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ORGANIZADOR Paulo César Busato

ANAIS DO 1º CONGRESSO IBERO-AMERICANO DE DIREITO PENAL E FILOSOFIA DA LINGUAGEM

A LINGUAGEM DO DIREITO PENAL

Academia

ORGANIZADOR

Paulo César Busato Copyright© 2018 by Paulo César Busato Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

A LINGUAGEM DO DIREITO PENAL ANAIS DO 1º CONGRESSO IBERO-AMERICANO DE DIREITO PENAL E FILOSOFIA DA LINGUAGEM

C747 Congresso Ibero-Americano de Direito Penal e Filosofia da Linguagem (1. : 2017 : Curitiba - PR) [Anais do] I Congresso Ibero-Americano de Direito Penal e Filosofia da Linguagem [recurso eletrônico] : a linguagem do direito penal / organização Paulo César Busato. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirante Lo Blanch, 2018. recurso digital Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 9788594771889 (recurso eletrônico) 1. Direito penal. 2. Pena (Direito) - Congressos. 3. Delito - Congressos. 4. Direito Linguagem. 5. Livros eletrônicos. I. Busato, Paulo César.

18-51115

CDU: 343.2

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439 12/07/2018 20/07/2018

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Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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Pouco fazemos com Direito alĂŠm de dizer coisas

APRESENTAÇÃO Durante o meu estágio pós-doutoral na Universidad de Valencia, no segundo semestre de 2016, tive várias longas reuniões com meu anfitrião, o Prof. Dr. Jose Luís González Cussac, Catedrático do Departamento de Direito penal do curso de direito daquela universidade. À margem de meu projeto de pesquisa, relacionado à Responsabilidade penal de pessoas jurídicas, desenvolvemos uma larga atividade acadêmica e descobrimos uma imensa identidade de formação e de pensamento acerca do Direito penal.

O ponto chave desta identidade é, sem dúvida, termos acolhido em nossos trabalhos acadêmicos a influência marcante do Prof. Dr. Tomás Salvador Vives Antón, especialmente no que tange à sua inovadora abordagem do Direito penal a partir da Filosofia da Linguagem.

Obviamente, isto tornou o episódio de meu estágio doutoral muito profícuo não só naquela ocasião, mas também gerou a pretensão de se estabelecer um vínculo permanente entre os grupos de pesquisas da Universidad de Valencia, da UFPR e da FAE. Tendo em vista que o traço de união entre estes pesquisadores era a intersecção entre Direito penal e Filosofia da Linguagem, ajustou-se que, no marco geral de colaboração existente a realização anual do I Congresso de Direito penal e Filosofia da linguagem.

A primeira edição ficou agendada para os dias 24 e 25 de agosto de 2017, em Curitiba, e a ideia é que se reveze entre Curitiba e Valencia (ou outros lugares interessados, mas sempre alternando entre Brasil e Espanha), a realização do Congresso anual.

A organização do Congresso foi uma atividade desenvolvida no marco de dois Grupos de Pesquisas consolidados e devidamente registrados no CNPq, o Grupo de Pesquisas Modernas Tendências do Sistema Criminal, da FAE, e o Núcleo de Pesquisas Sistema Criminal e Controle Social, da UFPR, ambos sob minha coordenação, os quais subsidiaram completamente a realização do evento, bem como deste livro.

Esta primeira edição contou com o luxo da abertura realizada por

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conferência magna do Prof. Tomás Salvador Vives Antón, fonte inspiradora das idéias que permearam todos os trabalhos do dia, divididos entre quatro temáticas: a) Direito penal e filosofia da linguagem; b) Dolo e concepção significativa da ação; c) Omissão e significado e d) Direito penal e neurociências a partir da base filosófica da linguagem. O evento ainda foi coroado com o encerramento com a conferência do Prof. Dr. José Luis González Cussac.

O evento contou com a participação, além dos dois conferencistas, de professores de vários centros universitários nacionais e internacionais, como o Prof. Carlos Gálvez Bermúdez, da Universidad del Rosario, de Bogotá, Colômbia; o Prof. Dr. Nicolás Oxman, da Universidad de Santiago, Chile; o Prof. Dr. José Antonio Ramos Vázquez, da Universidad d’A Coruña, Espanha; o Prof. Dr. Alexis Couto de Brito, da Universidade McKenzie, São Paulo; a Profª. Dra. Ana Elisa Liberatora Bechara, da USP-SP; o Prof. Dr. Júlio César Zini, da UFMG; o Prof. Dr. Rodrigo Cabral, de Curitiba; o Prof. Dr. José Carlos Porciúncula, de Brasília, além de minha própria intervenção.

A par disso, o Grupo de Pesquisas Modernas Tendências do Sistema Criminal efetuou análise e debate específico do último artigo publicado pelo Prof.

Dr. Tomás Salvador Vives Antón, em coautoria com a Prof. Dra. Maria Luísa Cuerda Arnau, produzindo vários trabalhos transversais ao referido artigo.

O volume que o leitor tem nas mãos consiste nos anais do Congresso reúne nove das onze conferências (os trabalhos de Carlos Gálvez Bermúdez e Ana Elisa Liberatore Bechara consistiam em parte de trabalhos mais extensos, com direitos a serem reservados), mais o artigo de Tomás Vives e Maria Luísa Arnau, bem como todos os artigos produzidos pelo Grupo de Pesquisas Modernas Tendências do Sistema Criminal vinculados a este.

Trata-se do registro escrito de um evento magnífico, que reuniu mais de 500 inscritos, entre eles vários professores e profissionais de diversos Estados do Brasil e inscreveu-se definitivamente no calendário científico de estudos de Direito penal no Brasil. Ademais, rendeu-se, com isso, uma justa homenagem àquele que certamente é um dos autores-chave de toda a história de desenvolvimento da teoria do Direito penal: Tomás Salvador Vives Antón.

O II Congresso de Direito penal e Filosofia da Linguagem já está agendado para o mês de junho, em Valencia, Espanha, de onde surgirá, certamente, a continuação do presente volume.

Curitiba, novembro de 2017.

Paulo César Busato

SUMÁRIO MODERNIDAD Y POSMODERNIDAD EM LA DOCTRINA PENAL . . . . . 11 Tomás Salvador Vives Antón

LOS ÁNGELES CONTRA LOS QUE COMBATÍA WITTGENSTEIN Y LA METODOLOGÍA DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 José Antonio Ramos Vázquez

ARTICULANDO RAZÕES PARA A ADOÇÃO DO DOLO SIGNIFICATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Rodrigo Leite Ferreira Cabral

NORMA, ACCIÓN E INTENCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Nicolás Oxman

IMPUTABILIDADE, AÇÃO E DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 José Carlos Porciúncula

A OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE E O SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . 91 Júlio César Faria Zini

A TEORIA DA AÇÃO PENAL: O AGIR COMUNICATIVO FRENTE ÀS PROPOSTAS DA NEUROCIÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 Alexis Couto de Brito

LIBERDADE DE AÇÃO versus NEUROCIÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Paulo César Busato

UN DERECHO PENAL HÍBRIDO EN LA ERA DE LA POSVERDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 José L. González Cussac

ESTADO AUTORITÁRIO E ADIANTAMENTO DA “LINHA DE DEFESA PENAL” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Tomás Salvador Vives Antón María Luisa Cuerda Arnau

DELITOS DE POSSE, AÇÃO SIGNIFICATIVA E JURISPRUDÊNCIA . . . . 237 Paulo César Busato Rodrigo J. Cavagnari Guilherme Piazzetta Araújo

AS LINHAS DE DEFESA PENAL NOS DELITOS DE POSSE . . . . . . . . . . . 255 Paulo César Busato Gabriel Rodrigues de Carvalho

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A LINGUAGEM DO DIREITO PENAL

CONCEPÇÃO PROCEDIMENTAL DO BEM JURÍDICO E REFLEXOS NA DETERMINAÇÃO (RACIONAL) DA PENA . . . . . . . . . . . . 271 Marion Bach Rodrigo J. Cavagnari

DIREITO À SEGURANÇA E LIMITES DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Alexey Choi Caruncho Marion Bach

MODERNIDAD Y POSMODERNIDAD EM LA DOCTRINA PENAL Tomás Salvador Vives Antón1 RESÚMEN: Este artículo pretende ofrecer un resumen de la forma de comprensión de la doctrina penal que le ha permitido al autor la construcción de un planteamiento teórico para el Derecho penal absolutamente inovador y ampliamente respectuoso con las garantías fundamentales. En el análisis que se hace del proyecto de Derecho penal de la modernidad hacia la postmodernidad, el autor identifica las fuerzas autoritarias y liberales que han disputado constantemente el espacio de influencia en la dogmática y la política criminal, bien así en el pensamiento filosófico y sociológico.

1. INTRODUCCIÓN Mi intervención, en la que trataré de condensar el sentido del trabajo de toda mi vida, versara sobre el tema Modernidad y postmodernidad en la doctrina penal.

Entiendo por modernidad la época que comienza a partir de la Revolución francesa y que comienza a declinar a principios del siglo XX. Tras la Primera Guerra Mundial y la gran depresión que la acompaña, los principios que caracterizan la Modernidad entran en crisis y, sobre todo desde el final de la Segunda Gran Guerra, es decir, a partir de la derrota del nacionalsocialismo en 1945 parece abrirse una nueva época, la postmodernidad.

ADORNO y HORKHEIMER, en su Dialéctica de la Ilustración caracterizaron ese devenir histórico como el proceso inevitable en virtud del cual la Ilustración se convierte en su contrario y, a partir de su análisis, la que se han llamado consecuencias perversas de la Ilustración han sido consideradas, en diversas formas, como episodios de su autodestrucción.

En su libro sobre Modernidad y Holocausto ZYGMUNT BAUMAN ha descrito una variante muy llamativa del desarrollo del programa de la 1.

Catedrático emérito de Direito penal da Universidad de Valencia, Espanha. Doutor Honoris Causa pela Universidad de Santiago de Compostela, Espanha.

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modernidad, al entenderla como un proceso cuya consecuencia inevitable es el holocausto: según él, la sociedad moderna produce inevitablemente una distancia que oculta las dimensiones humanas de los otros y transfiere así los poderes de decisión a un centro más o menos difuso, suprimiendo, por estos mecanismos la responsabilidad moral de la mayoría de los individuos que las componen. Esa configuración social conduce de modo difícilmente evitable, al racismo y al exterminio.

Sin embargo, frente a ese y otros puntos de vista que hacen a la modernidad (a la Ilustración) culpable de nuestras desventuras, ha articulado HABERMAS una hipótesis bien distinta. Dice así: No podemos excluir de antemano que el neoconservadurismo, o el anarquismo de inspiración estética, en nombre de una despedida de la modernidad no estén probando sino una nueva rebelión contra ella. Pudiera ser que bajo ese manto de postilustración no se ocultara sino la complicidad con una ya venerable tradición de contrailustración.

Pues bien, mi tesis es que en los fundamentos de buena parte de la doctrina penal de la época de la postmodernidad (es decir, de la época posterior a la derrota del nacional-socialismo, de la doctrina que usualmente llamamos moderna, por ser reciente, pero que por su contenido es desde luego postmoderna), en esos fundamentos que remiten a determinadas concepciones filosóficas, no se expresan un desarrollo autocontradictorio de los principios de la Ilustración, sino una lucha contra ellos llevada a cabo por fuerzas contrailustradas.

Pero, matizando las ideas de HABERMAS, sostendré que esas fuerzas contrailustradas no proceden solamente del conservadurismo histórico e ideologías afines sino que, junto a ellas, aparece una nueva forma de pensar, procedente de la ideología nacionalsocialista, que, de modo abierto o solapado, niega de modo absoluto la ilustración, es decir, la razón y la libertad.

Esbozaré concisamente el desarrollo histórico que conduce a la aparición y desarrollo de esa nueva forma de pensar que, en el ámbito de la doctrina penal, cabe llamar postmoderna.

2. ILUSTRACIÓN Y PROGRAMA KANTIANO Partiendo de la concisa definición que ofrece al principio de dicho escrito (La ilustración es la salida del género humano de su culpable minoría de edad) se identifica la esencia de la edad moderna que no es sino la libertad,

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pues el hombre, al alcanzar la mayoría de edad, ha de liberarse de toda tutela (religiosa, moral o política) y decidir sus asuntos propios con su propia razón.

En la Fundamentación de la metafísica de las costumbres KANT razona en los términos que expuse en el capítulo quinto de mis Fundamentos del sistema penal.

El primer paso de la argumentación de KANT diría: si hay acción, hay libertad; o dicho de otro modo: sólo se puede actuar bajo la condición de la idea de libertad. Y eso significa: no puedo describir un suceso como acción sino bajo la presuposición de que lo hago y de que no es, por tanto, algo que, simplemente, ocurre determinado por el mero acontecer natural; porque, si lo supusiera determinado naturalmente, entonces no podría decir que lo hago, sino sólo que sucede ― v.g. si sé o supongo que una fuerza natural, material o psíquica, levanta mi brazo, no puedo decir que yo levanto el brazo ―.

El segundo paso de la argumentación kantiana rezaría así: «hay» la razón (o, más modestamente, si «hay» razones), «hay» libertad. Si lo que determinase la aceptación de los juicios fuese cualquier tipo de impulso (físico o psíquico), entonces sería un sinsentido apelar a cualquier clase de argumento y no se podría hablar de razones, es decir, no habría ninguna clase de razón, ni teórica, ni práctica. Pero, si las razones determinan la aceptación de los juicios, al margen de cualquier dependencia causal, entonces hay la libertad, que no es sino la capacidad de guiarse por la razón. Si no hay libertad no tiene sentido concebir el mundo ― ni siquiera concebirlo sin libertad ― porque no hay argumentos racionales con los que afirmar esa concepción y preferirla a otras.

El determinista que pretende argumentar en favor de su idea del mundo incurre una actitud contradictoria.

El tercer paso es el siguiente: que no se demuestre ni pueda probarse desde un punto de vista teórico la existencia de la libertad es indiferente, pues quien para actuar o para razonar ha de presuponer la libertad, ha de someterse a las mismas reglas que si fuese realmente libre (esto es, a las mismas reglas que si su libertad estuviese probada). Por ello, el debate entre deterministas e indeterministas carece de consecuencias prácticas: es un debate acerca de cómo está constituido el mundo en última instancia, al margen de toda perspectiva, algo que sólo podría decidirse, como pensaba WITTGENSTEIN, desde fuera del mundo.

Por esto, la puesta en práctica de la razón presupone la actuación de la

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libertad de todo ser racional, porque el uso de la razón es atributo inherente a todo ser racional y comporta el ejercicio de la libertad. Supone, pues, para los seres humanos, la implantación de un sistema jurídico que se sustente sobre la base de la libertad política generalizada. KANT lo proclama así desde la Crítica de la razón pura: “La razón pura tiene que someterse a la crítica en todas sus empresas. No puede oponerse a la libertad de esa crítica sin perjudicarse y sin despertar una sospecha que le es desfavorable. Nada hay tan importante, desde el punto de vista de su utilidad, nada tan sagrado, que pueda eximirse de esta investigación comprobadora y de inspección, de una investigación que no reconoce prestigios personales.

Sobre tal libertad se basa la misma existencia de la razón, la cual carece de autoridad dictatorial. Su dictado nunca es sino el consenso de ciudadanos libres, cada uno de los cuales tiene que poder expresar sin temor sus objeciones e incluso su veto”.

En ese párrafo queda expresada, de forma sintética pero suficientemente expresiva, la esencia del mensaje kantiano: un sistema jurídico que quiera ajustarse a las exigencias de la razón ha de poner en su centro las libertades políticas generalizadas. El Derecho no puede ser sino “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno pueda conciliarse con el de cualquier otro según una ley general (formal) de libertad”, como dirá ulteriormente en la Metafísica de las costumbres.

El programa kantiano puede resumirse diciendo que consiste en una progresiva universalización de las libertades políticas bajo un sistema de gobierno al menos materialmente republicano (El conflicto de las facultades), que vaya acomodándose a la idea de un reino de los fines, es decir, a un sistema mundial en el que cada uno sea tratado siempre como sujeto y no como objeto o, dicho de otro modo, como un fin y no simplemente como medio.

Definido así, por referencia al pensamiento de KANT, el paradigma ilustrado, procede examinar si el desarrollo de ese programa ha resultado ser autodestructivo. Y lo primero que cabe afirmar es que ese programa no ha llegado a materializarse, pese a que no era ni es imposible su desarrollo. Pues, ciertamente se ha argüido esa imposibilidad sobre la base de la evolución necesaria e inexorable del sistema capitalista; pero hoy sabemos que no hay tal inexorabilidad económica, sino que las dificultades de desarrollo del programa ilustrado son y han sido políticas.

El programa de la universalización de la libertad no se ha autodestruido, sino que ha sido derrotado históricamente por sus muchos y poderosos

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enemigos, tanto en el campo de la historia material como en el de la historia del pensamiento; y esa historia de derrotas continua todavía hoy; pero eso no quiere decir que hayamos de resignarnos a sufrirla.

3. EL DECLIBE DEL PENSAMIENTO ILUSTRADO: EL CONGRESO DE DAVOS Y SUS CONSECUENCIAS. En adelante, por obvias razones de autolimitación, me referiré exclusivamente al ámbito de la historia del pensamiento y sólo en la medida en que esa historia haya podido modelar la doctrina penal.

Empezaré diciendo que, prima facie, el eclipse del programa ilustrado, en los términos que aquí se plantean, puede identificarse con el eclipse del kantismo. He intentado recientemente hacer visible esa idea reivindicando la figura de J. Von KIRCHMANN jurista y filósofo de estirpe kantiana, cuya vida política acabó con la desaparición del liberalismo en Alemania. Pues bien, algo parecido le sucedió, algunos años más tarde, al kantismo.

El principio del fin de la influencia del paradigma kantiano podría situarse en el congreso de filosofía celebrado en la ciudad Suiza de Davos en 1929, en el que tuvo lugar un debate entre ERNST CASSIRER y MARTIN HEIDEGGER. CASSIRER intervino negando, en términos estrictamente kantianos, la posibilidad de la metafísica como ciencia, es decir, como especulación racional. A esa intervención, como he relatado en mi artículo Nullum crimen sine lege: Comisión por omisión y dogmática penal, respondió Heidegger, al parecer en un tono agresivo, oponiendo su modo de entender el legado de Kant, que había expuesto poco antes en un libro de 1928 (Kant y el problema de la metafísica). El auditorio, que estaba compuesto principalmente por jóvenes filósofos, algunos de los cuales llegaron posteriormente a alcanzar una gran notoriedad, se dividió entre los partidarios de uno y de otro.

La interpretación de HEIDEGGER2 era ostensiblemente una 2.

Sobre Heidegger existe una bibliografía muy extensa, cuya cita omito; pero si quiero destacar las siguientes obras FAYE, Emmanuel. Heidegger, la introducción del nazismo en la filosofía: en torno a los seminarios inéditos de 1933-1935. Trad. de Oscar Moro Abadía, Akal: Madrid, 2009 (que contiene una exposición del seminario sobre la filosofía del Derecho y del Estado de HEGEL de 1934); WOLIN, Richard. Los hijos de Heidegger: Hannah Arendt, Karl Löwith, Hans Jonas and Herbert Marcuse.

Cátedra: Madrid, 2003; KROCKOW, Christian Graf von. La decisión: un estudio sobre Ernst Junger, Carl Schmitt y Martin Heidegger. Tecnos: Madrid, 2017; y GONZÁLEZ VARELA, Nicolás. Heidegger nazismo y política del ser. Barcelona: Barcelona, 2017; que remite la irracionalidad y el totalitarismo político al pensamiento global de Heidegger. He prescindido intencionadamente de analizar los llamados Cuadernos negros porque las obras de FARIAS y FAYE me dispensan de hacerlo.

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manipulación de KANT. Pero, además, muchas de sus proposiciones filosóficas fueron criticadas como carentes totalmente carentes de significado. En efecto: poco después, uno de los componentes de ese auditorio, el ya no tan joven RUDOLF CARNAP, escribió un muy conocido artículo, titulado «La supresión de la metafísica mediante el análisis lógico del lenguaje», en el que, bajo el epígrafe de «pseudoproposiciones metafísicas», incluyó varias frases de HEIDEGGER para hacer patente su falta de sentido, y de ahí inducía la carencia de sentido de todas metafísica. Para declarar la ausencia de sentido de oraciones como «la nada nadea» no hace falta un canon tan exigente como el que postula CARNAP, ni siquiera el más modesto del sentido común, sino que basta el más elemental sentido del ridículo.

HEIDEGGER el decisionismo, la dialéctica amigo-enemigo y la actitud inequivocamente anti-ilustrada: en su Teología política discuten la legitimidad de la Ilustración que para él no es más que una manipulación de viejo conceptos teológicos, con lo que la política no es sino un espacio aplicativo de las ideas religiosas. Esa tesis fue rebatida por BLUMENBERG cuya defensa de la La legitimación de la Edad Moderna puede condensarse en una cita de Aristóteles, en la que el estagirita afirma que la religión es tantum politicam inventione. A partir de esa premisa, más bien cabría inferir lo contrario: que la religión es un modo ilegítimo de fundamentar la política.

Quizás ese artículo contribuyera a perfilar la actitud de HEIDEGGER ante la filosofía analítica: el análisis del lenguaje, que comportaba una depuración semántica, pero también ética y política como se pone de manifiesto en el camino que conduce de KARL KRAUS a WITTGENSTEIN, no convenía a su posterior desarrollo ontológico.

Por lo que al Derecho Penal respecta, he señalado la persistencia, en la dogmática, del pensamiento autoritario y totalitario tras la derrota del nacional-socialismo, persistencia que no implica un pensamiento filosófico ni una teoría política propia sino que, como señala NEUMANN (Behemoth.

Pensamiento y acción en el nacional-socialismo) las ideologías que usa o rechaza el pensamiento totalitario son simples técnicas de dominio. En consecuencia, no cabe reducir esa persistencia a la esfera de influjo del pensamiento de HEIDEGGER, como muestran sobradamente las obras de MARXEN y MUÑOZ CONDE entre otras.

4. HEIDEGGER Y LA ONTOLOGÍA Sobre ese desarrollo cabe decir, para acabar de perfilar el carácter antikantiano y anti-ilustrado de HEIDEGGER, que su pensamiento se desliza desde una ontología del sentido a otra de la facticidad, esto es, por un camino inasequible a cualquier reflexión racional. Uno de sus Caminos del bosque (el que interpreta la sentencia de NIETZSCHE “Dios ha muerto”, termina subrayando que la razón es enemiga del pensamiento.

Ese rechazo de la razón bastaría para caracterizar el sentido anti-ilustrado de su pensamiento, si no fuese porque a él se añade su profesión de fe nacional-socialista. Esa “decisión”, mantenida a lo largo del tiempo, no representa un capricho accidental de HEIDEGGER, que cursara en unas cuantas lecciones desafortunadas (recogidas en los llamados los Cuadernos negros) sino que, no sin razón, ha podido afirmarse que la tendencia totalitaria recorre toda su obra o, con otras palabras, que HEIDEGGER introduce el nacional-socialismo en la filosofía.

Pese a todo ello, la filosofía de HEIDEGGER ha tenido un impacto tan grande en el pensamiento occidental que HABERMAS lo compara con el de HEGEL. Esa influencia penetra en el Derecho a través de ERIK WOLF y, sobretodo, de CARL SCHMITTH. SCHMITTH comparte con

5. DE HEIDEGGER A WELZEL

Pero eso no puede significar que, como ha ocurrido hasta no hace mucho, se minusvalore la importancia de ese influjo, que LLOBET RODRÍGUEZ ha puesto nítidamente de manifiesto, sobre todo en los capítulos sexto, séptimo y octavo de su obra Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933- 1945) En efecto, esa influencia se manifiesta especialmente en un penalista como WELZEL, cuya relevancia en Alemania y fuera de ella (especialmente en España e Iberoamérica resulta ocioso destacar).

A partir de 1945 WELZEL adopta una actitud muy frecuente en los juristas afines al régimen hitleriano: el disimulo. Ese disimulo, que niega el origen heidegueriano de su propuesta dogmática queda plasmado en el prólogo a El nuevo sistema del Derecho Penal (1960): “El neokantianismo tardío de Bruno Bauch y Richrad Hönisgwald había destacado ya antes de la Metaphysik der Erkenntnist (Metafísica del conocimiento) de N. Hartmann “el principio supremo de todos los juicios sintéticos” de Kant, de que las “condiciones de la posibilidad de la experiencia

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son al mismo tiempo condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia”. De él se deduce que las categorías del conocimiento son también categorías del ser, es decir, que no son solo categorías gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías ontológicas. Esto era a lo que yo me refería principalmente con la palabra “ontológico”; esta no procede de la ontología (posterior) de Hartmann y tiene aun mucho menos que ver con la ontología de la antigua metafísica (precrítica)”.

en normativo, falacia que aun se expresa más crudamente en JAKOBS, que habla de “la constitución normativa de la sociedad”. Así, los hechos se convierten en un criterio material de interpretación del Derecho, de modo que las palabras de la ley dejan de ser decisivas y la garantía más básica del Derecho Penal, el principio de legalidad, se esfuma y, con él, todo derecho de los ciudadanos frente al poder.

Parece evidente que Welzel adopta el giro ontológico propuesto por HEIDEGGER, es decir, que identifica la respuesta a la pregunta por el ser no con una indagación acerca del ente, sino con otra acerca del sentido y que, siguiendo la línea que va de Schopenhauer a Heidegger, el sentido se adscribe a la voluntad, ahora bien, ese giro tiene lugar de un modo descaradamente cínico. En efecto WELZEL omite poner de manifiesto su dependencia de HEIDEGGER y, al distanciarse como él de la ontología de HARTMANN, atribuye el origen de su pensamiento a la influencia de HÖNISGWALD, el neokantiano cuya persecución promovió HEIDEGGER; además, realiza esa atribución recurriendo a un sofisma manifiesto, pues de la afirmación de que las condiciones de experiencia sean al mismo tiempo condiciones de posibilidad de los objetos de la experiencia, es decir, de los objetos fenoménicos, no se sigue en modo alguno que las categorías del pensamiento sean categorías del ser (en sí).

Ni que decir tiene que uno y otro omiten la obviedad de que el carácter formal de las leyes generales, a las que KANT remite la ordenación de los arbitrios no es, en absoluto, vacío, como se aprecia con meridiana claridad con sólo remitirse a otras formulaciones equivalentes del imperativo ético (v.g. tratar a los hombres como sujetos y no meramente como objetos); sino que esa ausencia de un contenido concreto representa, precisamente, una salva guarda de la libertad de todos.

El impacto de HEIDEGGER se aprecia, en primer lugar, en la adopción de su concepción de la ontología, que paradójicamente no trata de la acción como ente, sino del sentido de la acción (que se sitúa en la finalidad, esto es, en la voluntad). Pero también en el hecho de que la fundamenta sobre una manipulación de ideas kantianas.

Difícilmente podría exagerarse la importancia de la manipulación que WELZEL lleva a cabo del formalismo kantiano y su nefasta influencia sobre el pensamiento jurídico constitucional y la dogmática penal posterior. Bastará hacer referencia a su obra Derecho natural y justicia material, en la que ya desde el mismo título se contradice el carácter formal del imperativo kantiano (obra de tal modo que la máxima de tú acción pueda convertirse en ley universal), entendiendo y ese formalismo como una ausencia de contenido y optando, finalmente, no ya por una ética material de los valores, al modo del primer SCHELER, sino por una referencia a estructuras lógico-objetivas (de la acción o de la culpabilidad), vinculantes para el legislador.

En virtud de ese planteamiento lo “óntico”, la facticidad, se convierte

Así se manifiesta un conflicto entre ontología y libertad, que se aprecia claramente en el debate acerca de la legalización del aborto: en la doctrina constitucional y penal alemana, que ha plasmado en las dos sentencias del Tribunal Constitucional Federal, se atribuye al feto una dignidad que, en términos kantianos no podría ostentar, pues al carecer de libertad, ni puede determinar sus propios fines ni, por lo tanto, ser tratado como un fin en sí, como una persona que todavía no ha llegado a ser. La cualidad óntica de “feto humano” no basta, en términos ilustrados, para que su vida prevalezca sobre los derechos de libertad de la mujer.

Creo que basta lo dicho para demostrar la tesis de partida: la propuesta ideológica de la ilustración no se ha autodestruido sino que, en el ámbito de la dogmática penal o jurídica ha sido derrotada por concepciones contrailustradas; y, en la medida en que, del relato que acabo de hacer, se infiere que algo semejante ha sucedido en la filosofía, todo parece apuntar a que de mi tesis particular pudiera inferirse otra más general, no referida sólo al derecho, sino al conjunto de la cultura.

Ese carácter universalizable de la hegemonía del pensamiento contrailustrado podría inducir a la inferencia de que, frente al pensamiento de la libertad, se trata de otro más profundo y, en definitiva, más correcto, fruto de la potencia intelectual de grandes pensadores, cuyo paradigma es HEIDEGGER. Por ello quisiera acabar esta exposición mostrando que esa inferencia es totalmente incorrecta.

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6. ONTOLOGÍA VS. LIBERTAD La primera “ontología” heidegueriana, la ontología del sentido nace de una interpretación de ARISTÓTELES que GADAMER, el gran discípulo de HEIDEGGER, ha desarrollado en un sentido distinto al de su maestro, del que dice que para interpretar a ARISTÓTELES carecía de suficiente preparación y no sabía bastante griego.

En cuanto a la ontología de la facticidad procede de una reinterpretación de HEGEL, cuyos análisis, según ha sentenciado KOJÈVE, añade muy poco; pero, cabría añadir, quita mucho, a saber, todo el papel que en la filosofía de HEGEL juega la libertad.

En su juicio crítico sobre la influencia de HEIDEGGER, KARL LÖWITH remite al juicio de un amigo más joven, según el cual “en El ser y el tiempo, hay algunos análisis fenomenológicos magníficos. Pero el todo es una ontología sin ser y, por eso, sin derecho a ese nombre. ¿Por qué se acepta de él algo que difícilmente se dejaría pasar a otro? El éxito de Heidegger me recuerda al otro “maestro”, Stefan George. En ambos encuentro a menudo banalidad sobre zancos y una profundidad que roza con lo grotesco.”

Dicho esto, que me parece suficientemente expresivo quisiera concluir relatando su relación con TUGENDHAT, que, en su Introducción a la filosofía analítica, que dedica a HEIDEGGER, cuenta que llegó a Alemania con el propósito de profundizar en el estudio de la filosofía de HEIDEGGER como muestra de la actitud conciliadora de un joven judío procedente del exilio; pero en esa obra tras analizar las ambigüedades de su ontología (págs.

92-93 n.14), concluye que HEIDEGGER comienza donde WITTGENSTEIN acaba (pág. 103). Y acaba, innecesario es decirlo, porque a su juicio empieza la falta de sentido que precisa de una reflexión terapéutica, pues la ontología no es sino un modo de pensar indigente propio de un tiempo indigente como era el de HEIDEGGER y como es también el nuestro: sólo en esos términos cabe explicar su éxito.

Tomás Salvador Vives Antón 21

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7. CONCLUSIÓN

SCHELER, MAX. El formalismo en la ética y la ética material de los valores. Madrid: Revista de occidente, 1942.

No sé cuál es el final de esta historia pues, todavía no ha terminado.

Sólo puedo expresar, pues, mi deseo de que no termine por donde empezó, es decir, que no acabe como en opinión de JASPERS, acabó HEIDEGGER: poniendo el lenguaje al servicio de los ladrones.

SCHMITTH, C. El concepto de lo político. Madrid: Alianza Editorial, 2009. ______. Teología política. Madrid: Trotta, 2009.

TUGENDHAT, E. Introducción a la filosofía analítica. Barcelona: Gedisa, 2003.

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LOS ÁNGELES CONTRA LOS QUE COMBATÍA WITTGENSTEIN Y LA METODOLOGÍA DEL DERECHO PENAL José Antonio Ramos Vázquez1 RESUMEN: Desde hace algunos años, se ha comenzado a utilizar la filosofía de WITTGENSTEIN en Derecho penal, intentando exprimir al máximo las posibilidades que aquélla ofrece al penalista, tanto desde el punto de vista del contenido como – sobre todo – de la metodología. En el presente trabajo se explora el camino wittgensteiniano, explicando en qué consiste y explicitando algunas de las consecuencias que puede llegar a tener para nuestra disciplina.

1. PENALISTAS CITANDO FILÓSOFOS “Desconfía de los penalistas. Sobre todo si citan a filósofos”2.

La dogmática jurídico-penal, en su búsqueda de un fundamento sólido para su edificio conceptual, ha mantenido siempre una estrecha relación con la filosofía. Esto, que parece una obviedad, puede ser, en cambio, puesto en tela de juicio si lo examinamos desde la perspectiva de las más actuales corrientes filosóficas.

Efectivamente, la posición teórica que ha marcado el panorama filosófico de los últimos cincuenta años y que está llamada a seguir haciéndolo en los venideros, esto es, la que, partiendo de las obras del llamado “segundo Wittgenstein”3 puede englobarse bajo la denominación de “paradigma 1.

2.

3.

Profesor contratado doctor de Derecho penal de la Universidade da Coruña.

BASTIDA FREIXEDO, X. Los bárbaros en el umbral: fundamentos filosóficos del Derecho penal del enemigo. In: Cancio Meliá, M.; Gómez – Jara Díez, C. (coords.). Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, vol. 1. Madrid: Edisofer, 2006, pág. 282.

Es decir, no el Wittgenstein de la teoría pictórica del significado, expresada en su Tractatus logicus – philosophicus – por cierto, la única obra del filósofo austríaco publicada en vida de su autor – sino el Wittgenstein de las Investigaciones filosóficas, Sobre la certeza y Últimos escritos sobre filosofía de la psicología. No es éste el lugar para debatir sobre la existencia o no de dos Wittgensteins opuestos en cuanto a sus postulados, pero debe dejarse constancia de que, entre otros, se posicionan favorablemente también acerca de la existencia de dos filosofías bien diferenciadas en la evolución del pensamiento de Wittgenstein, WRIGHT, G. H. von. Esquema Biográfico . In: MORA, F. et al . Las Filosofias de Ludwig Wittgenstein. Barcelona: Ediciones Oikos Tau, 1966, pág. 33 (afirmando, incluso, que “la nueva filosofía de Wittgenstein está (...) enteramente fuera de cualquier tradición filosófica (...) El autor de las Investigaciones filosóficas no tiene antepasados en filosofía”), Pears, D. Wittgenstein. Barcelona: Grijalbo, 1973, pág. 52, Hartnack, J. Wittgenstein y la filosofía contemporánea. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1977,

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lingüístico-pragmático”, no ha sido todavía tomada en consideración (o no con el impulso necesario) por parte de las construcciones doctrinales, con lo que, como señala VIVES ANTÓN “se pone de manifiesto el carácter excéntrico de los fundamentos de buena parte de la dogmática penal dominante en Alemania y, de pasada, de los de la nuestra, en la medida en que ni una ni otra han afrontado el desafío que ese nuevo paradigma representa”4.

completo de la filosofía de WITTGENSTEIN10 ni agotar todas las consecuencias que podría conllevar su implementación en la teoría jurídica del delito11, sino utilizar todo el espacio de que dispongo para introducir al lector en la filosofía de WITTGENSTEIN, qué significado tiene su paradigma lingüístico – pragmático y algunas de las consecuencias que puede tener sobre la teoría jurídica del delito.

Con raras excepciones (por otra parte, no siempre afortunadas, ni dogmática ni, sobre todo, político-criminalmente5), la doctrina parece enfrascada en su afán de hacer ciencia6 con materiales filosóficos, si no caducos, sí como poco old-fashioned7, dando la espalda con ello al gran hito filosófico de las última décadas. Así, si fuese posible hacer una radiografía a las corrientes dogmáticas mayoritarias en España, veríamos hasta qué punto su osamenta está desnutrida de las aportaciones que el paradigmaa lingüístico – pragmático podría ofrecerle y hasta qué punto corre el riesgo de ser dañada por la autoreferencialidad.

La tarea no es fácil: parafraseando la Conferencia sobre ética del propio WITTGENSTEIN, podría decirse que tratar un tema de gran calado filosófico como éste en tan poco espacio puede inducir al lector a dos pensamientos alternativos o “entiendo lo que quiere decir, pero no sé a dónde demonios pretende llegar” o “entiendo a dónde quiere llegar, pero no sé cómo demonios pretende llegar allí”12.

Considero, por tanto, que es hora de intentar virar hacia dicho paradigma, internalizar sus postulados y, con ello, disolver algunos de los conceptos más básicos de la dogmática8, así como “redefinir sus sistemas, métodos y fines”9.

En este trabajo, obviamente, no se pretende realizar ni un estudio pág. 99 y Rodríguez Sutil, C. Wittgenstein y el problema de la mente en la psicología contemporánea.

Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1991, pág. 128. Por su parte, se muestran defensores de una continuidad en el pensamiento de Wittgenstein entre otros, Kenny, A. Wittgenstein. 2. ed. Madrid: Alianza Editorial, 1984, Hintikka, J. Logic, language games and information, Oxford: Oxford University Press, 1973; Janick, A.; Toulmin, S. La Viena de Wittgenstein. Madrid: Taurus, 1974; Winch, P. The unity of Wittgenstein’s Philosophy. In: Winch, P. (ed). Studies in the philosophy of Wittgenstein.

Londres: Routledge, 1969, págs. 1 y ss. y Fann, K. T. El concepto de filosofía en Wittgenstein. Madrid: Tecnos, 1975, pág. 17. Por mi parte, examinando los argumentos a favor y en contra, me inclino a pensar que existe una continuidad sustancial en la filosofía de Wittgenstein. Desde este punto de vista, y si se examina con detenimiento la obra de Wittgenstein considerada en su conjunto, lo cierto es que puede percibirse una fuerte unidad subyacente a toda ella, unidad que viene dada por una doble consideración, a saber, que Wittgenstein siempre trató (de uno u otro modo y desde una u otra perspectiva) los mismos temas (lenguaje, significado, comprensión, mente) y, sobre todo, siempre lo hizo desde una idéntica premisa metodológica, como veremos inmediatamente.

4. VIVES ANTÓN, T. S. Estudio preliminar. La concepción significativa de la acción: presupuestos, implicaciones y consecuencias. In: Ramos Vázquez, J. A. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, pág. 26.

5. Pienso en la transposición de las teorías de N. LUHMANN al Derecho penal por parte de G. JAKOBS. 6. Vid. infra, III. 3.

7. Juego aquí con la alusión que hace MALDONADO en el sentido de que citar a WITTGENSTEIN es trendy (MALDONADO, T. Three american lectures. Milán: Feltrinelli, 1992, citado por ALONSO PUELLES, A. El arte de lo indecible (Wittgenstein y las vanguardias). Cáceres: Servicio de publicaciones de la Universidad de Extremadura, 2002, pág. 36).

8. Disolver, en la medida en que, como veremos, la propuesta de WITTGENSTEIN no es la de resolver problemas, sino la de disolverlos (vid. HARTNACK, J. Wittgenstein y la filosofía contemporánea. Barcelona: Ariel, 1977, pág. 125).

9. VIVES ANTÓN, T. S. Estudio preliminar. La concepción significativa de la acción: presupuestos, implicaciones y consecuencias. In: Ramos Vázquez, J. A. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, págs. 11-12.

Intentaré en las siguientes páginas al menos dibujar un panorama claro tanto de mi camino como de mi meta. Veamos si es posible.

2. LOS ÁNGELES CONTRA LOS QUE LUCHABA WITTGENSTEIN “Para comprender al filósofo no hay que inventariar sus ideas, sino identificar el ángel contra el que lucha”13.

Señala STERN que la dificultad que presenta WITTGENSTEIN para la 10. Tarea que llevaría una vida entera. En primer lugar, por las dificultades de interpretación que plantea WITTGENSTEIN, que han llevado a decir a algún autor que “Wittgenstein es uno de esos autores respecto a los que después de interpretarlos, conviene añadir siempre una cláusula que rece más o menos así: Creo que esto es lo que Wittgenstein dice, pero si no lo dice, tanto peor para él, pues lo que acabo de decir se sostiene por sí solo” (Jiménez Redondo, M., “Estudio preliminar” a Vives Antón, T. S. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, pág. 56). En segundo lugar, por la inabarcable cantidad de literatura que genera la filosofía wittgensteiniana. Si hemos de hacer caso a las bibliografía existentes sobre la materia, hasta 1980 habrían sido publicadas un total de 2.687 obras sobre WITTGENSTEIN en todo el mundo (LAPOINTE, F. (ed.). Ludwig Wittgenstein: a comprehensive bibliography. Londres: Greenwood, 1980). Seis años más tarde, el número de obras era más del doble: 5.868 (Schanker, S. G.; SCHANKER, V. A. (eds.). Ludwig Wittgenstein: critical assessments: a Wittgenstein bibliography. vol. V. Londres: Croon Helm, 1986) y en los últimos 30 años, sin duda, este último número se habrá, como mínimo, quintuplicado.

11. Son varias ya las obras que aplican las teorías de WITTGENSTEIN al Derecho penal, sobre todo: Vives Antón, T. S. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, passim. Martínez-Buján Pérez, C. La concepción significativa de la acción de T. S. Vives y su correspondencia sistemática con las concepciones teleológico-funcionales del delito. In: Arroyo Zapatero, L. ; Berdugo Gómez de la Torre, I. (Dir.). Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Vol. I. , Cuenca, Salamanca: Universidad de Castilla-La Mancha, Universidad de Salamanca, 2001, págs. 1141 y ss. González Cussac, J. L.; Orts Berenguer, E. Compendio de Derecho penal (parte general y parte especial). 1. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. Martínez-Buján Pérez, C. Derecho penal económico y de la empresa. Parte general. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007 y, en fin, Ramos Vázquez, J. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008, págs. 369 y ss.

12. WITTGENSTEIN, L. Conferencia sobre ética. Barcelona: Paidós, 1997, pág. 34.

13. GÓMEZ DÁVILA, N. Escolios a un texto implícito. Selección. Vol. II. Bogotá: Villegas, 2001, pág.

269, según cita de GÓMEZ ALONSO, M. M. Frágiles certidumbres: Wittgenstein y Sobre la certeza: duda y lenguaje. Salamanca: Publicaciones de la Universidad pontificia de Salamanca, 2006, pág. 334.

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mayoría de personas se debe en parte a que “los escritos de WITTGENSTEIN reclaman un cambio en la sensibilidad que muchos de sus lectores no quieren o no pueden aceptar”14. Y ello porque WITTGENSTEIN, más que plantearnos una nueva doctrina, nos brinda “una nueva invitación para que filosofemos por nosotros mismos, y una nueva forma de poder hacerlo, que bien puede ser la única posible en la actualidad y bajo las condiciones en las que vivimos”15. Esta invitación se articula, en su obra capital Investigaciones filosóficas16, en torno a una larga serie de preguntas17 con apenas respuestas18, que tiene por objeto estimular al lector, hacerle replantearse su visión del mundo.

Ello se debe a que WITTGENSTEIN tenía un concepto muy particular de filosofía. A su juicio, los problemas filosóficos no son sino “embrollos lingüísticos”, por lo que, analizando el lenguaje en sus justos términos, se podrá encontrar la respuesta a muchos interrogantes que, en definitiva, no estaban sino mal planteados. En este sentido, nos dirá el filósofo austríaco en las Investigaciones filosóficas: “un problema filosofico tiene la forma: no sé salir del atolladero”19. La filosofía, por su parte, sólo tiene la utilidad de “mostrarle a la mosca la salida de la botella cazamoscas”20.

De este modo, la filosofía es una actividad cuyo principal producto es la desaparación de los problemas filosóficos21. Estos nacen de un mal uso del lenguaje y la filosofía, en cuanto que actividad de crítica lingüística, tiene como finalidad disolverlos22. La filosofía, en este sentido, es terapéutica, sirviendo como vacuna frente a la enfermedad filosófica23.

Este concepto “terapia” enfatiza que el método de WITTGENSTEIN pretende “involucrar al lector en un proceso activo de trabajo sobre sí mismo”24. Y este trabajo se desarrolla desde el punto de vista del examen 14. STERN, D. G. The avaliability of Wittgenstein’s philosophy. In: SLUGA, H.; STERN, D. G. (eds.). The Cambridge companion to Wittgenstein. Cambridge: Cambridge University Press, 1996, pág. 442.

15. PITKIN, H. F. Wittgenstein: el lenguaje, la política y la justicia. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1984, pág. 43.

16. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. Barcelona: Crítica, 1988.

17. De hecho, muchas veces WITTGENSTEIN expresó su opinión de que un tratado filosófico podría consistir en sólo preguntas -sin respuesta (Malcolm, N. Recuerdo de Ludwig Wittgenstein. In: MORA, F. et al . Las Filosofias de Ludwig Wittgenstein. Barcelona: Ediciones Oikos Tau, 1966, pág. 29).

18. De las 784 preguntas planteadas en las Investigaciones filosóficas, se contestan sólo 110. Fann, K. T. El concepto de filosofía en Wittgenstein. Madrid: Tecnos, 1975, pág. 130, nota 27).

19. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. Barcelona: Crítica, 1988, I, parágrafo 123.

20. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. Barcelona: Crítica, 1988, I, parágrafo 309.

21. HACKER, P. M. S. Insight and illusion. Oxford: Oxford University Press, 1972, pág. 121.

22. Un desarrollo de la idea de “filosofía” en WITTGENSTEIN puede encontrarse en Vicente Arregui, J. Acción y sentido en Wittgenstein. Pamplona: Universidad de Navarra, 1984, págs. 147 y ss.

23. RIVERA, S. Ludwig Wittgenstein: entre paradojas y aporías. Buenos Aires: Almagesto, 1994, pág. 129.

24. MacGuinn, M. Routledge Philosophy Guidebook to Wittgenstein and the Philosophical Investigations.

José Antonio Ramos Vázquez 27

de nuestro lenguaje25, de suerte que, a fin de cuentas, la filosofía no explica nada, sólo describe26: “la filosofía” – dice el filósofo austríaco- “no puede en modo alguno interferir el uso efectivo del lenguaje; puede a la postre solamente describirlo. Pues no puede tampoco fundamentarlo. Deja todo como está”27, pues en filosofía nos movemos siempre dentro de los dominios de la gramática, no hay nada que haya de ser revelado28.

En suma, Wittgenstein parte del lenguaje para disolver los problemas tradicionales de la filosofía porque, a fin de cuentas, “toda una nube de filosofía se condensa en una gotita de gramática”29.

A este fin, el filósofo austríaco nos hace notar, ante todo, la compleja trama de actividades que rodean y conforman el fenómeno lingüístico, resaltando el carácter dinámico, pragmático e irreductiblemente heterogéneo de nuestras prácticas lingüísticas.

“La expresión “juego de lenguaje” debe poner de relieve aquí” – señala WITTGENSTEIN- “que hablar el lenguaje forma parte de una actividad o de una forma de vida”30. De este modo, la noción de juego de lenguaje subraya que la actividad lingüística es una actividad más entre las muchas que el ser humano realiza31 y no puede ser entendida sino aludiendo a éstas.

De este modo, el lenguaje no refleja ninguna esencia – ni mucho menos la estructura del mundo, como el propio Wittgenstein había afirmado en su Tractatus logicus-philosophicus 32- y las ideas, firmemente arraigadas, de que toda palabra designa un objeto y de que la veracidad de las proposiciones depende de su cotejo con la realidad se revelan pura ilusión33. Incluso una aproximación superficial a nuestro comportamiento lingüístico ordinario nos Londres; Nueva York: Routledge, 1997, pág. 23.

25. Señala BAUM que WITTGENSTEIN permaneció siempre fiel a su objetivo de señalar los límites del lenguaje y la estructura de lo decible (BAUM, W. Ludwig Wittgenstein. Madrid: Alianza, 1988, pág. 171).

26. Wittgenstein siempre mantuvo (ya desde sus tempranas Notes on Logic de 1913) una concepción puramente descriptiva de la filosofía, en el sentido de considerar que ésta no ofrece deducciones ni pruebas de los aspectos por ella tratados, sino que “se limita a ponerlo todo ante nosotros” (WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. I. Barcelona: Crítica, 1988, parágrafo 126).

27. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. I. Barcelona: Crítica, 1988, parágrafo 124.

28. BACKER, G.; HACKER, P. M. S. Wittgenstein: understanding and meaning. An analytical commentary on the Philosophical Investigations. Oxford: Blackwell, 1980, pág. 478.

29. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. II. Barcelona: Crítica, 1988, pág. 507.

30. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. I. Barcelona: Crítica, 1988, parágrafo 23.

31. VICENTE ARREGUI, J. Acción y sentido en wittgenstein. Pamplona: Ediciones Universidad De Navarra, 1984, págs. 137 y 138.

32. Sobre esta cuestión, vid KENNY, A. Wittgenstein. 2. ed. Madrid: Alianza Editorial, 1984, págs. 65 y ss.

33. Sobre esta cuestión, vid. ampliamente, con ulteriores referencias bibliográficas, RAMOS VÁZQUEZ, J. A. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, págs. 106 y ss.

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lo muestra como un conjunto de actividades que difícilmente pueden ser aprehendidas bajo los parámetros usuales (nombrar, describir...)34.

“lo dado” – como nos dice Wittgenstein-) son manifiestamente actividades culturalmente condicionadas.

El lenguaje, según WITTGENSTEIN, consiste en un conjunto de hábitos determinados por reglas que rigen su uso35 y todo ello debe ser observado en su medio natural de desenvolvimiento, esto es, en su funcionamiento en el contexto de la vida humana36 y no como un sistema de palabras y oraciones en sí mismas consideradas, es decir, con abstracción de sus posibles usos37.

Simplemente, Wittgenstein intenta llamar nuestra atención sobre cómo el lenguaje se inscribe en las diversas actividades vitales del ser humano, componiendo una tupida red de interrelaciones cuya complejidad y riqueza suelen pasarse por alto, previniéndonos explícitamente frente a los peligros de mantener una visión demasiado angosta del lenguaje, obviando el gigantesco acervo cultural del que es representante y en el que se desarrolla. Es vano considerar el lenguaje de manera unilateral, al modo del Tractatus logicus-philosophicus: el lenguaje no tiene una estructura común, no funciona siempre de igual modo, la variedad de sus usos es prácticamente infinita. La rígida estructura del Tractatus logicus-phiolosophicus queda desbordada porque no hay un modo exclusivo de relación entre lenguaje y mundo, porque, en fin, no pueden reducirse a unidad los múltiples juegos de lenguaje.

En suma, como reza el aforismo wittgensteiniano, “las palabras sólo tienen significado en la corriente de la vida”40.

El lenguaje se nos muestra, desde esta perspectiva, como una pluralidad de juegos que son muestra de la especial relación que entablan los seres humanos entre sí y con el mundo. Hablar un lenguaje es parte de una actividad comunal, un modo de vivir en sociedad que Wittgenstein llama una “forma de vida”: el lenguaje es una más de las actividades de la historia natural del hombre y sólo puede ser comprendida si se observa cómo se entreteje con todas las demás, conformando un todo complejo y dinámico. Señala en este sentido Wittgenstein: “Lo que hay que aceptar, lo dado – podríamos decir- son formas de vida”38.

Esas “formas de vida”, no son algo animal, biológico o precultural sino que son diversos modos de concurrir, discurrir e interrelacionarse la vida de los seres humanos en sociedad39, es decir, esas actividades (que constituyen 34. FOGELIN, R. J., Wittgenstein. Londres: Routledge & Kegan Paul, 1976, pág. 98.

35. BAUM, W. Ludwig Wittgenstein. Madrid: Alianza Editorial, 1988, pág. 170.

36. Gefwert, C. Wittgenstein on Thought, Language and Philosophy. Burlington: Ashgate;Aldershot, 2000, pág. 168.

37. MACGUINN, M. Routledge Philosophy Guidebook to Wittgenstein and the Philosophical Investigations. Londres; Nueva York: Routledge, 1997, pág. 39.

38. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. Barcelona: Crítica, 1988, II, pág. 517.

39. Baker, G. P.; Hacker, P. M. S. Wittgenstein: rules, grammar and necessity. Vol. II of an analytical com-

Si esto es así – y hay buenas razones para creer que así sea-, estos postulados vienen preñados de consecuencias. En primer lugar, la propuesta de WITTGENSTEIN es un decisivo jaque mate a cualquier pretensión de verdad absoluta o de revelación de esencias inmutables. El eterno esforzarse por lograr una absoluta precisión es ahora considerado una ilusión y “la vaguedad, en la medida en que sirve a nuestros propósitos cotidianos, se acepta como realidad”41. Por ello, en segundo lugar, el método de WITTGENSTEIN se nos revela, ante todo, como pragmático42 y atento al uso del lenguaje en la realidad del mundo cotidiano, por oposición a las ansias de hallar la esencia de los conceptos y del propio lenguaje. Como señaló el filósofo austríaco: “Estamos bajo la ilusión de que lo peculiar, lo profundo, lo que es esencial en nuestra investigación, reside en que se trata de captar la incomparable esencia del lenguaje. Esto es, el orden existente entre los conceptos de proposición, palabra, deducción, de verdad, de experiencia, etc.

Este orden es un super-orden entre – por así decirlo- super-conceptos.

Mientras que, por cierto, las palabras “lenguaje”, “experiencia”, “mundo”, si es que tienen un empleo, han de tenerlo tan bajo como las palabras “mesa”, “lámpara”, “puerta””43.

Con este giro copernicano de WITTGENSTEIN los problemas fundamentales de la filosofía se disuelven con facilidad y todos los ángeles contra los que luchó en su última época caen definitivamente derrotados.

Uno de estos ángeles es, sin duda, la gramática profunda44 de las palabras referidas a fenómenos psicológicos. mentary on the Philosophical Investigations. Oxford: Basil Blackwell , 1988, pág. 241.

40. WITTGENSTEIN, L. Últimos escritos sobre filosofía de la psicología. vol. II. Madrid: Tecnos, 1996, parágrafo 687.

41. Fann, K. T. El concepto de filosofía en Wittgenstein. Madrid: Tecnos, 1975, pág. 103.

42. Pears, D. Wittgenstein. Barcelona: Grijalbo, 1973, pág. 152.

43. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. Barcelona: Crítica, 1988, I, parágrafo 97.

44. Hay que destacar que Wittgenstein distingue entre una “gramática superficial” (Oberflächengrammatik) y una “gramática profunda” (Tiefengrammatik) del lenguaje. Sobre esta cuestión, vid., entre otros, Harris, R. Language, Saussure and Wittgenstein. Londres; New York: Routledge, 1990, págs. 66 y ss., y Hunter, J. F. M. Understanding Wittgenstein: Studies of Philosophical Investigations. Edimburgh: Edimburgh University Press, 1985, págs. 204 y ss.

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Según la versión tradicional de lo mental (paradigmáticamente, la visión ofrecida por Descartes), los seres humanos tenemos una mente inaccesible a los demás, en la que habitan nuestras sensaciones, nuestros sentimientos, nuestras intenciones etc. Este mundo es privado y sólo nosotros podemos conocerlo, sólo quien tiene un dolor (p. ej.) puede saber que lo tiene. Los demás sólo podemos, en cambio, suponer que alguien está teniendo un dolor.

Señala VALDÉS VILLANUEVA con mucha más claridad de la que aquí podríamos ofrecer lo siguiente sobre la crítica wittgensteiniana a esta concepción de la mente: “Wittgenstein argumentó, sin embargo, que tal punto de vista se disipa “como si de humo se tratase” en cuanto nos damos cuenta de que la idea de acuerdo con la cual alguien revela sus contenidos mentales identificándolos en su interior y describiéndolos mediante enunciados es, simplemente, un malentendido. El enunciado “tengo dolor de muelas” no tiene su fundamento en una especie de examen de mis objetos internos, del mismo modo que el enunciado “hay un limonero en mi jardín” se base en el examen de los objetos que pueblan el mundo en torno nuestro. “Tengo dolor de muelas” es una declaración sin valor cognitivo alguno45.

Ahora bien, si las emisiones de primera persona de este tipo no están basadas en evidencia alguna, ¿qué sentido tiene distinguir entre “externo” e “interno” como propiedades de la evidencia? La respuesta de Wittgenstein es que no tiene ningún sentido. Estas emisiones de primera persona reemplazan muchas veces a las expresiones naturales de sensaciones y su función no es la de describir nada. No obstante, el uso de los conceptos psicológicos en enunciados de tercera persona – como, por ejemplo, “él tiene dolor de muelas”- sí se basan sobre la evidencia de la conducta.

De este modo Wittgenstein pone patas arriba la concepción, bastante natural, abrazada por la perspectiva egocéntrica; pues ahora sucede que los demás tienen evidencia (sin puntualización alguna) sobre mis estados mentales, mientras que yo no la tengo respecto de esos mismos estados46.

45. Como indica Hacker, “Engañados por metáforas (por ejemplo “el ojo de la mente”) y por homónimos (por ejemplo, “sentir dolor”), la tradición dominante en epistemología ha confundido la exclusión gramatical de ignorancia con la presencia de conocimiento. Pero la exclusión de ignorancia, vgr. el sinsentido de “yo no sé cuándo tengo un dolor” también excluye el conocimiento. “Yo sé que tengo un dolor” no es un estado epistémico, “siento un dolor” no es una proposición acerca de una percepción y “soy consciente de un dolor” no es un juicio cognitivo” (Hacker, P. M. S., Wittgenstein: meaning and mind.

Vol. III of an analytical commentary on the Philosophical Investigations. Oxford; Cambridge: Basil Blackwell, 1990, pág. 58).

46. Señala, en efecto, Wittgenstein en la segunda parte de las Investigaciones Filosóficas: “Puedo saber lo que el otro piensa, no lo que yo pienso. Es correcto decir “sé lo que piensas”, y falso: “sé lo que pienso””

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Ahora bien, en este nuevo cuadro de la situación, sigue siendo cierto que adscribimos estados mentales a los demás basándonos en su conducta observable. De hecho, ya no necesitamos establecer correlaciones entre lo interno y lo externo, ni en el caso propio ni en el de los demás. Pero, con todo, en el caso de la alioadscripción47, la evidencia disponible parece seguir teniendo su característica peculiar: no nos permite adscribir estados mentales a los demás con total seguridad. Es más, toda la evidencia disponible a favor de que alguien tenga, por ejemplo, un dolor de muelas es compatible con el hecho de que esa persona esté simulando que tiene un dolor de muelas.

Parece, pues, que nunca podemos estar seguros de si alguien está realmente en un estado mental particular o si sólo disimula”48.

Efectivamente, desde el momento en que concluimos que la palabra “dolor” (y con ella todas aquellas referidas al sedicente “mundo de lo interno”) no viene definida por referencia a un objeto privado (ni a un objeto de ningún tipo)49 y que expresiones del tipo “tengo dolor” no son descripciones de una experiencia interna que se verifique (o pueda devenir falsa) por referencia a la concurrencia en el sujeto de esa particular experiencia, es menester, para poder sobrevivir a este sector de la gramática de la psicología, rechazar tanto el modelo de explicación correspondiente a las palabras referidas a objetos físicos, como la mitología de la experiencia en cuanto que privada e incomunicable – ese mundo de experiencias privadas-, dado que “sólo cuando estas densas nieblas del lenguaje se disipen, podremos observar correctamente la gramática de la experiencia y su expresión”50.

Aquí es donde comienza a tener sentido el preguntarse “¿cómo podemos saber que alguien tiene la sensación X?” (o, valga decir, “¿cómo podemos – aferrándonos al erróneo modo de expresión derivado del cartesianismo- saber qué está sucediendo -o qué hay- en el interior de esa persona?”) y aquí es donde viene a desarrollar un relevante papel el concepto de “criterio”51.

(WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. Barcelona: Crítica, 1988, II, pág. 507).

47. Se entiende por alioadscripción la adscripción a otros de estados mentales, es decir, por ejemplo, la afirmación de que otra persona tiene un dolor.

48. Valdés Villanueva, L. M. “Estudio preliminar” a Wittgenstein, L. Últimos escritos sobre filosofía de la psicología. vol. II. Madrid: Tecnos, 1996, págs. XIV y XV. 49. Hacker, P. M. S. Wittgenstein: meaning and mind. Vol. III of an analytical commentary on the Philosophical Investigations. Oxford; Cambridge: Basil Blackwell, 1990, pág. 113.

50. Ibidem, pág. 113.

51. Utilizo en lo que sigue opiniones ya expresadas en un artículo que se halla en prensa: RAMOS VÁZQUEZ, J. A. Un proceso interno necesita criterios externos: breves apuntes sobre la gramática profunda del elemento volitivo del dolo. In: CARBONELL MATEU, J. C.; GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; ORTS BERENGUER, E. (coords.). Libro Homenaje al prof. Dr. D. Tomás Vives Antón. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2009.

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Los seres humanos no conocemos por introspección nuestros estados mentales. De hecho, ni siquiera podemos hablar aquí de conocimiento (pues tampoco podríamos hablar de ignorancia). Por su parte, el observador externo no infiere los estados mentales de una persona a partir de sus meras acciones: la intención y la acción tienen una relación interna52 y el comportamiento humano no representa una evidencia inductiva53 de los procesos internos, sino uno de sus criterios lógicos54. No todos los indicios de la presencia de un determinado proceso psicológico pueden ser, por tanto, meros síntomas55: algunos deben constituir criterios en un sentido gramatical del término, pues, de otro modo, no tendríamos base alguna para la aplicación de los conceptos psicológicos56.

Adentrándonos con esta premisa en la “mitología de lo mental”57, la propuesta de WITTGENSTEIN es que el comportamiento humano, expresado bajo determinadas circunstancias, es lo que nos justifica para la atribución de predicados mentales a los demás. Y este nexo no es inductivo ni deductivo, sino basado en criterios; criterios que, por consiguiente, pertenecen total o parcialmente a la gramática de los predicados que justifican.

En este sentido, podríamos resumir algunas de las características de los criterios del siguiente modo58: a. Son aspectos del significado de las expresiones referidas a procesos internos o, como mínimo, determinaciones parciales de dicho significado. Constituyen, pues, una base para la afirmación de dichas proposiciones, proporcionando una justificación a tales asertos.

52. Vives Antón, T. S. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1996, pág. 216.

53. Uno de los problemas básicos en esta materia es, prcisamente, que ni la inducción ni la deducción pueden, prima facie, ofrecer argumentos irrefutables a un escéptico que negase sistemáticamente la existencia de procesos internos en otras personas que no sean ella misma. Los criterios wittgensteinianos ofrecen en este sentido un camino intermedio, una evidencia más fuerte que la mera inducción, sin ser estrictamente deductiva. De este modo, el “good and old inductive argument” puede ser superado por el de los criterios Hanfling, O. Criteria, conventions and other minds. In: Schanker, S. G. (ed.). Ludwig Wittgenstein: critical assessments. Vol. II: From Philosophical Investigations to On certainty: Wittgenstein’s later Philosophy. Londres: Routledge, 2000, pág. 216.

54. Hacker, P. M. S. Wittgenstein: mind and will (vol. IV of an analytical commentary on the Philosophical Investigations). Oxford; Cambridge: Basil Blackwell, 1990, pág. 117.

55. Sobre el concepto de “síntoma” , vid. WITTGENSTEIN, L. Los cuadernos azul y marrón. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1993, págs. 53 y ss. y, entre otras muchas posibles referencias bibliográficas, MARRADES MILLET, J. Gramática y naturaleza humana. In: Sanfélix Vidarte, V. (ed.). Acerca de Wittgenstein.

Valencia: Departamento de Metafísica y Teoría del Conocimiento de la Universidad de Valencia, 1993, págs. 99 y ss.

56. BECKERMANN, A. Wittgenstein, Wittgensteinianism and the contemporary Philosophy of mind: continuities and changes. In: COLIVA, A.; PICARDI, E. (eds.). Wittgenstein today. Padova: Il polígrafo, 2004, pág. 277.

57. Tomo dicha afortunada expresión de Baker, G. P.; Haker, P. M. S. The grammar of Psychology: Wittgenstein’s Bemerkungen über die Philosophie der Psycologie. In: Schanker, S. G. (ed.). Ludwig Wittgenstein: critical assessments, vol. II, “From Philosophical Investigations to On certainty: Wittgenstein’s later Philosophy. Londres: Routledge, 2000, pág. 358.

58. RAMOS VÁZQUEZ, J. A. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, pág. 303.

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b. Por tanto, los criterios se encuentran en conexión con las nociones de prueba, verificación, conocimiento y otras análogas. c. En determinadas ocasiones, los criterios son refutables. d. Dejemos esto último (la refutabilidad de los criterios) para más adelante y enfaticemos el hecho de que es el comportamiento humano el que nos proporciona los criterios para la atribución de determinados estados mentales a otras personas, atribución que no se deriva de una inferencia ni tiene una base puramente empírica, sino que se trata de un nexo conceptual, lógico, en una palabra, gramatical (en el sentido de la gramática profunda).

De esta suerte, no es ya que “lo externo” sea el criterio de “lo interno”, sino que tal dicotomía no existe. Es en la medida en que observamos el comportamiento de los demás dentro de la complejísima multiplicidad de nuestra vida en sociedad (y, consecuentemente, de nuestros juegos de lenguaje relacionados con conceptos psicológicos), que reconocemos en él las mismas características que reconocemos en nuestro propio comportamiento y que podemos tener criterios para la adscripción de estados mentales, de procesos que no son ya internos, sino externos, porque lo interno es un mito y sólo adquiere el lugar de honor que ocupa en nuestra configuración del mundo cuando se convierte en externo, en cuanto que expresado en nuestra conducta59.

En cuanto a la refutabilidad de los criterios, Wittgenstein señala que los criterios nos proporcionan una justificación para nuestras atribuciones de estados mentales y esta justificación es, en las circunstancias adecuadas, condición suficiente para sustentar una alioadscripción, siempre que se caracterice del modo correcto qué sea la certeza en este ámbito60.

Y es que, en efecto, la certeza no es una y absoluta, por así decirlo, sino que “el género de certeza es el género del juego de lenguaje”61. En este sentido, la afirmación “A tiene dolor” puede ser tan cierta como “2 + 2= 4”62 y esto no debería extrañarnos si tenemos en cuenta que no existe una diferencia de grado entre la certeza matemática y la certeza de la alioadscripción, sino tan sólo una diferencia de juego de lenguaje.

59. RAMOS VÁZQUEZ. Un proceso interno necesita criterios externos: breves apuntes sobre la gramática profunda del elemento volitivo del dolo. In: CARBONELL MATEU, J. C.; GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; ORTS BERENGUER, E. (coords.). Libro Homenaje al prof. Dr. D. Tomás Vives Antón. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, passim.

60. A esta cuestión de la certeza dedicó WITTGENSTEIN muchísimas anotaciones, recogidas más tarde en el volumen “Sobre la certeza”: Wittgenstein, L. Sobre la certeza. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1991.

61. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. Barcelona: Crítica, II, 1988, pág. 513.

62. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. Barcelona: Crítica, II, 1988, pág. 513.

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Así, indica Wittgenstein: “Puedo estar tan seguro de lo que siente el otro como de cualquier hecho. No obstante, no por ello resultan ser las proposiciones “está muy deprimido”, “25 X 25 = 625” y “tengo 60 años de edad” instrumentos semejantes. Es natural la explicación: la seguridad es en cada caso de distinto género. – Ésta parece señalar una diferencia psicológica. Pero la diferencia es lógica”63.

Por tanto, Wittgenstein “concibe el fundamento basado en criterios como decisivo para conferir certeza, ceteris paribus, y justificar una proposición cognoscitiva”64.

La única manera de reconocer dolor (o cualesquiera otros estados mentales) en un ser humano es, pues, a través de los criterios, de lo externo. Es posible, desde luego, la simulación, pero esto no es un defecto sino que forma parte de la naturaleza del propio juego de lenguaje65.

Dicho todo lo anterior y hablando aún de certeza, desconozco si habré sido capaz de mostrar al lector el camino que recorrió WITTGENSTEIN, pero sí estoy seguro de que estará pensando: “Muy bien: y todo esto ¿qué importancia tiene para el Derecho penal? ¿A dónde quiere llegar?”.

3. ALGUNOS TROZOS DE HIERRO VULGAR “La solución de los problemas filosóficos es comparable a los regalos de los cuentos, que parecen maravillosos en el castillo encantado y, al ser mirados fuera, a la luz del día, no son más que un trozo de hierro común”66.

Hasta ahora, hemos visto (muy esquematizadamente) parte del camino filosofico que recorre WITTGENSTEIN, en la esperanza de que el lector haya al menos intuido por dónde transcurre. Veamos ahora – por seguir con el símil de su Conferencia sobre ética- a dónde demonios nos lleva en Derecho penal.

3.1. ACCIÓN Y OMISIÓN En WITTGENSTEIN, como vimos, acción y lenguaje se fusionan en la idea de juego de lenguaje, y, en dicha idea, el énfasis recae “tanto o más” sobre las acciones en cuyo entramado ocurre el uso de las palabras que 63. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. Barcelona: Crítica, II, 1988, págs. 511 y 513.

64. HACKER, P. M. S. Wittgenstein: meaning and mind, (vol. III of an analytical commentary on the Philosophical Investigations). Oxford; Cambridge: Basil Blackwell, 1990, pág. 566.

65. WITTGENSTEIN, L. Últimos escritos sobre filosofía de la psicología. Vol. II. Madrid: Tecnos, parágrafo 657.

66. WITTGENSTEIN, L. Aforismos: cultura y valor. Madrid: Espasa Calpe, 1996, número 58.

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sobre las acciones que se pueden realizar al usar ciertas palabras67. Es éste el fundamento que encuentra VIVES ANTÓN, auténtico precursor de una aproximación wittgensteiniana al Derecho penal para su propuesta de una concepción significativa de la acción, que resumimos sintéticamente.

Señala este autor que, al hallarse lenguaje y acción entretejidos, formando un conjunto gobernado por reglas – un “juego”- del que el significado dimana, el significado puede ser descrito como una interpretación que nace de las reglas de uso de los símbolos en el seno de los distintos “juegos de lenguaje”, provocando como consecuencia que el problema del concepto de acción (históricamente planteado como el problema de por qué llamamos acciones a cosas irreductibles a un género común) no se resuelva, sino que, simplemente, desaparezca68.

“Sólo queda, por consiguiente, un camino por explorar: el que, para decirlo de forma abreviada, partiendo del sentido, se detiene también en él, el que concibe la acción como un proceso simbólico regido por normas, como el significado social de la conducta. Me propongo, en consecuencia, concebir las acciones como interpretaciones que, según los distintos tipos de reglas sociales, pueden darse al comportamiento humano. Definiré, pues, la acción, no como un sustrato conductual susceptible de recibir un sentido, sino como sentido que, conforme a un sistema de normas, puede atribuirse a determinados comportamientos humanos. Se opera, así, un giro copernicano en la teoría de la acción: ya no es el sutrato de un sentido; sino, a la inversa, el sentido de un sustrato”69.

Si esto es así, es decir, si las acciones son interpretaciones, éstas tanto pueden recaer sobre movimientos corporales como sobre ausencia de éstos.

En suma, el poder expansivo de la idea de la acción como significado es tal que el problema de la omisión se desvanece como un mal sueño dogmático desde el momento en que ponemos el acento en que la omisión conlleva un sentido como el de la acción y que, dado que ésta no se define por ser un movimiento corporal, ambas comparten su naturaleza de no ser nada, más allá de formaciones de sentido70.

En suma, desde la perspectiva del sentido – y no la del ser, que tantos 67. HINTIKKA, J. Logic, language games and information. Oxford: Oxford University Press, 1973, págs.

71 y ss.

68. Vives Antón, T. S. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, 210 y 211.

69. VIVES ANTÓN, T. S. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, pág. 205.

Destacado en cursiva mío.

70. Vives Antón, T. S. Comentario al artículo 11 del Código pena. In Cobo del Rosal, M. (dir.). Comentarios al Código penal, vol. I. Madrid: Edersa, 1999, pág. 506.

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problemas genera al Derecho penal-, es decir, trasladando el núcleo de la discusión del ámbito de lo (pseudo)ontológico al del sentido, la cuestión de la acción y la omisión, a mi juicio, ciertamente se disuelve71.

Tal es, efectivamente, el enfoque que puede adoptarse desde la perspectiva de WITTGENSTEIN y aquí es donde, a mi juicio, el concepto de criterio puede resultar útil.

3.2. DOLO De acuerdo con WITTGENSTEIN, la intención mantiene una relación interna con la acción, por cuanto aquélla se expresa en ésta. “La mente no reside en la cabeza, sino en la acción”72 y esta idea, por supuesto, tiene grandes consecuencias para el Derecho penal.

En su reciente trabajo sobre el elemento cognoscitivo del dolo, tras analizar la gramática profunda del concepto de saber, concluía VIVES ANTÓN que “sobre este trasfondo de reflexiones acerca de la gramática de nuestro lenguaje puede afirmarse la idea del saber, no como proceso interno, sino como competencia, aprendizaje, entrenamiento, dominio de una técnica, etc.

Es decir, como un conjunto de circunstancias externamente comprobables”76.

Señala HACKER que “cuando intentamos explicar el concepto de acción humana voluntaria, enseguida nos encontramos con dificultades. Resulta tentador recurrir a la introspección, a examinar qué sucede cuando realizamos un movimiento voluntario y contrastarlo con qué sucede cuando lo movemos involuntariamente (...) Nos sentimos inclinados a invocar estos términos para explicarlo: actuar es llevar a cabo un movimiento del cuerpo voluntariamente, por un acto de volición. Pero cuando intentamos caracterizar un acto de volición, inmediatamente nos encontramos en un aprieto”73.

Intentemos salir de ese aprieto manteniendo que es en lo externo, en la acción, donde tiene su hábitat natural la intención, muy lejos de ese misterioso mundo de lo interno que, a la postre, sólo provoca confusiones y malentendidos.

Indica con gran claridad VIVES ANTÓN que “las intenciones subjetivas han de determinarse, no por una tercera entidad presupuesta e incognoscible – el estado mental-, sino por la acción externa, a la que las diversas actividades intencionales se hallan conectadas lógicamente74 (...) La intención, inasequible como proceso psicológico, se muestra en una doble dimensión normativa. En primer término, en las reglas que la identifican y la hacen posible y cognoscible; y, en segundo lugar, en la relación entre el autor y la acción: a través del significado de sus actos, de las competencias que cabe atribuirle y del entramado de los estados intencionales que se plasman en su vida, imputamos – o no- una determinada intención al autor” 75.

71. Un desarrollo más pormenorizado de estas ideas puede encontrarse en Ramos Vázquez, J. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008, págs. 267 y ss.

72. RODRÍGUEZ SUTIL, C. Wittgenstein y el problema de la mente en la psicología contemporánea.

Madrid: Ediciones de la Universidad Complutense de Madrid, 199, pág. 292.

73. HACKER, Wiitgenstein, mind and will, pág. 193.

74. VIVES ANTÓN, T. S. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, pág. 247.

75. VIVES ANTÓN, T. S. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, pág. 233.

Cursivas en el original.

Exactamente en la misma línea, concluiremos aquí, por lo que respecta al elemento volitivo del dolo, que el querer reside en la acción y que habrá que atender en cada caso concreto a los criterios determinantes de la atribución a otro ser humano de una intención para poder afirmar ésta. Es decir, el querer no es un proceso interno, sino un conjunto de circunstancias externamente comprobables y, a la vista de éstas, del juego de lenguaje de “querer”, de las reglas que rigen dicho juego de lenguaje y de los criterios que los seres humanos tenemos para la atribución de tal concepto podremos saber cuándo alguien quiso realizar una determinada acción77.

Lo que en modo alguno cabe hacer es acudir a inverificables procesos mentales que residen – según la concepción cartesiana de la mente- en el fondo del alma pues nada está aquí oculto y la intención, como todo proceso interno, necesita criterios externos78. Habrá que estar también a éstos, por tanto, a la hora de la determinación del dolo, pues el dolo en la concepción aquí mantenida no se agota en el elemento cognoscitivo, en el saber.

Con gran acierto ha expuesto Martínez – Buján Pérez esta cuestión: “Para salir al paso de posibles malentendidos, es muy importante insistir en que, si bien es cierto que la concepción del dolo como compromiso aquí acogida presupone mantener la necesidad del conocimiento (del saber) despojado de toda connotación psicológica, ello no implica que vaya a ser exclusivamente el conocimiento lo que fundamente la imputación a título de dolo (como 76. VIVES ANTÓN, T. S. Reexamen del dolo. In: MUÑOZ CONDE, F. (dir.). Problemas actuales del Derecho penal y la criminología. Estudios penales en homenaje a la profesora doctora María del Mar Díaz Pita. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, pág. 381. Cursiva en el original.

77. RAMOS VÁZQUEZ, J. A. Un proceso interno necesita criterios externos: breves apuntes sobre la gramática profunda del elemento volitivo del dolo. In: CARBONELL MATEU, J. C.; GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; ORTS BERENGUER, E. (coords.). Libro Homenaje al prof. Dr. D. Tomás Vives Antón.

Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, passim.

78. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas. Barcelona: Crítica, 1988, parágrafo 580.

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pretenden las teorías puramente cognitivas), puesto que el dato de que el autor sepa o no sepa algo es meramente una cuestión de determinación fáctica. De ahí que deba recalcarse que la afirmación de la imputación dolosa implica también un cierto grado de voluntad (la intención), con la particularidad, eso sí, de que se trata también de un querer normativo (y no naturalístico) que supone un compromiso con el significado y, por ende, una decisión de realizar algo o, en su caso, de omitir una conducta a pesar de lo que se conoce (...)”. Por tanto, “si bien el mencionado saber es condición necesaria, no puede reputarse todavía condición suficiente en todo caso para afirmar que concurre el susodicho compromiso con la vulneración del bien jurídico, puesto que puede suceder que, a pesar de que exista el dominio de una técnica en la actividad de que se trate, no quepa afirmar la presencia del dolo”79.

En suma, no se mantiene aquí que el dolo sea sólo un saber, sino que el dolo es una intención y ésta se expresa en la acción. Más aún, no tiene sentido fuera de ésta, sobre todo si la colocamos en un inverificable espacio interno al sujeto.

3.3. UN NO-SISTEMA SATURADO DE NO-CIENCIA Señalan BACKER / HACKER que la oposición de WITTGENSTEIN a una concepción “científica”de la filosofía permanece constante en la obra del filósofo austríaco: “la filosofía no es una super-ciencia, ni tiene que ver con los métodos de las ciencias físicas”80.

Trasladando esta cuestión al ámbito del Derecho penal, pertrechados en la teoría wittgensteiniana, la elaboración teórica de los contenidos del Derecho penal no constituye una ciencia, no es un sistema y sus aportaciones sólo son dogmática científica en el peor sentido del término.

Las teorías penales no versan sobre objetos ni sobre fenómenos físicos, sino sobre sentidos y no es un saber teórico, sino práctico (hermenéutico).

Señala VICENTE ARREGUI, en este sentido, que “en cuanto que es la acción la que funda el sentido, el pragmatismo del último Wittgenstein es radical. La primacía de la razón práctica (...) se muestra aquí con especial claridad.

Ahora bien, esta primacía de la razón práctica ha de entenderse bien.

79. Martínez – Buján Pérez, C. El concepto significativo de dolo: un concepto volitivo normativo. In: MUÑOZ CONDE, F. (dir.). Problemas actuales del Derecho penal y la criminología. Estudios penales en homenaje a la profesora doctora María del Mar Díaz Pita. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, págs.

323 y ss.

80. BAKER, G. P.; HACKER, P. M. S. Wittgenstein: understanding and meaning. An analytical commentary on the Philosophical Investigations. Oxford: Basil Blackwell, 1980, pág. 475.

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Al exponer esta cuestión, a propósito del Tractatus, se insistía en la absoluta heterogeneidad entre saber y vida. No es posible regir la vida desde el saber.

Esta imposibilidad es también mantenida ahora. (...) El saber no puede regir la vida, para Wittgenstein, porque el saber pertenece a lo fundado. Una vez más no hay saber del fundamento. Y en cuanto que la primera incardinación del hombre en el mundo es práctica y no teórica, se dice que la razón práctica es universal”81.

Así, como vemos, de lo que se trata es de poner énfasis en el lenguaje, el sentido, las prácticas sociales etc. y no en leyes científicas de ningún tipo.

En multitud de ocasiones, además, se tiene la sensación de que toda esa inmensa y confusa maraña conceptual que teje cierta dogmática podría ser reconducida a una nueva sencillez82.

En efecto, “frente al papel relativo y determinado por la finalidad que WITTGENSTEIN atribuye a la sistematización, en la dogmática penal se ha otorgado al sistema una importancia exacerbada, de modo que no se limita a ordenar los conocimientos; sino que determina su contenido e, incluso, llega a producirlos”83. O lo que es lo mismo, la pretensión de cientificidad del sistema sólo consigue que los nubarrones que impiden que llegue luz a los conceptos básicos del Derecho penal devengan cada vez más densos. En este sentido, la utilización de la célebre “gotita de gramática” wittgensteiniana puede resultarnos de incalculable valor en esta búsqueda de nueva claridad.

Como vemos, la base que proporciona la filosofía del lenguaje y de la mente de WITTGENSTEIN incide repetidamente sobre la futilidad de la pretensión de encontrar un supraconcepto de acción (o, por por poner otro ejemplo, de causa84), sobre la distorsión que supone entender los conceptos mentales (dolo incluido) como procesos internos y, en suma, sobre la idea de certeza como dependiente del juego de lenguaje, de suerte que la idea de encontrar verdades científicas en Derecho (o, más en general, en cualquier disciplina concerniente al ser humano) es ilusoria.

81. VICENTE ARREGUI, J. Acción y sentido en Wittgenstein. Pamplona: Universidad de Navarra, 1984, p. 144 y 145.

82. VIVES ANTÓN, T. S. Estudio preliminar. La concepción significativa de la acción: presupuestos, implicaciones y consecuencias. In: Ramos Vázquez, J. A. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, pág. 60.

83. VIVES ANTÓN, T. S. Estudio preliminar. La concepción significativa de la acción: presupuestos, implicaciones y consecuencias. In: Ramos Vázquez, J. A. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, pág. 61.

84. Sobre esta cuestión, vid. Ramos Vázquez, J. A. Concepción significativa de la acción, y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, págs. 425 y ss.