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ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, PATRIMONIO HISTÓRICO Y MEDIO AMBIENTE EN EL CÓDIGO PENAL Y LA LEGISLACIÓN ESPECIAL Directora

PATRICIA FARALDO CABANA Coordinadora

LUZ MARÍA PUENTE ABA

JOSÉ ÁNGEL BRANDARIZ GARCÍA

JOSÉ ANTONIO RAMOS VÁZQUEZ

Profesor titular de Derecho penal

Investigador Ángeles Alvariño

PATRICIA FARALDO CABANA

LUIS RODRÍGUEZ MORO

Catedrática de Derecho penal

Profesor asociado de Derecho penal

AGUSTINA IGLESIAS SKULJ

EVA MARÍA SOUTO GARCÍA

Investigadora postdoctoral

Profesora doctora interina de sustitución

LUZ MARÍA PUENTE ABA

CARLOS SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ

Profesora contratada doctora de Derecho penal

Profesor titular de Derecho penal

EDUARDO RAMON RIBAS

MÓNICA ZAPICO BARBEITO

Profesor titular de Derecho penal

Contratada FPU

Valencia, 2011

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© PATRICIA FARALDO CABANA LUZ MARÍA PUENTE ABA

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ÍNDICE Prólogo........................................................................................................

CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

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Introducción ..............................................................................................

PATRICIA FARALDO CABANA LUZ MARÍA PUENTE ABA

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Parte general I. LA PROTECCIÓN DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, EL PATRIMONIO HISTÓRICO Y EL MEDIO AMBIENTE EN LA SOCIEDAD DEL RIESGO .....................................................................

AGUSTINA IGLESIAS SKULJ

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II. LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LA UNIÓN EUROPEA ...............................................................................................

AGUSTINA IGLESIAS SKULJ

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III. LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA..............................................................................

CARLOS SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ

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IV. LA PROTECCIÓN DEL TERRITORIO, EL PATRIMONIO HISTÓRICO Y EL MEDIO AMBIENTE POR EL ESTADO, LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y LAS ADMINISTRACIONES LOCALES .

CARLOS SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ V. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ..................................................

CARLOS SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ VI. RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO ...........................................................................

1. La relación de accesoriedad con el Derecho administrativo ....

JOSÉ ÁNGEL BRANDARIZ GARCÍA 2. La problemática de las normas penales en blanco ....................

JOSÉ ÁNGEL BRANDARIZ GARCÍA 3. Compatibilidad de la sanción penal con la sanción administrativa ................................................................................................

JOSÉ ANTONIO RAMOS VÁZQUEZ

65 77

91 91 106 120

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ÍNDICE

Parte especial CÓDIGO PENAL I. LOS DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO Introducción .....................................................................................

EVA MARÍA SOUTO GARCÍA Arts. 319 y 320 ..................................................................................

EVA MARÍA SOUTO GARCÍA II. LOS DELITOS SOBRE EL PATRIMONIO HISTÓRICO Introducción .....................................................................................

LUIS RODRÍGUEZ MORO Arts. 321 a 324 ..................................................................................

LUIS RODRÍGUEZ MORO III. LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE Introducción .....................................................................................

LUZ MARÍA PUENTE ABA Art. 325 y 326 ...................................................................................

LUZ MARÍA PUENTE ABA Art. 327 ..............................................................................................

EDUARDO RAMON RIBAS Art. 328 a 330 ...................................................................................

Art. 331 ..............................................................................................

EDUARDO RAMON RIBAS IV. LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA FLORA, FAUNA Y ANIMALES DOMÉSTICOS Introducción .....................................................................................

JOSÉ ANTONIO RAMOS VÁZQUEZ Art. 332 a 334 ...................................................................................

JOSÉ ANTONIO RAMOS VÁZQUEZ Art. 335 ..............................................................................................

JOSÉ ÁNGEL BRANDARIZ GARCÍA Art. 336 ..............................................................................................

JOSÉ ANTONIO RAMOS VÁZQUEZ Art. 337 ..............................................................................................

MÓNICA ZAPICO BARBEITO V. DISPOSICIONES COMUNES Introducción .....................................................................................

EVA MARÍA SOUTO GARCÍA

141 143

177 179

235 237 280 297 358

369 371 412 426 438

457

ÍNDICE

Arts. 338 y 339 ..................................................................................

EVA MARÍA SOUTO GARCÍA Art. 340 ..............................................................................................

LUZ MARÍA PUENTE ABA VI. LA TUTELA DEL PATRIMONIO HISTÓRICO FUERA DEL TÍTULO XVI DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL Introducción .....................................................................................

PATRICIA FARALDO CABANA Arts. 235.1, 241.1, 250.1.3, 252, 253 y 432.2 ................................

PATRICIA FARALDO CABANA Arts. 613.1 a), b) y c), 613.2 y 614 .................................................

MÓNICA ZAPICO BARBEITO VII. FALTAS Introducción .....................................................................................

JOSÉ ANTONIO RAMOS VÁZQUEZ Art. 625.2 ...........................................................................................

PATRICIA FARALDO CABANA Art. 626 ..............................................................................................

EDUARDO RAMON RIBAS Art. 631 ..............................................................................................

EDUARDO RAMON RIBAS Art. 632 ..............................................................................................

PATRICIA FARALDO CABANA

9 457 468

479 480 494

525 527 536 551 566

LEGISLACIÓN PENAL ESPECIAL Introducción a los Capítulos VIII y IX ..........................................

JOSÉ ANTONIO RAMOS VÁZQUEZ VIII. LEY ORGÁNICA 12/1995, DE 12 DE DICIEMBRE, DE REPRESIÓN DEL CONTRABANDO ............................................................

Art. 2.1 e) de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando .........................................................................

PATRICIA FARALDO CABANA Art. 2.1 f) de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando .........................................................................

PATRICIA FARALDO CABANA IX. LEY ORGÁNICA 13/1985, DE 9 DE DICIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL MILITAR...............................................................................

583

585 585 601

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ÍNDICE

Art. 77 de la LO 13/1985, de 9 de diciembre, del Código penal militar ..........................................................................................

PATRICIA FARALDO CABANA Art. 78 de la LO 13/1985, de 9 de diciembre, del Código penal militar ..........................................................................................

PATRICIA FARALDO CABANA Bibliografía ................................................................................................

619 637

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PRÓLOGO Constituye para mí una enorme satisfacción poder prologar un libro que reúne muchas cualidades y que considero de extraordinario interés para quien desee acceder a una obra que analiza con exhaustividad y rigor uno de los sectores más relevantes del denominado “moderno” Derecho penal.

En una enumeración descriptiva cabe decir, prima facie, que se trata de un libro que estudia los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, los delitos sobre el patrimonio histórico, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente y los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos. Todos ellos incluidos en el Título XVI del Libro II del Código penal español, comprendiendo los arts. 319 a 340. Ahora bien, el estudio no se limita a estas normas, puesto que abarca también el análisis de los restantes delitos que nuestro Código penal dedica a tutelar el patrimonio histórico (esto es, los tipificados en los arts. 235.1, 241.1, 250.1.3, 252, 253 y 432.2), así como otros delitos que se encuentran recogidos en la legislación penal especial, en la Ley de contrabando y en el Código penal militar. Y a ello hay que añadir el examen de las faltas relacionadas con todos estos delitos, incluidas en el Libro III de nuestro texto punitivo (arts. 613.1 a), b) y c), 613.2, 614, 625.2, 626, 631 y 632).

Por consiguiente, el lector encontrará ante todo un comentario sistemático de todos los preceptos penales citados, con referencias de las últimas publicaciones doctrinales sobre la materia, así como de la jurisprudencia existente hasta la fecha. En este sentido, al tratarse de un trabajo actualizado hasta octubre de 2010, incluye las modificaciones realizadas en nuestro Código penal por la LO 5/2010, de 22 de junio.

No obstante, el libro contiene algo más, que merece ser resaltado: la anteposición de una Parte general relativa a la familia delictiva que se analiza, cuyo interés no es meramente teórico, dado que posee también una indudable relevancia práctica. Esta Parte general comienza con un estudio político-criminal de tales delitos en el marco de la denominada sociedad del riesgo y aborda a continuación un completo análisis de la legislación de la Unión Europea sobre la materia, así como de la normativa constitucional, autonómica y local española, para finalizar con un examen de las cuestiones jurídicas que se plantean en las relaciones entre el Derecho penal y el administrativo, algo básico en esta clase de delitos, caracterizados por su accesoriedad administrativa.

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CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

Por lo demás, hay que destacar que esta obra es el fruto de dos proyectos de investigación, financiados por el Ministerio español de Ciencia e Innovación y por la Consellería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia, para el período comprendido entre los años 2007 y 2011, en el que participan todos los miembros del Área de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de A Coruña. Y todos esos miembros han intervenido en la elaboración de este libro, con el refuerzo de un cualificado “fichaje”, el profesor Eduardo Ramon Ribas, que, si bien milita en la Universidad de las Islas Baleares, se halla estrechamente vinculado a nuestra área de conocimiento, hasta el punto de haber formado parte de nuestro equipo en diversos proyectos de investigación. A todos ellos deseo felicitarlos por la excelente labor desarrollada, con mención especial para las profesoras Patricia Faraldo y Luz Mª Puente, por su doble condición de autoras, de un lado, y de directora y coordinadora, respectivamente, de otro.

Mi actual situación administrativa de servicios especiales me movió a no comprometerme a colaborar en la realización de este libro, a pesar de haber sido inductor a su ejecución. Creo que esa decisión fue un acierto porque así la obra pudo estar terminada en el plazo previsto, aunque en el momento de escribir esta presentación me aflore un cierto sentimiento de sana envidia por no figurar en el elenco de autores, al lado de personas tan queridas para mí. Por ello, agradezco mucho la oportunidad de haber podido añadir este prólogo y, por supuesto, agradezco mucho más la dedicatoria de sus autores, que hacen que, una vez más, me sienta muy orgulloso de haber podido contribuir a la formación de un grupo docente e investigador tan reputado. Y máxime en un año de diversos éxitos profesionales de sus miembros, entre los que quiero resaltar la obtención de la condición de catedrática de Derecho penal por parte de Patricia Faraldo y el acceso a la carrera judicial, en la categoría de magistrado por el cuarto turno (con el número 1), por parte de Carlos Suárez-Mira Rodríguez.

En Santiago de Compostela, a 4 noviembre de 2010 CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ Catedrático de Derecho penal de la Universidad de A Coruña y Conselleiro del Consello Consultivo de Galicia

INTRODUCCIÓN PATRICIA FARALDO CABANA LUZ MARÍA PUENTE ABA

Esta obra, dedicada al estudio de los delitos y faltas relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, sobre el patrimonio histórico, contra los recursos naturales y el medio ambiente y relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos, es el fruto del trabajo conjunto del equipo de investigación integrado por los miembros del área de Derecho penal de la Universidade da Coruña, con la inestimable colaboración de Eduardo Ramon Ribas, profesor titular de Derecho penal de la Universidad de las Islas Baleares, que formó parte del equipo durante varios años.

Su realización ha sido posible gracias a la concesión de sendos proyecto de investigación: “Espazo e Dereito Penal” (código PGIDIT07PXIB101244PR), financiado por la Consellería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia durante el período 2007-2010, y “Espacio y Derecho Penal” (DER2008-01523/JURI), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación durante el período 2009-2011. Con ellos, el área de Derecho penal se mantiene en una línea de progresiva profundización en los aspectos más controvertidos del Derecho penal económico y de la empresa, centrándose en cuestiones que cada vez están cobrando mayor interés en las sociedades postindustriales por su importancia para la supervivencia del ser humano y el mantenimiento de su calidad de vida: la protección del medio ambiente, sin olvidar el papel fundamental que juegan los delitos contra la ordenación del territorio en la lucha contra la corrupción urbanística, que pone en cuestión la legitimidad del sistema democrático, y la necesidad de tutelar el patrimonio histórico como manifestación de la identidad cultural de nuestro país.

En la organización de la obra decidimos analizar en primer lugar cuestiones comunes a todas las figuras delictivas. Reciben una especial atención determinados temas que presentan peculiaridades propias del Derecho penal del medio ambiente: así, se trata la necesidad de enmarcarlo en el denominado Derecho penal de la sociedad del riesgo, con las consecuencias que ello conlleva, hasta la incidencia de la Unión Europea en este ámbito, sin olvidar la especial protección que otorga la Constitución española a este interés de carácter colectivo. En relación con todas las categorías delictivas incluidas en este Título XVI, se procede al análisis de la naturaleza del bien

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PATRICIA FARALDO CABANA y LUZ MARÍA PUENTE ABA

jurídico protegido, con la prevención de que se trata de un bien jurídico categorial que habrá de concretarse en cada figura delictiva. Por último, se analizan varios temas vinculados a las difíciles relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, sobre todo en delitos que, como los que nos ocupan, presentan una estrecha vinculación con la normativa administrativa: la cuestión de la accesoriedad, los problemas derivados de la utilización de la técnica de las normas penales en blanco, incluyendo los problemas de existencia de regulaciones independientes en la materia en las distintas Comunidades Autónomas, y la compatibilidad entre la sanción penal y la sanción administrativa. Sin duda, han quedado sin tratar cuestiones de gran relevancia en la materia, pero la limitación de espacio nos ha obligado a seleccionar las que nos parecían de mayor interés, sea por su importancia, sea por lo controvertido de su tratamiento.

La parte especial de la obra, dedicada al estudio de las figuras delictivas, está dividida en dos secciones, una dedicada a los delitos y faltas contenidos en el Código penal, distinguiendo entre los que se regulan dentro del Título XVI del Libro II y los que se hallan fuera de él, y otra a las leyes penales especiales, y en concreto al Código penal militar y la Ley de Represión del Contrabando. El análisis de cada infracción delictiva ha recogido la doctrina y la jurisprudencia más relevantes, seleccionando los temas de mayor interés o sujetos a mayor controversia, con la idea de que la exposición, dentro de la brevedad, tenga utilidad tanto para quien se acerca a la lectura con ánimo de informarse de las distintas posibilidades interpretativas como para quien lo hace como especialista, pues no se elude tomar posición en las discusiones que se suscitan. Se ha unificado la bibliografía, ofreciéndose conjuntamente al final para evitar innecesarias repeticiones. En cuanto a la selección de las obras, ha de tenerse en cuenta que este comentario se ha terminado en octubre de 2010, cuando están empezando a publicarse manuales y artículos que incluyen la reforma penal de este año. Algunos han podido ser tenidos en cuenta, pero otros no han llegado a tiempo.

El fundamento de las posiciones que aquí se van a encontrar coincide en buena parte con el ofrecido por Carlos Martínez-Buján Pérez en sus dos fundamentales obras, Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, y Derecho penal económico y de la empresa. Parte general, que han sentado unas bases firmes para un estudio riguroso, detallado y completo de una materia que, hasta hace década y media, se podía considerar una de las cenicientas del Derecho penal. Sólo desde la aparición de un Título XIII en el Código penal de 1995 dedicado al estudio de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico se empezó a consolidar esta rama

INTRODUCCIÓN

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del Derecho penal, que con los manuales citados ha experimentado por fin un salto cualitativo. Esta obra quiere continuar los pasos iniciados por quien es el maestro de la mayoría de los autores que aquí escriben, y que ha sabido guiarnos con amabilidad y sabiduría en el proceso de mejora de nuestra capacidad docente e investigadora.

A él se la dedicamos.

Parte General

I. LA PROTECCIÓN DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, EL PATRIMONIO HISTÓRICO Y EL MEDIO AMBIENTE EN LA SOCIEDAD DEL RIESGO AGUSTINA IGLESIAS SKULJ

1. Introducción. La protección penal del medio ambiente, la ordenación del territorio y el patrimonio histórico no es sólo un problema jurídico sino, antes bien, un problema político que plantea importantes problemas jurídicos1. Es un problema político porque hoy en día la gestión y protección de estos bienes jurídicos y, en especial del medio ambiente, es uno de los factores que más pueden incidir en los costes de producción, la generación de empleo y la distribución de riqueza entre Estados. En efecto, los problemas políticos que plantea la protección medioambiental en el ámbito internacional (dominado por intereses de empresas transnacionales)2 y en el ám-

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Los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo, el patrimonio histórico y el medio ambiente, regulados en el Título XVI del Libro II del Código penal, dividido en cinco capítulos. Estos delitos constituyen ejemplos de la sanción de conductas en el ámbito penal de lo que con anterioridad se castigaba por medio del Derecho administrativo sancionador. En este capítulo analizaremos de forma prioritaria, la incidencia de la sociedad del riesgo en la protección del medio ambiente, ya que ha sido en este ámbito en el cual la doctrina ha producido la mayor cantidad de literatura. Desde la tesis de Beck sobre la sociedad del riesgo, se constituye como una característica prioritaria de análisis, junto a la categoría de riesgo. Sin embargo, mutatis mutandis, son directamente reconducibles a las otras áreas de los intereses tutelados por el Título XVI del Código penal. La noción de acudir al Derecho penal para contrarrestar los nuevos riesgos ocasionados por el hombre, y evitar la lesión o puesta en peligro de intereses vitales para la sociedad, se basa, también en el entendimiento de que el desarrollo científico y tecnológico, el afianzamiento de los medios de comunicación y la integración de los mercados, dan origen a nuevas formas de criminalidad, más sofisticada en estos nuevos tiempos, una criminalidad que hace uso de la tecnología, conocimientos científicos y modernas formas de organización que el Título XVI del Código penal decide proteger.

El impacto social y medioambiental de las empresas transnacionales, cuya actividad reduce la cantidad y calidad de los recursos del futuro, se refleja de manera evidente en la deforestación, la contaminación de las aguas, el calentamiento global y la desaparición de flora y fauna. En efecto, la globalización se impulsa a partir del consumo cada vez mayor de recursos naturales. La competencia entre Estados

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AGUSTINA IGLESIAS SKULJ

bito interno3 serán analizados a partir de entender que la decisión política de la protección penal de estos bienes jurídicos, se da en un contexto de cambio de racionalidades de gobierno.

Ha sido Ulrich Beck quien ha diagnosticado las sociedades actuales como sociedades del riesgo4. Con esta expresión se refiere a un estadio de desarrollo en el que los pilares de la organización social ya no descansan, como lo hicieron hasta ahora, sobre la administración y distribución de los recursos sino, fundamentalmente, sobre la distribución, más o menos consensuada, de consecuencias con un nivel de previsibilidad decreciente que afectan sustancialmente al espacio de toma de decisiones en el ámbito público. En este contexto, el autor analiza la relación de la sociedad con las amenazas y problemas producidos por ella que, a su vez, exceden los fundamentos de las construcciones sociales de seguridad. Por esta razón, tales

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impone la reducción en los niveles de protección con el fin de ofrecer condiciones que favorezcan la inversión. Por ello, las políticas estatales dirigidas a la reducción de los costes de producción no sólo genera explotación de mano de obra, sino que provoca la degradación del medio ambiente. En este contexto, el papel de las instituciones económicas globales como el GATT (acrónimo de General Agreement on Tariffs and Trade, esto es, Acuerdo general sobre comercio y aranceles), el Fondo Monetario Internacional o la Organización Mundial del Comercio, es desfavorable en relación con la protección medioambiental, derivada de la facilitación del comercio. En aquellos casos en los que el sistema se ha apoyado en tratados internacionales dirigidos a la protección del medio ambiente, se ha puesto de manifiesto la ineficacia de sus disposiciones, de modo que en la actualidad es de aplicación el Derecho mercantil nacional a los bienes comunes de la humanidad. Vid. SPRACKER, S./ NAFTALIN, E., “Applying Procedural Requirements of US environmental Laws to Foreign Ventures: A Growing Challenge to Business”, The International Lawyer núm. 25, 1991, p. 1043; HUNTER, D./ SALZMAN, J./ ZAELKE, D., International Environment Law and Policy, 2nd. ed. Foundation Press, New Cork, 2002, p. 1435; SOUSA SANTOS, B. de, La globalización del Derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, ILSA, Bogotá, 1998; TERRADILLOS BASOCO, J. M., “Globalización, administrativización y expansión del Derecho penal económico”, en TERRADILLOS BASOCO, J./ ACALE SÁNCHEZ, M. (Coords.), Temas de Derecho penal económico, III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho penal económico, Trotta, Madrid, 2004, pp. 227 ss.

QUINTERO OLIVARES, G., “Bien jurídico, Derecho público subjetivo y legitimación del Derecho penal ambiental”, en QUINTERO OLIVARES, G.,/ MORALES PRATS, F. (Coords.), Estudios de Derecho ambiental. Libro homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 211 ss.

BECK, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, 1998.

LA PROTECCIÓN DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO...

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amenazas y problemas pueden conmover los supuestos fundamentales del orden social convencional tan pronto como el público toma conciencia de ellos. Esto se aplica a componentes tales como la economía privada, el Derecho o la ciencia, pero se convierte en un problema esencial en el ámbito de la acción y toma de decisiones en la política5.

La protección del medio ambiente constituye un ejemplo claro de gestión del riesgo en nuestras sociedades, que transforma los modelos del “Derecho penal liberal”. En efecto, tomaremos el riesgo como una tecnología de gobierno, como un dispositivo que influye en las formas jurídicas y, en especial, en la ley penal. En este sentido, por ej., las crisis ecológicas son observadas como el cambio de los peligros “naturales y divinos” de las sociedades pre-modernas, por los “riesgos” que se desprenden de las decisiones humanas orientadas por una racionalidad de control instrumental del progreso económico. Por lo tanto, utilizaremos la categoría de riesgo de forma que ella nos permita transitar los cambios sobre los que teoriza la “sociedad del riesgo” y se analizará el papel, cuestionado, del Derecho penal en la protección de bienes jurídicos colectivos6.

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BECK, U., La sociedad del riesgo, cit., pp. 24 ss.

El fomento del Derecho medioambiental a nivel global se evidencia con el establecimiento de instituciones internacionales como el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y la Comisión de Desarrollo Sostenible, la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el Desarrollo adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo en 1992, y los Congresos internacionales de la Unión Mundial para la Naturaleza (UICN), que han dado lugar a informes que pretenden orientar las decisiones políticas a escala nacional e internacional. Así, a través de su Comisión de Derecho Ambiental y su Centro de Derecho Ambiental mediante la preparación de los borradores de la Convención del Patrimonio Mundial de la UNESCO, la Carta Mundial de la Naturaleza de la ONU, el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Pacto Internacional sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Vid. PIGRAU SOLÉ, A./ CAMPINS ERITJA, M., “La protección del medio ambiente a través del Derecho penal en la Unión Europea a propósito de la Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo, de 27 de enero de 2003 y de su anulación: una visión desde el Derecho internacional”, en QUINTERO OLIVARES, G.,/ MORALES PRATS, F. (Coords.), Estudios de Derecho ambiental. Libro homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 230-238; JEFFERY, M., “Imperativos medioambientales en el mundo globalizado: el impacto ecológico de la liberalización del comercio”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental núm. 14, 2008, pp. 33-34.

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AGUSTINA IGLESIAS SKULJ

2. Riesgo y Derecho penal. La sociedad del riesgo es el resultado de una disolución de las formas tradicionales y certidumbres de la sociedad industrial, que produce efectos no estimados, latentes, que se deciden bajo una nueva racionalidad de gobierno que opera de forma autorreferencial, ya que no cabe en ningún momento una apelación a cuestiones de legitimidad que tengan que ver con valores humanos, sino exclusivamente en términos de gestión del riesgo7. Por lo tanto, comenzaremos el análisis con las consecuencias de la adopción en el Derecho penal de la tesis de la “sociedad del riesgo” y con lo que podríamos denominar su consecuencia: el fenómeno de la expansión del Derecho penal8.

En el centro de la discusión, sobre todo en lo que hace al Derecho penal, se encuentra el concepto de riesgo o, más precisamente, el agotamiento del riesgo como mecanismo para afrontar socialmente el peligro de la sociedad postindustrial9. El problema radica en la aparición de inseguridades incalculables, peligros catastróficos, globales y de causas complejas, provocados tanto por la hipótesis de accidentes industriales de escala desconocida como por la acumulación cotidiana y silenciosa de los diversos desechos de

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En el mismo sentido, HERRERA FLORES, J., Los derechos humanos como productos culturales, Los Libros de la Catarata, Madrid, 2005, p. 44, “pensar de otro modo es, pues, la reacción cultural más importante que podemos llevar a cabo. En esto consiste eso que podemos llamar el proceso de humanización de lo humano”; asimismo BUTLER, J., “Detención indefinida”, en BUTLER, J., Vida precaria. El poder del duelo y la violencia, Paidós, Barcelona, 2006, pp. 121 ss.; BAUMAN, Z., Vidas desperdiciadas. La modernidad y sus parias, Paidós, Barcelona 2005, pp. 43 ss.

Como afirma DEMETRIO CRESPO, E., “Del Derecho penal liberal al Derecho penal del enemigo”, en PÉREZ ÁLVAREZ, F. (Ed.), Serta in memoriam Alexandri Baratta, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, p. 1033, “la expresión “Derecho penal en crisis” o la “crisis del Derecho penal”, frecuente hace algunos años, se refiere a un “déficit de legitimidad”, que, sin embargo, a la luz de la expansión actual del mismo, produce una paradoja notable, dado que, contemplado desde la perspectiva de la inflación legislativa, se diría que el Derecho penal goza de buena salud”. SILVA SÁNCHEZ, J. M., Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 13-14, entiende que a esta crisis de legitimación se puede sumar una crisis de identidad de la ciencia penal, a su vez que una crisis de orden epistemológico o de validez científica. A mayor abundamiento, véase la obra del INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT (Ed.), La insostenible situación del Derecho penal, Comares, Granada, 1999, donde el conjunto de autores analizan el fenómeno de la expansión del Derecho penal, cuyo análisis reside en el denominado Derecho penal de la puesta en riesgo de carácter antiliberal.

ROSE, N., “El gobierno en las democracias liberales “avanzadas”: del liberalismo al neoliberalismo”, Archipiélago núm. 29, pp. 25-40.

LA PROTECCIÓN DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO...

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la sociedad industrial. Peligros y efectos potencialmente catastróficos pero indeterminados que, para Beck, nos sitúan ante no-riesgos, o formas de riesgo más allá del cálculo que los define como tales, con lo que la sociedad del riesgo aparece como inasegurable10.

El riesgo como mecanismo de gobierno agota su productividad debido al carácter incalculable de los efectos y la imposibilidad que tiene de dar algo de luz en el ámbito de lo desconocido, de acuerdo con la tesis central de “la sociedad del riesgo”. Es por ello que lo interesante reside en la identificación de las tecnologías y racionalidades de gobierno, es decir, en la forma en que este ejercicio particular de poder se articula con la forma jurídica penal11. En este sentido, la “modernización” del Derecho penal ha sido definida como una adaptación a las circunstancias que supera con creces los encuadres proporcionados por el esquema liberal12. Independientemente de las reflexiones que podamos hacer respecto del debate que se ha generado en la doctrina sobre el fenómeno de la expansión del Derecho penal y de su creciente carencia de legitimidad, hay precisiones que deben hacerse antes de continuar.

En efecto, la doctrina ha tomado el riesgo para intentar explicar la expansión del Derecho penal desde una perspectiva ontológica; en cambio, tomar el riesgo como un dispositivo de gobierno y de economización del poder que opera a través de cálculos sobre probables futuros, seguidos de intervenciones en el presente dirigidas a controlar el futuro potencial13, per-

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BECK, U., La sociedad del riesgo mundial: en busca de la seguridad perdida, Paidós, Barcelona, 2008, pp. 51-52.

Como sostiene lúcidamente PORTILLA CONTRERAS, G., El Derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo postmodernista, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 31, “esta interrelación nos conduce a la necesidad de establecer los fundamentos del sistema penal con arreglo a los principios del flamante sistema económico: únicamente en este contexto podemos llegar a explicar la función de los “nuevos” modelos penales”.

PORTILLA CONTRERAS, G., “La protección penal del Derecho al medio ambiente y los Derechos económico-sociales en un período de crisis del Derecho y del Estado de Derecho”, en QUINTERO OLIVARES, G./ MORALES PRATS, F. (Coords.), Estudios de Derecho Ambiental. Libro homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 275, afirma que los planteamientos en el Derecho penal que derivan de la crítica a la “modernización”, al hacer una crítica a los bienes jurídicos colectivos, no hacen más que rechazar la protección penal de las consecuencias nefastas de los actuales procesos económicos.

Para entender las nuevas formas de control se requiere una investigación no sólo desde una perspectiva del esquema político o de las ambiciones económicas, sino