras, 2018.

PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA

Buzaid e Nelson Hungria, apenas para citar dois exemplos. Isto para não falar do papel alienado da doutrina, que tece elogios e celebra a atuação de tais intelectuais de forma apartada de suas atividades políticas. Na atual conjuntura, a débil democracia brasileira foi atingida em cheio através de uma atuação do Poder Judiciário e do Ministério Público que não se esgotou com a interferência política. Evidentemente, um ativismo judicial desmedido tratou de progressivamente minar as bases da Constituição. O caso do desmanche de direitos fundamentais – em paralelo àqueles dos direitos sociais levados a cabo pelo atual governo – se tornou possível graças à atuação do STF, um organismo judicial que lembra uma caricatura de Corte Constitucional, que tem chancelado posturas, práticas e condutas de agentes públicos que lembram períodos muito duros da ditadura civil-militar brasileira. A juristocracia10 brasileira implementada com a sustentação de boa parte da doutrina constitucionalista (o celebrado “pós-positivismo” ou um “anything goes constitucional”), serviu para que o sistema punitivo brasileiro, de feição marcantemente autoritária, fosse reforçado. Basta-se verificar os atuais argumentos que autorizaram a “revogação” da presunção de inocência no Brasil.11 Cabe, então, por oportuno dizer, que as práticas punitivas encontradas no Brasil (e que se poderiam estender a muitos outros países), são o fruto de uma transversalidade constitutiva do poder punitivo, que não deixa de ecoar no campo do judiciário lato sensu (compreendendo aqui todos os agentes que funcionam como câmeras de ressonância de uma tecnologia policial). O que causa espécie é certo tom melancólico adotado em geral pela criminologia crítica sobre a base de atuação de tais agentes, como se esperasse um agir diferente, em consonância com um “direito penal liberal”, que paradoxalmente é o caminho natural pelo qual 10. Cf HIRSCHL, R.. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2007. 11. AMARAL, A. J. do; CALEFFI, P. S. P.. “Pré-ocupação de inocência e a execução provisória da pena: uma análise crítica da modificação jurisprudencial do STF”. Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 3, n. 3, p. 1073-1114, set.-dez., 2017.

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a defesa social cruza as três distintas agências aqui referidas. A inusitada confiança depositada pela criminologia crítica no judiciário reflete, de forma muito clara, o sucesso das estratégias de descolamento do judiciário das instituições penitenciárias e policiais. O elemento que garantiu o encobrimento, durante largo período, foi a predominância de certo modo de decisão, que deveria se dar em consonância com alguns significantes reitores, mesmo que sempre à disposição para “torções ou giros autoritários”. O liberalismo penal, em grande medida, configura-se como uma constelação em que os enunciados políticos são diametralmente opostos de suas práticas empíricas. Ao largo da história, o liberalismo penal foi incapaz de se colocar como um verdadeiro óbice aos excessos e práticas penais irracionais. Talvez, com o movimento juristocrático brasileiro, as coisas tenham sido colocadas às escâncaras e, enfim, as tecnologias policiais tenham deixado de se camuflar nas sombras de princípios, regras ou tipos penais, para serem solenemente ignoradas pelos agentes públicos. Há uma inegável mudança no ambiente político do judiciário, autorizando, portanto, que suas práticas já não mais tenham como base uma lei (que não deixa de ser o resultado de jogos de poder, como exploraram Chambliss e Seidman pela pista foucaultiana12), mas que possam ser chanceladas como uma resposta idiossincrática para o mal-estar generalizado da violência e da corrupção no Brasil. Em particular, tomando com urgência o caso brasileiro, e seu protagonismo judicial em termos de uma governamentalidade punitiva, cabem ainda algumas notas. Se algum exercício cínico pode ser capturado nestas performances atuais dos agentes judiciais, das mais diversas maneiras, serão tanto a farsa quanto o ridículo convidados privilegiados. No cinismo, principalmente como racionalidade em termos de poder de julgar/ punir, nada cabe de (auto)crítica, pois, afinal, sabem muito bem o que fazem, mas ainda assim o fazem. Contra isso, sempre caberá um esforço em expor as imposturas do ridículo que coloca sob a matéria de decisão penal 12.

Cf. CHAMBLISS, W.; SEIDMAN, R.. Law, Order & Power. 2 ed. London: Addison-Wesley, 1982.

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em manifesto sua violência e suas brutais pretensões de poder. Que sobre a capa da universal imparcialidade posta como ideologia oficial seja ex-posta a nada ingênua perversão de suas razões particulares. A atual conjuntura político-criminal, espelhada em decisões inclusive das Cortes Superiores que flagrantemente desrespeitam a Constituição, apenas marca mais um instante triste do profundo caldo cultural autoritário que experimentamos por tradição no Brasil, reatualizado por um racismo de classe, mas que nada dista da rotina naturalizada de violências seletivas, institucionalizadas e amparada categoricamente, não apenas por largo espectro midiático, mas por atores de Estado que ganharam protagonismo inédito e que acabam por orientar a persecução criminal. A dinâmica das megaoperações policialescas e seus megaprocessos nada menos arbitrários, vertidos sob o slogan do “combate à corrupção” – que a justiça criminal brasileira aprendeu a importar tardiamente, pouco importando ao menos se questionar o que tais práticas acarretaram de concreto nas experiências dos países que as realizaram, a saber, nada de decréscimo nas práticas de corrupção, todavia um sensível aperfeiçoamento nas suas performances –, constroem algo como que um arcabouço narrativo de arranque sobre o qual irá se debruçar toda e qualquer hipótese no processo penal, seja ela acusatória ou defensiva, e orientará todos seus movimentos e estratégias – algo como uma “pretensão delatória”, bem ao gosto da genealogia do poder de julgar inquisitorialmente posto e magistralmente examinado por Iñaki Anitua. Passando longe de qualquer pré-ocupação de inocência democraticamente concebida, produzem-se subjetividades jurídicas (atores político-criminais) que, forjadas oportunisticamente sem perder tempo, pois angustiados pela eficiência punitiva, amparam-se no cinismo dos “jogos processuais” e destilam o medo como estratégia. Cinismo e medo, eis os afetos político-criminais centrais nestes contextos.

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Sendo assim, o roteiro de uma criminologia midiática, instrumento de um populismo punitivo que é, dinamiza um autoritarismo cool. A pornografia penal terá um duplo e complementar cenário: para a patuleia, costumeira clientela do sistema penal, um vasto cardápio de programação televisionada na rotina policialesca “em ação”, entretanto, para a casta privilegiada, a ode punitiva deverá ter outra roupagem, afinal deve ser retratada através de capítulos diários como qualquer enredo de novela e finamente contornados por “delações” vazadas e veiculadas por veículos da grande mídia anêmica de democracia. Tudo amparado, enfim, por decisões judiciais “imparciais”. Portanto, a governabilidade de um dispositivo judicial inquisitivo não cessará em demonstrar suas reconfigurações. Que o discurso crítico, por sua parte, também não ignore sua responsabilidade em antever ambas implicações para além de sua arrogância desastrosa.

neste campo, principalmente em tempos nos quais se pretende esvaziá-lo. Iñaki Anitua segue este esforço de crítica ao que se passa, engajando-se, neste que é um dos seus mais apurados estudos de história do presente.

Que isto seja afeito a regimes que não se conformam à democracia não é necessário dizer. O trabalho de Iñaki Anitúa se situa neste espaço deixado quase em branco pela criminologia crítica. A força de seus argumentos, desde a base genealógica à crítica ao ativismo e atuarialismo demonstram, à saciedade, que se torna uma tarefa inadiável examinar, mais detidamente, este aparato coercitivo.

Por certo que ela não deve se portar apenas como uma fortaleza (ainda que o acesso a ela possa por vezes isto representar), mas é irônico que ela seja flexível, permeável, transparente. Em seus terrenos é a organização da desordem que produz efeitos úteis. No mecanismo judiciário que vela por nós, a desordem produz a ordem. Sobretudo, de três maneiras fundamentais: produz “irregularidades aceitáveis” ao abrigo das quais nos achamos numa tolerância consentida por todos; produz “dissimetrias utilizáveis”, assegurando, a alguns, vantagens que não têm outros que as desconhecem ou não podem tê-las; enfim, sobremaneira, produz aquilo de mais alto valor nas civilizações como a nossa – a ordem social.

Fazer uma política da criminologia pode ser muito mais frutífera que qualquer análise de política criminológica, ou ainda de uma criminologia política, mesmo ambas sedizentes críticas. Trata-se, em resumo, de ver a criminologia não apenas como saber, inclusive político e crítico, mas como um campo de intervenção permanente, lugar de uma política da criminologia. Portanto, levar a sério a pista que Sandro Chignola aponta quando escreve “Foucault oltre Foucault: una política della filosofia”13, propriamente quanto ao sentido subjetivo do genitivo “della”, ou seja, fazer política por meio da criminologia. Uma criminologia que se permita fazer política, que se posicione 13. CHIGNOLA, Sandro. Foucault oltre Foucault. Uma política della filosofia. Roma: DeriveApprodi, 2014.

Talvez nunca antes o alerta de Foucault devesse ressoar tão fortemente: “os juízes só são visíveis de vermelho”14. A justiça só interessará ao público em sua forma aguda, lá onde há crime, tribunal criminal, jogo da vida e da morte. Isto deve ser explicado ao menos tendo em vista um duplo movimento identificado pelo professor francês. A justiça envelopada por uma “administração” equiparável aos demais poderes do Estado sofreu um duplo movimento, um para frente e outro para trás: por um lado, deixa escapar todo um domínio, cada vez maior, de negócios que se regulam atrás de si (como as contendas no plano econômico) e, além do mais, desvia-se, profundamente, das funções “sociais” de cuidado cotidiano.

Portanto, enormes ressonâncias de Kafka, em que o retrato do aparelho judiciário condiz com uma destas maquinarias de Jean Tinguely, “cheias de rodagens impossíveis, de lâminas que nada arrastam e engrenagens que fingem: todas as coisas que 14.

FOUCAULT, Michel. “O Limão e o Leite”. In: Repensar e Política. Coleção Ditos e Escritos VI. Organização e seleção de textos Manuel Barros da Motta. Tradução de Ana Lúcia Paranhos Pessoa. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010, p. 237

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´não funcionam´ fazem com que ´isso ande´.”15 Precisaremos referir em específico, o caso brasileiro, ou em alguma medida todos nossos sistemas judiciários latino-americanos atuais, e apontar o protagonismo assumido pelo Poder Judiciário como avalista da desigualdade e das relações vigente de dominação? Tal tarefa pode ser movida adiante. E aqui, o leitor encontrará uma fonte inesgotável de inspiração, que permitirá a todos aqueles inconformados com a atuação deste órgão, perspectivar saídas e encontrar argumentos fortes o suficiente para sustentar as necessárias linhas de fuga. Como em tantos outros escritos, o trabalho do professor argentino é impecável, indicando que a criminologia crítica deve se ocupar deste campo, repleto de contradições performáticas e que merece ser vigiado mais de perto por aqueles preocupados com os rumos das democracias contemporâneas. Porto Alegre, março de 2018. Augusto Jobim do Amaral Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS Pós-Doutor em Filosofia Política pela Università Degli Studi di Padova/ITA Pós-Doutor em Filosofia do Direito pela Universidad de Málaga/ESP Doutor em Altos Estudos Contemporâneos pela Universidade de Coimbra/POR

Ricardo Jacobsen Gloeckner Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS Pós-Doutor em Direito pela Università Federico II/ITA Doutor em Direito pela UFPR.

15.

FOUCAULT, Michel. “O Limão e o Leite”, pp. 238-239.

APRESENTAÇÃO À EDIÇÃO BRASILEIRA Gabriel Ignacio Anitua

É motivo de orgulho que meu recente trabalho tenha uma versão para ser lida no Brasil. Por isso meus sinceros agradecimentos aos colegas Augusto Jobim do Amaral e Ricardo Jacobsen Gloeckner, com quem compartilho muitos interesses acadêmicos e também preocupações cidadãs. É precisamente por estas últimas preocupações que me arrisco a falar oportuna e humildemente, desde as sugestões propostas neste livro, da investigação sobre a questão judicial, perspectiva a qual não duvido será ampliada com estudos mais concretos acerca do sistema da justiça penal brasileiro. Que estas investigações se desenvolvam é uma verdadeira necessidade, atentando-se para a infeliz situação do tema aqui tratado. Outra vez com a imagem do início de “Anna Karenina”, parece que a forma particularmente infeliz com a qual a justiça no Brasil aparece necessita muito mais do que investigações teóricas ou empíricas desde o âmbito acadêmico. Desde a sempre próxima Buenos Aires observei, com especial preocupação, o processo judicial que desaguou no impeachment de Dilma Rousseff, em abril de 2016, e a irregular situação política que isso gerou. Assim como também as posteriores persecuções contra Luiz Inácio Lula da Silva, o candidato com maior intenção de voto popular segundo as pesquisas, que em janeiro deste ano recebeu a confirmação da sentença de condenação por parte dos desembargadores João Pedro Gebran Neto, Leandro Paulsen e Victor Luiz dos Santos Laus. Eles elevaram a condenação de nove anos e meio para doze anos e um mês de prisão e, mais importante ainda,

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intervieram assim diretamente no jogo político eleitoral. Essa hiperatividade e velocidade judiciais encaminham-se, ao que parece, para revogar a candidatura ou para impedir a assunção presidencial de Lula – caso o jogo jurídico de recursos tenha êxito, faça-o participar da eleição e a vença – como se vaticina. Esses são dados de um contexto no qual a justiça penal, junto com os meios de comunicação, aparece como uma das principais ferramentas políticas capazes de estabelecer um modelo contrário à vontade popular, mas que provavelmente conseguirá aumentar a insegurança e a ingovernabilidade nas quais afundou a cidadania no Brasil. No dizer de Boaventura de Sousa Santos “o sistema judicial, que tem como sua função a defesa e a garantia da ordem jurídica, transforma-se em um perigoso fator de desordem jurídica”. Explica o respeitado professor português, através do que ele considera como medidas judiciais flagrantemente ilegais e inconstitucionais, a seletividade grosseira do zelo persecutório, a promiscuidade aberrante com os meios de comunicação ao serviço das elites políticas conservadoras, e outras situações nas quais a justiça penal é protagonista, conformando “uma situação de caos judicial que ressalta a insegurança jurídica, aprofunda a polarização social e política e põe a própria democracia brasileira à beira do caos”. Em todo caso, esse protagonismo político do sistema de justiça penal brasileira é muito destacado, muito visível. Desde distintas partes do mundo se adverte, geralmente com preocupação, e através da principal fonte de iluminação (os meios de comunicação) como algo inclusive “brilhante”. É, com efeito, uma espécie de “cifra luminosa” da atuação do sistema de justiça criminal. Não obstante, minha preocupação também descansa, como aparece no livro, sobre a “cifra obscura” dessa atuação judicial desde a qual diretamente provoca outros efeitos no querido país irmão que igualmente me assustam. Refiro-me a esse outro fenômeno, menos visível, mas igualmente perigoso

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para o futuro do Brasil, que constitui o processo em curso há mais de vinte anos, do hiperencarceramento ou encarceramento em massa. Segundo o Departamento Penitenciário Nacional, havia 622.202 presos em 2016 (com um aumento de 167% desde o ano 2000). O Brasil tem a quarta maior população carcerária do planeta, atrás de Estados Unidos, China e Rússia. Esses dados devem ser vistos como a expressão quantificável de todo um sistema geral de controle da população pobre e vulnerável através da violência estatal. Tanto nas violências exercidas pelo sistema penitenciário e policial quanto na desorganização política e social do país os juízes penais têm uma clara responsabilidade. É por isso que parece uma obviedade predicar a mencionada necessidade de refletir como cidadãos e estudar como acadêmicos a questão da justiça penal no Brasil. Especialmente, creio, é uma obrigação para os formados nas disciplinas jurídicas, como os próprios juízes e todos aqueles que levam a sério o projeto político do assim chamado “Estado de Direito”. Para além do fato de que esse tema do poder judicial deveria ser o objeto de atenção de todas as disciplinas que afirmam estudar o direito e o sistema penal, certo é que isso não ocorre no “Direito” que se ensina nas universidades brasileiras (nem nas argentinas), instituições destinadas a formar estes mesmos operadores jurídicos. Nem mesmo se ensinam as leis orgânicas ou de organização do poder judicial e do Ministério Público. Na melhor das hipóteses, algo desta temática é abordado nas disciplinas vinculadas à sociologia ou à chamada “criminologia”. Mas isso somente ocorre quando esta supera os velhos preconceitos positivistas que a limitavam à análise do “delinquente”. Qualificou-se este tipo de criminologia como “crítica”, situada nesse “campo polivalente” (nos dizeres de Enrique Marí) de estudo sobre os problemas jurídico-penais, que excede o marco teórico e metodológico tradicional das ciências jurídicas e que opera nos confins da política, da sociologia, da antropologia, da psicologia e outras ciências sociais. Isso também foi apresentado como sociologia jurídica ou sociologia

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do direito, e em outros lugares como socio-legal studies, law in context, law and society studies etc. Não faltam expositores destas matérias em idioma português. Quem mais contribuiu para ampliar esta forma de observação sobre o poder judicial foi, em nosso meio, Boaventura de Sousa Santos (veja o capítulo 3 do livro Sociología Jurídica Crítica: para un nuevo sentido común en el derecho, Madrid, Editorial Trotta/ILSA, 2009), o qual também pode ser incluído na grande equipe de referências da criminologia crítica. Nesse marco incluo as páginas que agora apresento, advertindo que ainda que se tenha enfatizado historicamente, a perspectiva crítica recebe a influência da sociologia e da política, o que não é exclusivo deste trabalho nem da perspectiva crítica. A complexa tarefa de politizar e sociologizar a questão judicial penal é advertida inclusive na descrição (e crítica, via de consequência) das normas jurídicas e também das decisões judiciais concretas. Contudo, entendo que se deve ir além disso para compreender qualquer fenômeno que se relacione com o sistema penal. Nesse sentido, parece necessário analisar a conformação e funcionamento atual das agências judiciais e do Ministério Público. Uma tarefa que requer algum tipo de transdisciplinaridade. Uma vez que o sistema penal “é induvidosamente um objeto de conhecimento multifacetado ao qual não se pode acessar mediante uma única descrição normativa (Bergalli, Roberto, Control Social Punitivo. Sistema Penal e Instancias de Aplicación: Policía, Jurisdicción y Cárcel, Barcelona, M. J. Bosch, 1996, p. VIII), o estudo de quaisquer de suas instituições torna necessário e imprescindível este recurso às distintas disciplinas que incluem a filosofia, a antropologia, a sociologia, a história, a psicologia, entre várias outras. Faz-se necessário, assim, colocar em crise aquela compartimentalização que obrigava e legitimava a divisão em “disciplinas”, tanto dentro do direito como do direito no seio do conhecimento sobre o social. Retomando antigas reflexões dos expoentes da chamada Escola de Frankfurt, verificou-se a necessidade de se recorrer a outro tipo de investigações alheias

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aos métodos fragmentários, assistemáticos e avalorativos que imperam nas “distintas” ordens das disciplinas. Estas “disciplinas” às quais se deve recorrer pertencem principalmente ao campo das ciências sociais, uma vez que no sistema penal aparecem questões que vão para além das leis específicas, e portanto, não são compreensíveis somente desde uma postura jurídica positivista (aquela é parte integrante, também, do sistema social e por isso participa de seus limites). Por isso, a revisão desde o enfoque sociológico de qualquer instituição penal resulta imprescindível. Mas não é somente necessária a sociologia, já que na justiça penal se aproximam questões políticas e éticas fundamentais para a nossa vida em sociedade. A análise jurídica não está, nem deve estar cega relativamente aos seus pressupostos ideológicos concretizados nas instituições terminais, que finalmente determinarão o seu concreto agir social. É por tudo isso que o jurídico não se pode traduzir como “técnico” e o aporte das outras disciplinas, sobretudo de tom descritivo das realidades, impõe já não apenas a reflexão propriamente jurídica, mas também política. A necessidade que assinalo é a de inserir a análise jurídica (e não por acaso quando esta análise entre em campo com as instituições do sistema penal e mais concretamente, com as da justiça penal), dentro de esquemas políticos mais globais. O objetivo declarado é o de conseguir transformações jurídicas e, portanto, políticas e sociais. Desta forma, o enfoque transdisciplinar que se propõe no livro tenta compatibilizar as melhores expressões da sociologia, da antropologia e da história, com os limites filosóficos e político-penais próprios do pensamento ilustrado, que o direito penal atual reflete no garantismo, este último capaz de colocar o indivíduo em uma posição privilegiada, e também na “racionalidade” ligada a valores finais como o de pacificação e participação democrática e igualitária. Tudo isso supõe um posicionamento expressamente

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político, o que certamente forma parte da criminologia crítica que compartilhamos com os muito valiosos expoentes desta tendência no Brasil. São tantas e de tão boa qualidade as investigações feitas pelos meus colegas brasileiros que a isso pouco um argentino poderia agregar, que apenas conhece essa realidade criticável. De fato, se menciono as preocupações vinculadas à violência social e estatal no Brasil, é pela grande quantidade de produção sobre os problemas penitenciários e policiais que produz a criminologia crítica brasileira. Não obstante, esta visão crítica não parece estar tão presente nas investigações atuais sobre o judiciário, que dada a sua escassez, devem ser sempre agradecidas, de todas as maneiras. Se é um fato grave que não se investigue o agir dos juízes, membros do Ministério Público e dos defensores, e se analisem desde o exterior de suas instituições corporativas as diversas formas de organização, muito mais grave é que isso deixe de se fazer desde postulados políticos e acadêmicos progressistas ou de esquerda. A criminologia crítica brasileira deve se ocupar desta tarefa e tenho fé de que seus promissores cultores o estão fazendo através de investigações concretas. A atenção que neste livro se dedica à “questão judicial” significa um aporte desde a história e desde certas tendências globais (como aquela do atuarialismo) que entendo terem influência também no Brasil. Mas também se propõe, reitero, a necessária politização destas perspectivas e do método transdisciplinar, que é a verdadeira matriz que assegura uma reflexão moral. Este livro é, então, uma nota para se colocar o sistema de justiça penal como o principal objeto de atenção de uma criminologia crítica ou sociologia jurídico-penal no Brasil. Mas uma crítica que não se descole e, pelo contrário, que mantenha pontos em comum tanto com os estudiosos do direito penal como de seus operadores jurídicos. Esse objetivo deve ser ineludivelmente político, e é por isso

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que inclusive a tarefa descritiva alcança com esta visão um componente político prático vinculado à denúncia e à reforma ou à mudança. Trata-se, assim, de reiterar a importância destes temas e instituições para realizar um saber comprometido com a política penal ou criminal de determinada feição. Creio que se deva comemorar que se publique este livro aqui e agora, quando a necessidade de pensar e transformar os poderes judiciais e o Ministério Público se tornam iniludíveis em “Nossamérica”, e em particular no Brasil. Sem ignorar a importância que continuam tendo as agências policiais e aquelas relacionadas ao castigo, se poderia afirmar que da sorte das agências judiciais depende em grande medida as das outras duas, supostamente vinculadas a ela por sua direção e controle. Não apenas dali vem a sua importância. Em grande medida compartilho o que foi assinalado, com genial redação, pelo meu professor Edmundo Hendler, quando afirma que “da trilogia que conforma delito, processamento e castigo não apenas o segundo é mais importante; bem se poderia pensar que o castigo seja apenas o pretexto para dar lugar ao processamento” (Hendler, Edmundo, “Enjuiciamiento penal y conflictividad social”, in Maier, Julio; Binder, Alberto (comps.), Homenaje al Prof. David Baigún, Buenos Aires, del Puerto, 1995, p. 378). E assim, para além de sua importância, o certo é que o processamento é a parte mais crítica deste trio. E que por sê-lo tem a potencialidade de ser a menos violenta, capaz de reduzir ou sair das violências que justificam que falemos de delitos e de castigos. Mas a violência e a dor, em verdade, subsistem, formam a parte essencial de nossas disciplinas penais, e a base com a qual estamos acostumados a trabalhar: juízes, promotores de justiça e defensores. A análise própria destes personagens e das organizações que integram o juízo, o direito e o direito penal em particular, mostra-nos que estas agências nem sempre se opõem à violência, já que muitas vezes apenas a refletem e a legitimam. O paradoxo e

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a ambivalência das já criticadas análises “formais”, não obstante, permitem ao direito se diferenciar da violência ou, em todo o caso, sublimá-la. Isto não é necessariamente negativo, pois, como disse Eligio Resta (na La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia, Barcelona, Paidós, 1995), é possível “enganar” a violência através do direito como produto cultural, e este pode se constituir em uma “mentira nobre” que convença a todos e permita no futuro iludir assim a violência. Contudo, isso deve ser pensado e planificado para que assim suceda, e deve conter esses componentes voluntários mínimos de pacificação e democratização. Deve-se problematizar a “questão judicial” através da chave política da pacificação, democratização e igualdade. O modelo de organização da justiça e do direito penal relacionado com o sistema de justiça penal, que também se propõe neste texto, aponta nesta direção. O direito garantidor de que se fala, inclusive com uma única dimensão processual e agnóstica, ademais de incorporar o rechaço à violência, permite elaborar um critério jurídico que outorgue pautas para a articulação de políticas democráticas e que nos afaste da violência da cultura atual sem impor outra mais poderosa. Essa alusão à democracia implica a distribuição igualitária, pois deve facilitar o gozo dos bens materiais a todas as pessoas, e também outro tipo de recursos que deem conta de uma efetiva participação no público, dentro do qual se encontra o juízo penal. Isso implica a assunção do público como o lugar de integração de todas as pessoas, algo que está bem longe de permitir – já que é mais bem um obstáculo – tanto o sistema de justiça penal que conta com a matriz de origem que aqui se descreve, quanto a tarefa cotidiana de alguns operadores que formam parte da sua crônica diária. Um primeiro passo para chegar a esse fim é não cair na histeria ou no pessimismo. Sempre de acordo com meus professores, neste caso Zaffaroni, sugeriria prudência e cuidado. Essa primeira medida, mais do que um passo, pode ser a colocação de um freio: um freio de emergência (como propunha Walter Benjamin).

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Isso deve ser advertido especialmente pelos próprios membros do poder judiciário brasileiro, que assim poderiam evitar a espiral de violência e descrédito nas quais eles próprios cairão, mais cedo ou mais tarde. Os setores majoritários da justiça penal devem ser valentes, serenos e cautelosos para conseguir a contenção da própria violência e aquela que se estende socialmente. Ainda há tempo de cumprir a sua parte de responsabilidade na consolidação da ordem e da convivência democráticas, limitando especialmente a violência que se exerce, interna e externamente, a serviço de interesses corporativos, usualmente muito poderosos. Por detrás disso, as instituições de controle (e também de cidadania) devem estar preparadas para impedir a reiterada prevaricação e abusos judiciais, muitas das vezes em consórcio com comunicadores sociais irresponsáveis e políticos incapazes. Enfim, nem de longe com estas palavras e com este livro que se apresenta esgota-se a amplitude de aspectos necessários a serem analisados criticamente. Muito mais há para ser estudado e proposto rapidamente como objeto de atenção. Confio nestas investigações futuras, realizadas talvez pelos leitores e leitoras com quem se pretende manter um diálogo fecundo. Buenos Aires, 23 de fevereiro de 2018.

INTRODUÇÃO O julgar é um poder terrível, além de uma responsabilidade difícil e complicada. Talvez, isso fique, em maior medida, evidenciado quando se atribui a essa função a consequência penal, que, conforme será dito neste ensaio, não é eterna e possui sua história. A problemática, tanto individual quanto institucional, daquele que deve resolver um conflito, ou a quem se atribui tal poder, corre à beira desse curso histórico. Mais, além disso, já que muitas dessas perguntas e possíveis respostas a esses problemas já foram formuladas, no presente momento, a análise da justiça penal merece a atenção de especialistas e pessoas, possíveis usuários do poder jurisdicional em geral. Tanto na Espanha quanto na América Latina, o fenômeno da justiça penal é analisado tanto pela demanda ou intolerável presença em assuntos “políticos”, quanto pela sua suposta eficácia ou inoperância em assuntos “comuns”. Ambos os fenômenos, que poderíamos identificar como uma “cifra clara” e uma “cifra negra” da atuação judicial penal, devem ser analisados desde parâmetros criminológicos ou da sociologia jurídico-penal. Devem e têm de ser postos em “questão”. Ao perguntar sobre a administração da justiça penal, ao colocar essa função e essa instituição “em questão”, pretende-se fazer referência direta à chamada “criminologia crítica”. Refiro-me, sob essa vasta denominação, especialmente, ao rastro muito influente, que há mais de quarenta anos, começou a deixar Alessandro Baratta, numa revista a qual chamou precisamente “La questione criminale”, como forma de manter a linha de continuidade com os investigadores e ativistas sobre a “a questão social” da Itália do final do século XIX (e que se diferenciava assim dos

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chamados “positivistas”, que reduziam suas análises a situações individuais). Dentro dos novos objetos de atenção da “criminologia crítica”, ou como quer que se denominasse essa nova forma interdisciplinar de análise, estava, especialmente, o próprio sistema penal abstrato ou concreto, que, nos trabalhos posteriores de Baratta (1986) e Bergalli (1999), classificou-se como “instâncias de aplicação do sistema penal.” Refiro-me ao que genericamente podemos indicar como o trio “polícia, jurisdição penal e castigo”. As três instâncias, ou agências, entre as quais se têm distribuído atualmente o sistema penal, são as encarregadas da denominada criminalização secundária e, por isso, têm uma responsabilidade muito grande na chamada seletividade do poder punitivo, que é uma característica intrínseca do exercício dessa forma social de poder. É desde então que, por terem sido descuidadas ou dadas como naturais na criminologia tradicional, as próprias atuações do Estado, em matéria penal, converteram-se no principal objeto do estudo dos pensamentos críticos sobre esta matéria. Estudá-las implica, naturalmente, exercer algum tipo de controle sobre o dito poder punitivo, o que supõe também um posicionamento expressamente político, que certamente não é uma novidade. Em todo caso, sim, cabe agregar que a maior investigação empírica e produção teórica da chamada “criminologia crítica” recaiu, em princípio, sobre a instituição penitenciária e, mais recentemente, na policial. Não deixa de ser curioso que aquela instância judicial seja a mais descuidada, quando é, evidentemente, a mais próxima ou ligada ao discurso estritamente jurídico (disciplina na qual foi formada a maior parte dos criminólogos críticos espanhóis e latinoamericanos). Podem ser citadas importantes exceções. Entre elas, especialmente, dois daqueles professores que mais me influenciaram e que, nos anos noventa em que era um jovem graduado, foram autores de dois importantes trabalhos para prestar atenção na “questão judicial”. Refiro-me a Roberto BERGALLI, autor de muitos trabalhos e em especial Hacia una cultura de la jursidicción: ideologias de jueces y fiscales (1999), e a Raúl ZAFFARONI

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e ao seu contributo em Estructuras judiciales (1994). Quero render uma homenagem aos dois, apesar de que neste ensaio não farei o que eles fizeram já nesses trabalhos, senão que me limitarei a colocar em questão histórica a justiça, tentando apontar alguns momentos do passado, que servem para entender o poder judicial no nosso presente. Contudo, não será este um trabalho rigorosamente histórico. Em tal sentido, serão seguidas algumas intuições metodológicas de Michel Foucault, mesmo que esse tipo de análise com referência histórica, que não requer necessariamente o rigor dessa disciplina, não tenha começado com o grande autor francês. Todos os autores que serão citados aqui, como Bodin, Montesquieu ou Tocqueville, assim como os pais da sociologia, Marx, Weber e Durkheim, fizeram um uso específico da história para dar conta das questões e problemas da sociedade do seu tempo. A referência a essas ferramentas da história lhes permitiram contrastar hipóteses explicativas sobre o surgimento, desenvolvimento e conformação, na atualidade, do fenômeno que os preocupava concretamente. “Com a ajuda do método histórico-comparativo puderam estabelecer que as sociedades são sistemas nos quais os grupos sociais, as instituições, as crenças, as doutrinas, estão inter-relacionadas e serão estudadas em suas conexões mútuas, em sua gênese e desenvolvimento. É que os sistemas sociais são mutáveis, estão submetidos a mudanças e transformações que se produzem, entre outras coisas, porque o campo social está atravessado por contradições, conflitos, lutas, interesses, ajustes, desajustes, reajustes”, dizem VARELA e ALVAREZ URIA (1997: 51). Denominou-se esse tipo de análise como “história do presente”. E eu poderia estar de acordo com essa denominação se se deixasse claro, pelo menos neste caso, que se terá mais em conta o presente do que a “história” em si. De qualquer maneira, acredito que esta aproximação resulta útil na investigação sobre o poder de julgar, na medida em que o estudo histórico se faz já não com a pretensão de encontrar uma “verdade” no passado,

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senão para reconstruir o passado das nossas “verdades”. Mas, como indicava Michel FOUCAULT, não se pretende remontar ao tempo para encontrar uma grande continuidade, nem uma pretensa evolução ou determinismos, mas, ao contrário, perceber os acidentes, os eventos ou os marcos que estão na raiz do que se conhece e existe (1992a: 13). Como apontou Robert CASTEL “o método genealógico procura as filiações. Mais exatamente, tenta, quando se trata de um acontecimento determinado, compreender a relação existente na sua constituição entre os efeitos de inovação e os herdados” (1983: 9). A genealogia, assim definida, aponta para a revelação de um dado da realidade atual. Tenta desvelar os interesses e demais problemas ocultos por trás daquilo que ficou consolidado em forma de instituição, algo que parece especialmente importante naquela instituição hoje quase naturalizada e assim legitimada no exercício de um dos poderes mais terríveis sobre as pessoas. Por isso é um recurso necessário para estudar esta área do poder, pois, como afirmou ZAFFARONI, “um poder judicial sem história corresponde à imagem sem contornos de um juiz que sempre quis sustentar o establishment, ou seja, a de um juiz que, por ser asséptico, o poder lhe perpassa sem tocá-lo, porque não o protagoniza” (1994: 12). Da mesma maneira se expressava BERGALLI ao ressaltar a importância de uma “História da questão criminal latinoamericana” (1999: 230), para se opor à imagem ideológica e autorrepresentativa daqueles que atuam no poder judicial, como se estivessem fora dos seus condicionamentos políticos e sociais. Para além de insistir, assim, na referência histórica, destaca-se que se fará isso no trabalho de forma geral, deixando por um momento de lado uma necessária análise das características próprias do particular contexto social, econômico, cultural e jurídico dos diferentes espaços geográficos, sejam nacionais ou regionais. Cada um desses âmbitos oferecem características e disposições diferenciadas e, assim como sinaliza Tolstoi – ao começar Anna Karenina – que “todas as famílias felizes se parecem umas com

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as outras; mas cada família infeliz tem um motivo especial para se sentir desgraçada”, é válido apontar que as “justiças” de cada país são desgraçadas por suas específicas e particulares circunstâncias. Não obstante, aqui se prestará atenção nos caracteres que dão conta dessa dificuldade e mal-estar comum dentro da questão judicial penal. Para isso, tentar-se-á evitar uma típica “armadilha” familiar, que consiste em esconder os antepassados obscuros dos quais não cabe se orgulhar ou dos quais não haja herança a ser reclamada. A administração da justiça atual é produto dessas circunstâncias, que costumam estar entrelaçadas com fatos notáveis, inclusive “mitificados”. Isso é especialmente notável no que diz respeito às ideias reformistas da ilustração e do constitucionalismo, que nunca foram realizadas de verdade. E isso por não atender às realidades precedentes, concomitantes e futuras. Como diz Alejandro NIETO, um grande crítico do sistema judicial, “os anos parecem não correr e no século XXI seguimos falando de Rousseau e Montesquieu e silenciando – quando não ignorando – um século inteiro, o XIX, de guerras civis constantes e de uma administração da justiça que nem em um ano sequer foi administrada ou repartiu justiça; ao tempo que se ocultam deliberadamente os desastres do caciquismo, a guerra civil de 36 e a ditadura. Supõe-se que tão tenebroso passado pode se remediar com a conjuração de simples verbalismos constitucionais: ‘a justiça emana do povo’ (...) surpreende inclusive que neste beatério não se tenha proclamado também que os juízes são ‘justos e benéficos’” (2004: 61 e 62). Entendo que esse “tenebroso passado” também requer um estudo adequado. Como em qualquer dos poderes públicos, no geral, mas em particular nos que se relacionam com os conflitos humanos, esse estudo deve começar pela compreensão do problema cultural e político que justificou sua aparição e manutenção. Para isso, é oportuna esta mistura de ferramentas que não coincide, embora não desdenhe das análises clássicas do tipo de história das ideias, de história das mentalidades, e

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que também atende a biografias ou histórias mínimas. Conforme já falei, acredito sobremaneira que isto é relevante no que se trata do poder de julgar, manifesto em sua forma mais brutal nesse poder em relação a determinados conflitos e com a violência, o que remete à análise especialmente do que fazem e fizeram os juízes em matéria penal. Isso não se aplicará a um contexto nacional específico, mas se colocará atenção aos condicionamentos políticos e sociais sobre a instituição judicial, o que por sua vez requererá prestar atenção também ao momento jurídico, tanto na sua dimensão político-constitucional, quanto na estritamente penal e processual.

Capítulo 1

AS ORIGENS DAS ESTRUTURAS JUDICIAIS Os sistemas de julgamento penal andaram juntamente com a história política e guardam perfeita correspondência com ela, como nos ensinou Julio MAIER (1996: 442). O mesmo pode ser dito dos sistemas de organização do poder no que toca à tarefa de julgar. E isso remete diretamente à questão por analisar, a questão judicial, e à indagação sobre certas permanências ou momentos históricos que digam algo sobre a natureza e função daquelas instituições e pessoas, que se justificam como artifício encarregado de resolver certas disputas. No começo, se se insiste no julgar enquanto fenômeno cultural e político é porque resulta fundamental para poder falar deste, de fato, como um artifício, e sublinhar que não se trata de um fenômeno natural. O que, por certo, não lhe retira nenhum valor, nem desmerece a instituição, senão o contrário: tenho para mim que todo o artificial é realmente imprescindível para as pessoas, caso contrário não o teriam criado, e que “o natural”, às vezes, é injustamente valorado de forma positiva. Insisto na “artificialidade” precisamente como a consequência da decisão de colocá-lo na história, e contra certa pretensão “naturalizadora” desta questão. Não obstante, Perfecto Andrés Ibañez, na mais recente e indispensável obra sobre esse poder, e de onde tomei a palavra “herdado”, sustenta que “na maioria dos grupos humanos minimamente articulados resulta constatável a existência de alguma instância, no mais amplo sentido, institucional, encarregada de dirimir os conflitos dos associados entre si e com o próprio grupo” e que desde esse ponto vista “a presença da função de julgar constitui uma certeza universal” (ANDRES IBAÑEZ, 2015: 43).

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Isso pode e deve-se discutir, desde outros pontos de vista que incluam especialmente a antropologia, da qual poderia observar-se diferentes maneiras de resolver os conflitos, incluindo muitas “instâncias”, que pouco têm a ver com o que interessa aos fins deste ensaio. Em todo caso, parece evidente que para aquilo que importa aqui – nosso presente – é fundamental analisar a coexistência do poder de julgar dentro da forma “Estado”, que começa a surgir no final da Idade Média européia e, por outro lado, relaciona-se com a emergência do que se tem denominado como questão penal ou criminal (ZAFFARONI, 2011; ANITUA, 2015). É nesse período que se produziram as mudanças mais importantes na forma da política e em concreto da política criminal, e tais mudanças perduram até a atualidade, apesar de serem peculiarmente questionadas. Os seguintes conceitos têm sua origem naquele importante momento histórico: “capitalismo”, “Estado”, a noção de “monarquia” como sinônimo inicial do paradigma da “soberania” (que se manterá, apesar da paulatina e feliz abolição das monarquias a partir do século XVIII), a “burocracia” como governo em mãos de expertos, e um novo desenho do poder em mãos do Estado que, com as noções de “delito” e de “castigo”, conformará o “poder punitivo”. Ainda que não tenham surgido nessa época, foi também quando se produziu a redefinição e começava a globalização de conceitos tais como “justiça” e “direito”, que provinham especialmente do passado romano comum dessa parte da Europa. Isso, de fato, relaciona-se com a profunda “marca” que Roma deixou no Ocidente e no mundo globalizado (LEGENDRE, 2008). Se aquela época segue presente em tantos aspectos culturais e políticos é porque, entre outras coisas, deixou uma herança inapagável pela sua complexidade quanto ao fenômeno jurídico e na forma de entender a justiça. Como se verá, essa presença do direito romano, inevitável no presente, também teve uma aura de justificação mítica, embora diferente, tanto no momento de aparição das estruturas estatais, ao final da Idade Média, como

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na sua passagem a formas mais ou menos liberais, entre os séculos XVIII e XIX. Será necessário, portanto, um breve exame da organização da justiça na época em que a cidade de Roma organizou a civilização em torno ao mar Mediterrâneo. Nessa forma de organizá-la não foi menor a figura da iuris dictio, a qual parece aproximar-se menos do tradicional “dizer” e mais à etimologia de “ditar” (que vem desde “dedo” e chega até “ditadura”). Da época da monarquia não ficam quase rastros, ainda que se saiba que o poder de julgar era exercido diretamente e de forma pessoal pelo rei que, junto ao poder político e religioso, reunia em si todas as funções jurisdicionais, especialmente aquelas penais, apesar de que “não se conheciam normas gerais processuais as quais sujeitar-se para o exercício desse direito de coação penal” (MOMMSEN, 1999: 388). Em tal sentido, essas atribuições se associavam às religiosas e estavam formalmente encabeçadas por “pontífices” e assessorados por juristas. Já antes da instituição da República se produziu uma espécie de delegação de funções entre magistrados chamados duumviri. Nos casos penais mais graves, como os delitos de alta traição, correspondia a dois magistrados chamados duoviri perduellionis. O povo, não obstante, contava com um recurso para insurgir-se contra a decisão do Rei ou de seus magistrados: a provocatio ad populum, que obrigava a assembleia popular a reunir-se e decidir sobre a anulação das consequências prejudiciais de tal decisão. Este antecedente e a instauração da República provocaram a aparição de um novo sistema de julgamento e assim novas formas de exercer o poder de julgar. Este procedimento surgiu paulatinamente, mas, finalmente, mudou de mãos tanto o poder de requerer como o de decidir, que recaíram sobre o povo (acusação popular e algum tipo de tribunal de jurados). Durante a República romana, de qualquer forma, a maioria dos conflitos continuavam sendo resolvidos de forma privada entre as partes envolvidas e aqueles que decidiam o pleito. Estes foram os pretores e outros magistrados menores, uma vez que