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2017
Jurisprudencia seleccionada. Artículos de Actualidad Jurídica. Noticias de Legislación Canaria. Bibliografía recomendada. EQUIPO DE REDACCIÓN: LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo María Rosa Rubio Ramos Humberto Guadalupe César García Otero TENERIFE: María Luisa Santos Sánchez José Félix Mota Bello Eduardo Ramos Real Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Pedro Carballo Armas
Revista JURÍDICA
(2017 DE CANARIAS
Jurisprudencia Seleccionada de Canarias
Edita: Tirant lo Blanch Director: Víctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com
sumario
La posibilidad de establecer tasa o precio público en relación con la prestación de servicios de depuración y tratamiento de aguas residuales por los Consejos Insulares de Aguas Manuel J. Sarmiento Acosta. Los Actos de Conciliación en los Juzgados de Paz Dr. Casimiro Benito Navarro Ojeda.
Dirigida por Víctor Caba Villarejo
Publicación trimestral Nº 46/ Julio 2017 Índice
ARTÍCULOS – La posibilidad de establecer tasa o precio público en relación con la prestación de servicios de depuración y tratamiento de aguas residuales por los Consejos Insulares de Aguas, por Manuel J. Sarmiento Acosta............................................................................................................................... 3 – Los Actos de Conciliación en los Juzgados de Paz, por Dr. Casimiro Benito Navarro Ojeda............... 36 JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo..................................................................................... Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez........................................................................ Las Palmas – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos.................................................................................... Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello................................................................................. Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero.......................................... Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés............................ Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández........................................................... Tenerife – LABORAL, selecciónada por Eduardo Jesús Ramos Real...................................................................
59 121 199 227 265 292 313 356
DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García........................................................
394
DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez.......................................................................
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DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo García........................................................................................... 448 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas.............................................................................................
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LA POSIBILIDAD DE ESTABLECER TASA O PRECIO PÚBLICO EN RELACIÓN CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE DEPURACIÓN Y TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES POR LOS CONSEJOS INSULARES DE AGUAS
Prof. Dr. Manuel J. Sarmiento Acosta
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
SUMARIO: I. ANÁLISIS TEÓRICO GENERAL DE LAS CUESTIONES, TÉCNICAS Y MATERIAS AFECTADAS. 1. Delimitación previa. 2. Cabildos y Consejos Insulares de Aguas: relaciones, competencias afectadas y recursos financieros. 3. El contexto constitucional del ejercicio del poder financiero afectado. 4. Un excursus imprescindible: Posición, recursos y competencias de los Consejos Insulares de Aguas. A) Posición. B) Recursos. C) Competencias sobre la materia objeto de estudio y otras estrechamente vinculadas. D) Conclusión. E) Alcance jurídico de la posibilidad de aprobar Ordenanzas sobre este asunto. 5. Tasas y precios públicos: concepto, naturaleza y diferencias. A) Aproximación general a la cuestión: el tortuoso camino para llegar a una definición mínimamente válida, ajustada a la Constitución y operativa en la práctica. B) Las diferencias generales entre ambas figuras. C) Las diferencias particulares entre tasas y precios de acuerdo con los criterios que prevé el ordenamiento jurídico. D) Similitudes entre tasa y precio público. II ANÁLISIS TEÓRICO ESPECÍFICO DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS. 1. Delimitación previa. 2. Competencia municipal del servicio de depuración de aguas residuales. A) La afirmación de la competencia municipal: perspectiva histórica y legislación canaria. B) La precisión de conceptos para conocer el contenido y alcance de las competencias municipales: alcantarillado y depuración de aguas residuales. 3. Los Consejos Insulares no tienen competencia (obligación) legal de prestar este servicio: artículo 10 Ley de Aguas de Canarias. 4. Precio público por depuración de aguas. A) Fundamentos jurídicos. B) ¿Quién debe establecer el precio público?. C) ¿Cómo tiene que establecerse el precio público?. D) ¿Cabe la responsabilidad subsidiaria y solidaria en este caso?. E) Breves apuntes sobre ventajas e inconvenientes de los precios públicos. CONCLUSIONES.
I. ANÁLISIS TEÓRICO GENERAL DE LAS CUESTIONES, TÉCNICAS Y MATERIAS AFECTADAS 1. Delimitación previa Las cuestiones tratadas en este análisis son muy concretas y se centran tanto en aspectos concernientes a la competencia del Consejo Insular de Aguas para regular tasas y precios públicos como en extremos mucho más específicos como el de saber la delimitación técnico-jurídica de tasa y precio público y cuáles son o pueden ser los sujetos pasivos. Ello requiere un planteamiento adecuado para conocer cuál es el encuadramiento de los Consejos Insulares de Aguas en la estructura organizativa de los Cabildos Insulares Canarios, cómo se articulan las competencias y potestades sobre la materia, y qué papel desempeñan éstas a la hora de poder allegar los fondos necesarios para prestar el aludido servicio de depuración de aguas residuales. Partiendo de estas premisas debemos desarrollar lo siguiente:
2. Cabildos y Consejos Insulares de Aguas: relaciones, competencias afectadas y recursos financieros Los Cabildos Insulares de Canarias son, como se sabe, Corporaciones locales e instituciones de la Comunidad Autónoma de Canarias (arts. 8.2 y 23 del Estatuto de Autonomía, aprobado por Ley Orgánica 10/ 1982, de 10 de agosto, modificada por la Ley Orgánica 4/ 1996, de 30 de diciembre), y ejercen un bloque de competencias de relevancia, entre las cuales hay que contar las relativas al agua (cfr. Decreto 158/ 1994, de 21 de julio, de Transferencias de Funciones de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias a los Cabildos Insulares en materia de aguas terrestres y obras hidráulicas); estas competencias sectoriales son ejercidas a través de los Consejos Insulares de Aguas, de acuerdo con lo establecido en la legislación sobre la materia (Ley 12/ 1990, de 26 de julio, de aguas de Canarias, en adelante, LAC), como expresión de una Administración descentralizada y participativa que tiene su fundamento en la circunstancia de que la Isla se configura como una cuenca hidrogrática (Cfr. Preámbulo de la LAC). Como exige su autonomía (cfr., arts. 142 de la Constitución Española y 9.1 de la Carta Europea de la Autonomía Local), los Cabildos deben disponer para ejercer esas competencias con eficacia de unas fuentes de financiación; en este extremo debe partirse de lo que dispone el propio Estatuto de Autonomía de Canarias, cuyo artículo 50 prevé que los recursos de las islas están constituidos por: a) Los establecidos en su legislación específica, b) Los establecidos en la legislación de régimen local, c) Los derivados del régimen económico-fiscal de Canarias, d) Las participaciones en los impuestos regionales, en las asignaciones o subvenciones estatales y en las transferencias procedentes del Fondo de Compensación Interterritorial, que puedan otorgarse por la ley del parlamento de Canarias, e) los que se les asignen como consecuencia de las competencias que se les transfieran (Vid. M. J. SARMIENTO ACOSTA, “Posición institucional, competencias y financiación de los Cabildos Insulares en el Estado autonómico”, XX Coloquio de Historia Canario Americana. Homenaje a Francisco Morales
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Padrón, Sevilla-Canarias-América. El Atlántico como espacio de encuentro, Casa de Colón, Las Palmas, 2012, pp. 778 y ss.) Pues bien, a efectos de resolver con el rigor preciso esta cuestión, debemos centrarnos en lo que dice el apartado b), esto es, los recursos que están establecidos en la “legislación de régimen local”, toda vez que es en este concepto en el cual la Ley de Haciendas Locales establece las tasas y los precios públicos. En efecto, el Real Decreto Legislativo 2/ 2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, TRLHL), enumera en primer lugar los recursos de las entidades locales que, según el artículo 2, son: 1. La hacienda de las entidades locales estará constituida por los siguientes recursos: a) Los procedentes de su patrimonio y demás de derecho privado b) Los tributos propios clasificados en tasas, contribuciones especiales e impuestos y los recargos exigibles sobre los impuestos de las comunidades autónomas o de otras entidades locales. c) La participación en los tributos del Estado y de las comunidades autónomas. d) Las subvenciones e) Los percibidos en concepto de precios públicos f) El producto de operaciones de crédito g) El producto de multas y sanciones en el ámbito de su competencia h) Las demás prestaciones de derecho público. Obsérvese cómo el precepto transcrito prevé en apartados diferentes las tasas [art. 2.1, b), TRLHL] y los precios públicos [art. 2.1, e), TRLHL], y que a las primeras las incluye dentro de la categoría de tributos propios, mientras que a los segundo no los inserta en la susodicha categoría. Este precepto está en línea con lo que ya dispuso la Ley en su redacción de 1988 [art. 2, b) y e)], que difería, no obstante, de lo que establecían el artículo 396 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, en adelante TRRL, (derogado todo el Título VIII, relativo a las “Haciendas Locales” por la Ley 39/ 1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, ya referida), y 130 del Real Decreto 3250/ 1976, de 30 de diciembre, que a su vez derogó el TRRL de 1986; preceptos ambos que no referían dentro de la hacienda provincial los precios públicos. Esta diferenciación se aprecia ya con más nitidez en la regulación específica que el TRLHL establece para las tasas y los precios públicos que pueden establecer las provincias a través de sus órganos de gobierno y administración, que son, como es lo suficientemente conocido, las Diputaciones provinciales (art. 31.3, de la Ley 7/ 1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, en adelante, LRBRL); algo que tiene particular interés para nosotros, ya que históricamente el ordenamiento jurídico ha equiparado a Cabildos y Diputaciones provinciales en cuando a organización, funcionamiento, competencias y obligaciones, en su caso (cfr., art. 41, LRBRL); lo que no es obstáculo, como es obvio, para reconocer las particularidades de financiación que comporta el régimen económico y fiscal, algo que no entra en nuestro análisis en este momento. De forma que los artículos 131 y siguientes del TRLHL regulan con algún detenimiento los recursos de las provincias (por Islas), que son recursos tributarios REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 5 ISSN 1886-7588, núm. 46, julio-septiembre (2017), págs. 3-35
de escasa trascendencia, y que, en esencia, están constituidos por las tasas y las contribuciones especiales que pueden exigir los Cabildos (arts. 132 y 133, TRLHL) y el recargo sobre algunos impuestos y otros recursos que ahora no interesan, y las subvenciones y los precios públicos (arts. 147 y 148). Interesa centrarnos en los artículos 132 y 148 TRLHL, que son los que admiten que se puedan establecer por los Cabildos tasas y precios públicos. Artículo 132 “1. Las Diputaciones Provinciales podrán establecer y exigir tasas por la prestación de servicios o la realización de actividades de su competencia y por la utilización privativa o el aprovechamiento especial de bienes de dominio público provincial según las normas de la Sección3ª del capítulo III del Título I de esta ley, salvo lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 24.1. 2. Las Diputaciones Provinciales seguirán editando y publicando el “Boletín Oficial” de la provincia, pudiendo a tal efecto establecer y exigir tasas y precios por la inserción de anuncios y edictos y la suscripción y venta de ejemplares”
Y el artículo 148, para los precios públicos destaca:
“1. Las Diputaciones Provinciales podrán establecer y exigir precios públicos por la prestación de servicios o la realización de actividades de su competencia, según las normas contenidas en el capítulo VI del Título I de la Ley (...)”
3. El contexto constitucional del ejercicio del poder financiero afectado Estos preceptos transcritos señalan los fundamentos del poder financiero de las entidades locales que tratamos, y se entienden en un contexto en el que la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (en adelante, CE) define lo siguiente: a) las Corporaciones locales deben tener suficiencia financiera (art. 142, CE). La suficiencia de que nos habla el artículo 142, dice uno de los mayores expertos españoles en Derecho Financiero y Tributario, el profesor José Juan FERREIRO LAPATZA (Curso de Derecho Financiero Español, Marcial Pons, Barcelona, 7ª. Ed. 1985, p. 131), “tiene para nosotros un significado tanto interno —adecuación de medios a fines— como externo —el Estado y las Comunidades Autónomas deben respetar los medios que de las Corporaciones Locales necesitan para el cumplimiento de sus funciones—. Respeto que ha de manifestarse en las leyes estatales y autonómicas que fijan las participaciones de las Corporaciones Locales en ingresos estatales o autonómicos y en las que atribuyan a dichas Corporaciones ciertos tributos y acoten el espacio en que pueden establecerlos”, b) por ello mismo, pueden “establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes” (art. 133.2, CE), si bien, como la Norma Fundamental se encarga de precisar “La potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley” (art. 133.1 CE). La previsión de establecer tributos, sin embargo, hay que enmarcarla dentro de lo que dispone el Ordenamiento Jurídico, ya que si bien es verdad que las Comunidades Autónomas pueden establecer “ex novo” tributos, porque disponen de potestad legislativa, es decir, de la potestad para elaborar y aprobar Leyes formales que, en el ámbito de sus competencias determinado por el llamado “bloque de constitucionalidad”, tienen el mismo porte y efectos que las Leyes 6 MANUEL J. SARMIENTO ACOSTA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 46, julio-septiembre (2017), págs. 3-35
estatales, no ocurre, como es natural, lo mismo con las Entidades Locales, que carecen de potestad legislativa, y su capacidad normativa solo alcanza el nivel reglamentario a través de las Ordenanzas o Reglamentos orgánicos (cfr., arts. 4.1, a) y 106.2, LRBRL). Por eso la doctrina especializada entiende que “Las Corporaciones Locales sólo pueden “establecer” tributos en el sentido de poner en vigor, dotar de fuerza y de aplicación efectiva —reglamentándola si es preciso— a los impuestos ya creados y determinados en sus elementos esenciales por una ley estatal o autonómica que, para cumplir el mandato del artículo 31.3 de la Constitución, debe contener, al menos los principios y criterios a los que deben responder los nuevos tributos” (FERREIRO LAPATZA, ibídem, p. 132). Y, por tanto, lo que dispone el artículo 106.1, LRBRL es que “Las Entidades locales tendrán autonomía para establecer y exigir tributos de acuerdo con lo previsto en la legislación del Estado reguladora de las Haciendas locales y en las Leyes que dicten las Comunidades Autónomas en los supuestos expresamente previstos en aquélla”. Disposición que revela no solo el distinto grado de autonomía que tienen Comunidades Autónomas y Entidades locales, sino el diferente nivel que tiene su poder financiero, si bien tampoco el poder financiero de las Comunidades Autónomas llega a las alturas del que tiene el Estado, toda vez que éste solo aparece condicionado por la Constitución, mientras que el de las Comunidades Autónomas y el de las Entidades Locales aparece condicionado por “la Constitución y las Leyes” (art. 133.1, CE), y c) que solo “podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley” (art. 31.3, CE), que consagra el principio de legalidad en los tributos, pero sin que éste agote el ámbito de previsión constitucional, ya que la ley puede ser, en efecto, tributaria, pero también puede ser de otro carácter (STC 182/ 1997, de 28 de octubre. También, F. J. VILLAR ROJAS, “Dictamen sobre la naturaleza jurídica de la tarifa por prestación del servicio municipal de abastecimiento domiciliario de agua potable”, Quincena Fiscal nº 8, abril de 2001, pp. 39-53). El Tribunal Constitucional ha declarado que lo que singulariza la figura de la “prestación patrimonial de carácter público” es “el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es, pues, en última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley” (STC 185/ 1995, de 14 de diciembre, FJ. 3), pero siempre que al propio tiempo la prestación, “y con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe”, tenga una inequívoca finalidad de interés público (STC 182/ 1997, de 28 de octubre, FJ. 15). Dentro de esta categoría constitucional, que es más amplia que la de tributo, como se puede comprobar, se incluyen los impuestos, tasas y contribuciones especiales —esto es, los tributos— y, asimismo, las sanciones, pero también los “recargos” (STC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ. 4), las “cotizaciones a la Seguridad Social” (ATC 306/ 2004, de 20 de julio, FJ. 4), que son dice el Alto Tribunal “asimilables a los tributos”; la “prestación por incapacidad laboral transitoria” (STC 182/ 1997, de 28 de octubre, FJ. 16), la “prestación personal y de transporte para la realización de obras” (cfr., art. 128 del Real Decreto Legislativo 2/ 2004, de 5 de marzo, en relación también con el art. 18.1, d) LRBRL. STC 233/ 1999, de 16 de diciembre, FJ. 35), o, en fin, las “cuotas a los colegios de huérfanos” (STC 244/ 1991, de 16 de diciembre, FJ. 4).
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De ello se colige que, de acuerdo con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, los Cabildos Insulares, en cuanto a Corporaciones locales de carácter territorial, pueden establecer y exigir tributos, y regular y establecer —también, como es lógico, en el marco de la ley— “prestaciones personales y patrimoniales de carácter público”. De no observar este principio, es obvio que lo que se crea vulnera el mencionado artículo 31.3 del Texto Constitucional. En atención a estas previsiones se comprende que la LRBRL establezca, dentro del elenco de potestades que puede ejercer el Cabildo, las potestades “reglamentaria” y “tributaria y financiera” (art. 4.1, a) y b), LRBRL), que se manifiesta en la posibilidad de aprobar, entre otras, Ordenanzas fiscales (art. 106, LRBRL) que, como ya hemos destacado, tienen un valor inferior al de una Ley y, por ello mismo, deberán observar los límites materiales y formales previstos en la misma. En igual sentido, pero con un palmario tono limitativo, se puede leer en el artículo 60.2 del Estatuto de Autonomía de Canarias, cuando prevé que “Corresponde al Cabildo Insular en el marco de sus competencias y en materias a que se refiere el presente título: a) La formación y aprobación de sus presupuestos, b) La elaboración de las normas reglamentarias precisas para la gestión de sus ingresos”. Repárese que alude solo a “gestión”, lo que es muy reducido, pues esas normas reglamentarias tienen, por aplicación de la legislación ya referida, un mayor alcance. Lo dicho hasta aquí nos arroja una conclusión sobre la cual, y de acuerdo con las normas jurídicas vigentes, no puede albergarse duda alguna: los Cabildos Insulares como órganos de gobierno, administración y representación de las islas, pueden establecer y exigir tanto tasas como precios públicos, aunque todo ello bajo lo dispuesto en la Constitución y la ley, pues, como es sabido asimismo, los Cabildos carecen de potestad legislativa, aunque tienen la iniciativa legislativa ante el Parlamento regional (cfr., art. 12.5 del Estatuto de Autonomía de Canarias y 18 y 19 de la Ley 8/ 2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares), algo que en este momento no interesa desarrolla pues poco añadiría al tema objeto de este estudio.
4. Un excursus imprescindible: Posición, recursos y competencias de los Consejos Insulares de Aguas A) Posición Como ya se ha anticipado, las competencias que sobre aguas tienen los Cabildos se ejercen fundamentalmente a través de los Consejos Insulares de Aguas, que son entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia y plena autonomía funcional, que se han creado en cada isla con el fin de ordenar y gestionar las aguas. Con la erección de estos Consejos se materializa una gestión funcionalmente descentralizada, pero distinta a la que realiza un simple organismo autónomo común u ordinario, ya que también se trata de una Administración participada por los distintos sectores implicados en el agua (M. J. SARMIENTO ACOSTA, El Derecho de Aguas de Canarias, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, pp. 136 y ss.). Desde la perspectiva formal, el artículo 9.2 de la Ley de Aguas atribuye al Consejo la naturaleza de organismo autónomo, adscrito a efectos administrativos al Cabildo Insular correspondiente, si bien dicha adscripción orgánica en ningún caso afectará a 8 MANUEL J. SARMIENTO ACOSTA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 46, julio-septiembre (2017), págs. 3-35
las competencias y funciones que establece la LAC. Al Cabildo Insular, por su parte, le corresponde la elaboración y aprobación inicial y provisional de sus Estatutos, la aprobación del presupuesto, la aprobación provisional del Plan Hidrológico Insular y el nombramiento de sus representantes en los órganos de gobierno del Consejo (art. 8.2, LAC). Esta configuración de los Consejos como Organismos autónomos es similar a la que la Ley de Aguas estatal hace con los Organismos de cuenca (art. 22), cuyos Decretos de constitución los calificaban de Organismos autónomos “de carácter comercial” hasta la reforma de la Ley de Aguas nacional de 1999; la categoría de Organismo autónomo de carácter comercial (cfr. A. FANLO LORAS, Las Confederaciones Hidrográficas y otras Administraciones hidráulicas, Ed Civitas, Madrid, 1ª ed. 1996, pp. 291-308), se debía a las distintas clases de Organismos autónomos que estableció en su día la Ley 11/ 1977 de 4 de enero, General Presupuestaria (art. 4), que, en un intento —que luego se comprobó que resultó nuevamente infructuoso— de sistematizar el intrincado panorama de la Administración indirecta estatal, distinguió los Organismos autónomos de carácter administrativo de aquellos otros de carácter comercial, industrial, financiero o análogo. Luego la LOFAGE, esto es, la Ley 6/ 1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración general del Estado, previó en su artículo 43.1, a) la categoría de “Organismo autónomo” a secas, es decir, sin adjetivarlo como hacía antes la Ley general presupuestaria de 1977; lo mismo hace la más reciente Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (art. 98), y así es como figuran ahora las Confederaciones Hidrográficas en la Ley de Aguas nacional (art. 22). Sin embargo, la cuestión reviste en Canarias mayor dificultad, toda vez que la adscripción de los Consejos Insulares se hace a los Cabildos Insulares respectivos, no a la Consejería del Gobierno autónomo correspondiente, y esta circunstancia es la que propició en su día la denuncia del Consejo Consultivo de Canarias, en el Dictamen núm. 10, de 27 de septiembre de 1989, según la cual es la Comunidad Autónoma la que crea los Consejos Insulares y, en consecuencia, que el régimen que configura y ordena los Organismos autónomos obliga a que éstos sean de naturaleza autonómica, “debiendo —dice— quedar administrativamente adscritos a una Consejería (...), pero no a los Cabildos. Por lo mismo —prosigue el Consultivo—, no es correcto que el Presidente sea el del Cabildo (...) a lo que se opone el hecho de que el Presidente del cabildo ostente la representación de la Corporación Insular”. (vid. M. J. SARMIENTO ACOSTA, “La insularización de la gestión del agua en Canarias: Los Consejos Insulares de Aguas”, Administración de Andalucía. Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 54, 2004, pp. 89-119). La dificultad se plantea por el uso de categorías y conceptos que tienen una definición dogmática en Derecho Administrativo ya perfectamente asentada, de manera que el Organismo autónomo estatal es un ente de Derecho Público con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, aunque tiene una clara dependencia de la Administración matriz; esto es, del Ministerio del que depende, y esto se observa en la muy limitada autonomía que tienen, que hace que alguna doctrina los haya calificado de un caso de “descentralización ficticia”. En cualquier caso, en el ámbito estatal se crean por Ley (art. 91.1 de la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; antes, art. 61. 1 LOFAGE), y lo mismo es exigido REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9 ISSN 1886-7588, núm. 46, julio-septiembre (2017), págs. 3-35
por la legislación autonómica canaria (vid. Disp. Adicional séptima de la Ley 6/ 2006, de 17 de julio, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias), pero no así en la legislación sobre régimen local, porque en ésta el artículo 85 bis.2, LRBRL autoriza al Pleno para la “creación, modificación, refundición y supresión” de Organismos autónomos, lo cual supone que hay mayor flexibilidad para su constitución. Pero ciñéndonos al caso que nos ocupa, que es el de los Consejos Insulares de Aguas, debemos tener en cuenta que se trata de Organismos creados por la Ley de Aguas, y al adscribir ésta los Consejos a los Cabildos Insulares puede plantearse —al menos, desde el punto de vista dogmático y formal— una fricción, porque el Cabildo Insular es el órgano de gobierno, administración y representación de la Isla, como ya hemos visto (arts. 8.2 y 23 del Estatuto de Autonomía de Canarias); esto es, la isla es el ente que ostenta la personalidad jurídica, mientras que el Cabildo es meramente su órgano de gobierno y administración (cfr. arts. 41.1, LRBRL y 2 de la Ley 8/ 2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares), lo que inmediatamente plantea el problema de que un Consejo Insular tiene personalidad jurídica en su consideración de Organismo autónomo, y el Cabildo es, sin embargo, simplemente un órgano. Pero estas contradicciones no son exclusivas de la relación Cabildo-Consejos Insulares de Aguas. También se pueden comprobar en las que se mantienen entre los Organismo de Cuenca y el Ministerio de Medio Ambiente (cfr art. 22 del Real Decreto Legislativo 1/ 2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de aguas nacional), pues el Organismo de cuenta, en efecto, también tiene personalidad jurídica, pero el Ministerio como tal carece de ella (cfr. art. 55.3 a) 1º de la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; antes art. 2 LOFAGE). Es más, la susodicha antinomia formal se aprecia también en la relación que existe entre cualquier Organismo autónomo, Entidad pública empresarial, Agencia estatal para la mejora de los servicios públicos (cfr., arts. 43. 1, 61, LOFAGE, 2 de la Ley 28/ 2006, de 18 de julio, de agencias estatales; ahora art. 91 de la citada Ley 40/ 2015, de 1 de octubre) o, incluso, Fundaciones públicas (arts. 4 y 46 de la Ley 50/ 2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones) y los Ministerios a los que están adscritos, y no por ello se duda de la validez y eficacia del ejercicio de sus competencias. Quiere decirse con ello que estas inconsistencias técnicas se deben a la propia evolución del Derecho de organización español, que no ha tratado con el debido cuidado y rigor estas cuestiones, pero no por ello puede inferirse que esos Organismos sean inválidos o resulten inaceptables. Por tanto, el hecho de que la Ley de Aguas Canarias haya establecido que los Consejos se adscriben a los Cabildos Insulares y no a otros entes es una decisión legítima en cuanto que articula una fórmula organizativa al servicio del ejercicio de las competencias que corresponden al Cabildo, y como tal es adscrito al mismo. Pero es que, además, no se puede pasar por alto la circunstancia de que los Consejos Insulares de Aguas, por un lado, conectan o enlazan con el tradicional Derecho de Aguas de Canarias, que se ha definido con arreglo a unas particularidades que no es preciso resaltar en este análisis; y, por otro lado, que hay tres datos jurídicos de una enorme trascendencia para fijar y comprender cabalmente su posición: primero que aunque han sido creados por la LAC, ésta les atribuye un conjunto de competencias propias que se sitúan fuera del alcance de la Administración matriz (el Cabildo Insular), que no puede disponer libremente de ellas, y habrá de respetarlas por decisión 10 MANUEL J. SARMIENTO ACOSTA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 46, julio-septiembre (2017), págs. 3-35
del legislador. Segundo, que se trata de una Administración descentralizada, y además participada por distintos sectores (privado, público, etc.). Y tercero, que, debido a lo anterior, la capacidad de gestión del Consejo tiene una mayor autonomía que la de un simple Organismo autónomo común, si bien es palmario que formalmente es un Organismo autónomo, como ya hemos repetido.
B) Recursos El Consejo Insular en cuanto organismo autónomo dispone de unos recursos para poder financiarse; en este sentido hay que tener en cuenta que tienen los ingresos previstos en la legislación general para los Organismos de Cuenca y, en especial, perciben dotaciones económicas que al efecto sean transferidas por la Comunidad Autónoma y el respectivo Cabildo Insular. Por otro lado, corresponde a los Consejos Insulares la percepción, gestión y aplicación de todos los ingresos señalados en la LAC de 1990 y en la legislación general del Estado para la utilización del dominio público hidráulico, obras de regulación y vertidos, incluso los derivados del régimen sancionador (art. 20.1 y 2, LAC). Por lo que afecta al objeto de este estudio se puede observar que entre los ingresos que se reconocen en sus Estatutos están los “procedentes de la recaudación de tasas, exacciones y precios autorizados al Consejo” (art. 13, por ejemplo, del Estatuto del Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria, Decreto 116/ 1992, de 9 de julio. También, art. 34, d) del Estatuto del Consejo Insular de Aguas de Tenerife, aprobado por Decreto 115/ 1992, de 9 de julio).
C) Competencias sobre la materia objeto de estudio y otras estrechamente vinculadas Y por lo que afecta a sus competencias están recogidas en el artículo 10 LAC, entre las cuales figura la de “La elaboración y aprobación de ordenanzas que el desarrollo de su actividad puede precisar” [art. 10, b)]. Más específicamente para el tema que tratamos, es destacable que el artículo 38.3 LAC prevé entre el contenido de los Planes Hidrológicos Insulares la “h) Descripción y previsión de evolución de los lugares de consumo y aprovechamiento, incluyendo previsiones sobre las aguas residuales depuradas”; y que la LAC en orden a proteger la calidad de las aguas (arts. 61 y ss) habilita a los Consejos Insulares para ejercer competencias que los convierten en garantes (cfr art. 68.3, LAC) del cumplimiento del deber que tienen los entes locales y los organismos públicos, titulares de instalaciones de depuración de aguas residuales y de garantizar su correcto funcionamiento para conseguir los objetivos de protección de la calidad de las aguas (cfr art. 70.1). Incluso se prevé la subrogación intersubjetiva en caso de incumplimiento (art. 70.2 y 43 del Reglamento de Control de Vertidos para la Protección del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Decreto 174/ 1994, de 29 de julio, “Boletín Oficial de Canarias” núm. 104, de 24 de agosto de 1994); subrogación que deberá, como es natural, respetar los límites materiales y formales impuestos por el Ordenamiento jurídico y, por lo tanto, deberá cumplirse el supuesto de forma estricta, interpretarse restrictivamente y, además, respetar los criterios de, por ejemplo, el artículo 60, LRBRL. Pero es que su
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papel en esta materia tiene tal entidad que el artículo 69.1 LAC permite que el Consejo Insular “podrá hacerse cargo directa o indirectamente por razones de interés general y con carácter temporal, de la explotación de las instalaciones de depuración de aguas residuales cuando no fuera procedente la paralización de las actividades que producen el vertido y se derivasen graves inconvenientes del incumplimiento de las condiciones autorizadas”. Todo ello, como también resulta evidente dentro de nuestro ordenamiento, no pone en modo alguno en cuestión la competencia que tienen los municipios y, en concreto, sus órganos de gobierno y administración (los Ayuntamientos) para el abastecimiento domiciliario de agua potable, el alcantarillado y el tratamiento y depuración de las aguas (cfr arts. 25.2 c), 26.1, a) y 86.2, LRBRL, y 10 del Reglamento de Control de Vertidos para la Protección del Dominio Público Hidráulico), pues, como ha destacado el propio Tribunal Supremo, este servicio de depuración de aguas residuales se preste directamente o por medio de concesión es competencia típicamente municipal (STS de 28 de marzo de 2014, Recurso nº 448/2012).
D) Conclusión Todo lo argüido nos lleva a otra conclusión: que el Consejo Insular de Aguas es una fórmula organizativa recogida en la Ley de Aguas de Canarias para que los Cabildos ejerzan sus competencias sobre el sector; y que se trata de un Organismo autónomo muy particular, ya que está adscrito al Cabildo —y no a la Consejería del Gobierno autónomo—, está participado por todos los sectores afectados en el agua de la isla, y dispone, que es lo que importa en este punto, de recursos que provienen de tasas y precios, y, además, tiene competencias reconocidas por Ley para aprobar Ordenanzas “que el desarrollo de su actividad puede precisar”.
E) Alcance jurídico de la posibilidad de aprobar Ordenanzas sobre este asunto Ahora bien, repárese que aunque el Consejo puede aprobar Ordenanzas “que el desarrollo de su actividad pueda precisar” (art. 2, b) de sus Estatutos), pues como se ha afirmado, “desde la perspectiva de la normativa administrativa general, que es la que interesa atender, nada se opone a que la potestad de establecer ordenanzas se extienda más allá de los entes locales estrictamente considerados como tales por el artículo 3” LRBRL (J. J. SUAY RINCÓN, “Dictamen emitido a requerimiento del CONSEJO INSULAR DE AGUAS DE GRAN CANARIA, sobre la adecuación a Derecho de la potestad de que dispone este Organismo para el establecimiento de cánones, tasas y precios públicos en relación con la gestión del dominio público hidráulico de la isla y de los servicios públicos regulados en la Ley de Aguas”, marzo de 2013, pp. 9 y 10), y, añadimos nosotros, desde el punto de vista de la LAC es también claro que pueden dictar disposiciones normativas de carácter general (Ordenanzas), puesto que de lo contrario no tendría sentido lo que dispone el artículo 9.4 LAC cuando permite impugnar “disposiciones generales” de los Consejos Insulares de Aguas por virtud del recurso contencioso-administrativo; en cambio, cuando se refiere a tasas o precios, como resaltan sus propios Estatutos, deben estar “autorizados al Consejo”; esto es, no los puede él establecer por sí mismo, sino que le están autorizados. Esto se debe a la circunstancia de que la potestad para establecer y exigir tributos, que tiene una natura12 MANUEL J. SARMIENTO ACOSTA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 46, julio-septiembre (2017), págs. 3-35
leza pública e irresistible, y que conecta con el ejercicio de poder soberano del Estado, la deben ejercer las Administraciones Públicas de carácter territorial en los términos ya descritos con anterioridad (Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales), y no los organismos autónomos —como el Consejo Insular de Aguas—, porque carecen del carácter de Administración territorial. Hay aquí una cierta semejanza con otras potestades públicas e irresistibles, como son la potestad sancionadora o la potestad expropiatoria, sobre las cuales el ordenamiento jurídico es también muy cauteloso e impide que cualquier Administración pueda aplicarlas; así puede observarse con la misma potestad expropiatoria, que solo pueden ejercerla, también, las Administraciones Públicas territoriales, esto es, Estado, Comunidades Autónomas y Entes locales; no así la Administración institucional, las empresas públicas o la ahora denominada, no sin ciertos matices, “Administración independiente” (cfr., por ejemplo, arts. 42. 2 LOFAGE —ahora, art. 89.2 de la Ley 40/ 2015, ya citada—, y 2. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954).
5. Tasas y precios públicos: concepto, naturaleza y diferencias A) Aproximación general a la cuestión: el tortuoso camino para llegar a una definición mínimamente válida, ajustada a la Constitución y operativa en la práctica Llegados a este punto conviene dilucidar cuáles son los rasgos definitorios de la tasa y del precio público, y en este extremo hay que partir de la base de que, desde la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 (Ley 230/ 1963, en adelante, LGT), cualquier prestación de servicios o realización de actividades en régimen de Derecho Público realizada por la Administración, o cualquier uso o aprovechamiento privativo o especial del dominio público generaban para los sujetos beneficiarios por el servicio o la actividad o por el uso del bien demanial la obligación de pagar una tasa (art. 26, LGT); concepto que se configuró técnicamente asumiendo la tesis de GIANNINI (Vid. J. ZORNOZA PÉREZ y E. ORTIZ CALLE, “Capítulo VII. Las tasas”, en el vol colectivo, coordinado por D. MARÍN-BARNUEVO FABO, Los tributos locales, Thomson-Civitas, Pamplona, 1ª ed. 2005, p. 732). Esto cambió con la aprobación de la Ley 13/ 1989, de 8 de abril, de tasas y precios públicos (en adelante, LTPP), que estableció una modificación consistente en que la utilización del dominio público se separase del ámbito de las tasas para entrar a formar parte del hecho imponible de otra nueva figura regulada por la Ley, la del precio público, desconocida por el Ordenamiento jurídico estatal (aunque, para ser rigurosos, un poco antes la legislación de las Comunidades Autónomas ya apuntaba el concepto, cfr Ley 4/ 1988, de 5 de julio, de Tasas y Precios Públicos de Andalucía, Ley de Presupuestos de Galicia para 1985 o la Ley de Hacienda de Aragón de 1986) hasta esa fecha, si bien era usada en la esfera de la Ciencia de la Hacienda (Cfr. C. PALAO TOBOADA, “”Precios Públicos”: Una nueva figura de ingresos públicos en el Derecho Tributario español”, en Revista Española de Derecho Financiero, núm. 111, julio-septiembre, 2001, p. 445)(art. 24.1, a), y además se desglosaban los distintos servicios y actividades administrativas, de suerte que unos daban lugar al pago
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de una tasa, esto es, un tributo, y otros obligaban al pago de un precio público. Para hacer la distinción entre una y otra figura se establecían las siguientes circunstancias: 1ª) Que los servicios o actividades desarrolladas fueran o no de solicitud o recepción obligatoria para los administrados; entendiéndose que eran de solicitud obligatoria cuando estuvieran impuestos por disposiciones legales o reglamentarias o constituyesen condición previa para realizar cualquier actividad u obtener derechos o efectos jurídicos determinados. 2ª) Que dichos servicios o actividades fuesen o no susceptibles de ser prestados o realizados por el sector privado, por implicar intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifestación de autoridad, o bien porque se trataba de servicios en los que estaba declarada la reserva a favor del sector público. Conforme a estos criterios legales, si el servicio o actividad fuese obligatorio en su solicitud o recepción, debía pagarse una tasa; pero cuando fuese voluntario para el sujeto, se tendría que abonar un “precio público”. Por otro lado, cuando el servicio se prestase en régimen de monopolio por la Administración Pública, el pago del mismo revestía la forma de tasa, mientras que cuando ese mismo servicio o actividad fuese susceptible de prestarse por el sector privado, entonces lo que procedía era un precio público. La tasa, por lo demás, estaba sometida al principio constitucional de reserva de ley (art. 31.3) tanto en lo relativo al establecimiento como a su configuración, mientras que el precio público no estaba sujeto a la aplicación de la referida garantía. Pero la LTPP fue impugnada ante el Tribunal Constitucional (recurso núm. 1495/ 1989), el cual resolvió en la importante STC 185/ 1995, de 14 de diciembre, que declaró la inconstitucionalidad de parte de su regulación —en concreto, art. 24—, por violación del principio de reserva de ley, pues el intérprete supremo de la Constitución entendió que la Constitución no limita el principio consagrado en el citado artículo 31.3 a una serie de categorías tributarias (con carácter general, impuestos, tasas y contribuciones especiales), ya que el concepto que utiliza el mencionado artículo constitucional es más amplio, pues habla de “prestación patrimonial de carácter público”, que alude a una prestación coactivamente impuesta sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla. En esta trascendental STC 185/1995 se definen los criterios, bastando con que concurra alguno de ellos. Estos criterios son: 1º) El de obligatoriedad, que quiere decir que cuando el supuesto de hecho que origina el devengo de la prestación resulta una obligación impuesta al particular por el Estado, o bien cuando siendo libre la realización del supuesto de hecho, la obligación de satisfacer la prestación nace sin que medie actividad voluntaria del contribuyente dirigida al ente público. 2º) El de esencialidad, que supone que cuando no es obligatoria la solicitud o recepción del servicio, el mismo no obstante es esencial o indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares, cuya renuncia les privaría de aspectos esenciales de su vida privada o social. 3º) El de exclusividad, que quiere decir que cuando los servicios prestados lo son en régimen de monopolio por la Administración Pública —pero, nótese, monopolio no solo de derecho, sino también de hecho, esto es, que en efecto no hay 14 MANUEL J. SARMIENTO ACOSTA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 46, julio-septiembre (2017), págs. 3-35
concurrencia efectiva en el mercado del sector privado—, de forma que aun no siendo obligatorios ni imprescindibles los particulares se ven obligados a optar entre no recibirlos u obligarse necesariamente al pago de la prestación. Por tanto, la rectificación que el Tribunal Constitucional hace de la LTPP es diáfana: para que proceda conforme a la Constitución la figura del precio público deben concurrir no solo alguna de las dos circunstancias que la LTPP establecía (no solicitud o recepción obligatoria y concurrencia del sector privado), sino que deben concurrir las dos. Caso contrario, se estaría ante una tasa. Lo que dejaba claro que no solo están sujetas al principio del artículo 31.3 CE las tasas, sino también los precios públicos, siempre y cuando las prestaciones que los devengan pueden ser calificadas como prestaciones coactivas. De suerte que solo en los casos en los que la prestación de servicios o realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público no tengan ese carácter de prestaciones obligatorias, es decir, si se da la nota de voluntariedad en la solicitud o recepción de los servicios por parte del particular, se produce la inexistencia de reserva legal a favor del sector público en orden a la prestación de ese servicio. Como ha afirmado el Letrado del Tribunal Constitucional Juan Ignacio MORENO, “La importancia de conocer cuándo un precio público es o no coactivo, estriba, entonces, en su sometimiento al principio de reserva de ley. Si el precio público se deriva de una actividad administrativa o servicio público esencial, deberá configurarse, en todo caso, por ley. Sin embargo, si se trata de una actividad administrativa o servicio público no esencial, su establecimiento no queda sometido al principio de legalidad”(“Tasas y precios públicos: algunas consideraciones a la luz de la doctrina constitucional”, en AA. VV. Las haciendas locales: situación actual y líneas de reforma. Fundación Democracia y Gobierno Local, España, 2005, p. 363) Con posterioridad a esta STC 185/1995, el legislador aprobó, para adaptarse a esta resolución, el Real Decreto-ley 2/ 1996, de 26 de enero, sobre determinadas prestaciones patrimoniales de carácter público gestionadas por la Administración General del Estado y los entes públicos, la cual ya atribuía la consideración de prestaciones patrimoniales de carácter público las que se desglosaban en su Anexo (v.gr.: precios públicos por el BOE, precios públicos por reserva del dominio público radioeléctrico, etc., etc.). En ese mismo año la Ley Orgánica 3/ 1996, de 27 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 8/ 1980, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA) regula un nuevo concepto de tasa, que está en línea con lo que disponía sobre este tributo la vieja Ley General Tributaria de 1963, pues se previó que: “Las Comunidades Autónomas podrán establecer tasas por la utilización de su dominio público, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades en régimen de Derecho público de su competencia, que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos cuando concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: a) Que no sean de solicitud voluntaria para los administrados; b) Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente” (art. 7.1). Un par de años más tarde se aprobó la Ley 25/ 1998, de 13 de julio, de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, que prevé un concepto de tasa parecido al ya transcrito más arriba para ajustar la normativa a la citada STC 185/ 1995. En el apartado REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15 ISSN 1886-7588, núm. 46, julio-septiembre (2017), págs. 3-35
que dedica esta Ley a la modificación de la Ley de Haciendas Locales da un concepto de precios públicos (art. 41 LHL) que pivota sobre las dos aludidas características: 1ª) que se presten también tales servicios o actividades por el sector privado, y 2ª) que sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados. En el caso de Canarias, el artículo 216 del Decreto Legislativo 1/ 1994, de 29 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de tasas y precios público de la Comunidad Autónoma de Canarias regula en el mismo sentido los precios públicos.
B) Las diferencias generales entre ambas figuras Luego, a tenor de lo previsto por el Ordenamiento, si el ingreso es coactivo se inserta en el concepto de tasa; si no lo es, se incluye en la categoría de precio público. Y para determinar esa “coactividad” basta que concurra una de las mencionadas circunstancias. Ya pacificada la cuestión, el Derecho vigente asume esta dicotomía entre tasa y precio público; así se puede colegir de la Ley 58/ 2003, de 17 de diciembre, general tributaria (art. 2.2, a) la citada LOFCA o el Texto Refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales (art. 20). El Tribunal Supremo confirma estas afirmaciones; la STS de 20 de marzo de 2013 (núm. Recurso 6524/ 2011), que resolvió un recurso de casación sobre una Ordenanza reguladora de la tasa por prestación del servicio de recogida y tratamiento de residuos urbanos del Consorcio de As Mariñas de 2001, señala: “En conclusión, cuando se trata de la prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa, hay que entender que para su caracterización como tasa se requiere: a) Que la prestación del servicio público o la realización de la actividad se lleve a cabo en régimen de derecho público, lo que se produce a tenor del art. 2 a) párrafo segundo de la Ley General Tributaria 58/ 2003, de 17 de diciembre, antes de su modificación por la Ley de Economía Sostenible 2/ 2001, de 4 de marzo, cuando el servicio o la actividad se gestiona de cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa, y su titularidad corresponda a un ente público, lo que remite, en el caso de la legislación local, a los modos gestores, directos e indirectos, que regula y enumera el artículo 85 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local 7/ 1985, de 2 de abril. b) Que el servicio público o actividad administrativa se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo; lo que se produce, según el art. 20. 2 de la Ley de Haciendas Locales, cuando el servicio o actividad “haya sido motivado directa o indirectamente por éste en razón de que sus actividades u omisiones obliguen a las entidades locales a realizar de oficio actividades o a prestar servicios por razones de seguridad, salubridad, de abastecimiento de la población o de orden urbanístico o cualesquiera otras”. c) Que concurran alguna de las dos circunstancias siguientes: 1) Que no sean de solicitud o recepción voluntaria para los administrados. A estos efectos, expresa el art. 20.1. B) de la Ley de Haciendas Locales que no se considerará voluntaria la solicitud o la recepción por parte de los administrados cuando venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias, o cuando los bienes, servicios o actividades requeridos sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante. 2) Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente”.
Luego el Alto Tribunal, para aclarar malentendidos por las vacilaciones previas que ha tenido la jurisprudencia, asevera:
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“Es cierto que la jurisprudencia clásica había establecido la clara distinción entre las figuras de la potestad tributaria y la potestad tarifaria, sentencias, entre otras, de 29 de enero de 1998 (..), pero no lo es menos que a partir de las sentencias de 30 de julio de 2009 (..) y 12 de noviembre de 2009 (..) esta Sala ante la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y teniendo en cuenta la nueva regulación, mantiene de forma clara que las contraprestaciones a los servicios deben configurarse como tasas, sea cual fuere el modo de gestión del servicio, incluso a través de concesión”.
Pero, por otra parte, y para cubrirse ante la nueva reforma que introdujo la Ley de Economía Sostenible de 4 de marzo de 2011, precisa también que:
“No obstante, en la actualidad hay que tener en cuenta la supresión del párrafo de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la Ley General Tributaria por la Ley de Economía Sostenible de 2011, si bien no incluyó una referencia expresa a lo que no son tasas, como aparecía en la enmienda nº 443 del grupo parlamentario catalán en el Senado de CIU”.
Hay, pues, una diferencia en nuestro Derecho entre “tasa” y “precio público”; diferencia que ha sido propiciada por el legislador y definida en sus distintos elementos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como ya se ha demostrado aquí; de forma que la tasa debe respetar unos límites constitucionales, y el precio público también, lo que de facto origina que “los precios públicos constituyen una categoría residual en el ámbito local, a pesar de que el TC hubiera confirmado la legitimidad constitucional de la regulación original de la LHL. De todas formas, la actual situación normativa merece ser saludada porque evita una confusión conceptual innecesaria alrededor de la categoría tributaria de tasa, y porque se ha vuelto a la configuración tradicional que nunca debió abandonarse (...)” (cfr. A. I. PLAZA y A. VÁZQUEZ DEL REY, “Capítulo XLVII. Tributos locales”, en el volumen colectivo, dir por S. MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho Municipal II Thomson-Civitas, Madrid, 2ª ed. 2003, p. 2562).
C) Las diferencias particulares entre tasas y precios de acuerdo con los criterios que prevé el ordenamiento jurídico De lo hasta aquí expuesto se pueden ya inferir las siguientes diferencias: a) Por su origen: mientras la tasa es un tributo que incorpora una obligación “ex lege”, el precio público incorpora una obligación “ex contractu”, sea calificado éste como de Derecho Público o de Derecho Privado(FERREIRO LAPATZA, Curso de Derecho Financiero español I, ed Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 209). b) Por su naturaleza: la tasa es un ingreso tributario (cfr. arts. 20-23, 57, 132 y 152 TRLHL, que señala que son ingresos tributarios de Ayuntamientos, Diputaciones, e incluso, de comarcas, entidades metropolitanas y demás entidades municipales asociativas y entidades supramunicipales), mientras que el precio público es un ingreso financiero (arts. 2.1, e) y 41, TRLHL), aunque pueden recibirlo también Ayuntamientos (art. 127, TRLHL), las Diputaciones Provinciales —por tanto, también los Cabildos— (art. 148, TRLHL), y las comarcas, las áreas metropolitanas, entidades municipales asociativas y demás entidades supramunicipales (art. 152, TRLHL). c) Por su carácter preceptivo o voluntario: en la tasa la obligatoriedad del servicio o la actividad y el hecho de que su prestación no sea susceptible de desarrollo por el
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sector privado constituyen sus señas de identidad; por el contrario, en el precio público debe existir voluntariedad d) Por la necesidad de intervención efectiva del sector privado: en el precio público hay una real y efectiva ausencia de monopolio. Si no existe tal concurrencia, aunque no exista reserva formal para el sector público, lo que procede es una tasa, y no un precio público; v.gr.: el servicio público de desratización de un Municipio con suficiente oferta del mismo servicio por parte de empresas privadas. También la matrícula de un estudiante en una Universidad es un precio público, ya que hay libertad para matricularse o no, y hay, asimismo, libertad para optar por una u otra Universidad, sea pública o privada. Es tasa, en cambio, el pago para obtener el título de Licenciado, de Graduado, etc. e) Por el sometimiento al principio de reserva de ley (art. 31.3 CE): en la tasa es imprescindible que el hecho imponible, el devengo, los sujetos pasivos, la cuantificación y las exenciones estén regulados por Ley; en el precio público no hay una reserva de Ley. No obstante, el Tribunal Constitucional permite cierta flexibilidad en la interactuación Ley-Reglamento en el régimen de cuantificación de la tasa f) Por el régimen de cuantificación: en la tasa hay un límite máximo que se fija legalmente; no debe ser superior al coste real o previsible del servicio. En el precio público, por el contrario, no hay un límite máximo, pues el artículo 44, TRLHL dispone que “El importe de los precios públicos deberá cubrir como mínimo el coste del servicio prestado o de la actividad realizada”, si bien “cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, la entidad podrá fijar precios públicos por debajo del límite previsto en el apartado anterior. En estos casos deberán consignarse en los presupuestos de la entidad las dotaciones oportunas para la cobertura de la diferencia resultante si la hubiera” (art. 44.2, TRLHL). Se exige que se elabore una memoria económico-financiera, que justificará el importe y el grado de cobertura (art. 26, LTPP) g) Por la competencia y el procedimiento para establecer estos recursos: en la tasa es preciso abrir un procedimiento para elaborar y aprobar una Ordenanza fiscal (art. 106, LRBRL); Ordenanza que deberá respetar las fases previstas en el artículo 49, LRBRL; esto es, aprobación inicial por el Pleno, información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias, y resolución de todas las reclamaciones y sugerencias y aprobación definitiva por el Pleno; aprobación que, de acuerdo con el artículo 47, LRBRL se hace ahora por mayoría simple (art. 22.2, d), LRBRL), pues la Ley 57/ 2003, de 16 de noviembre introdujo entre otras novedades la supresión de la exigencia de la mayoría absoluta para las Ordenanzas fiscales. Además, estas Ordenanzas deberán publicarse en el Boletín Oficial de la Provincia o, en su caso, de la Comunidad Autónoma uniprovincial (art. 107, LRBRL). En cambio, para establecer un precio público no se exige una Ordenanza, sino que basta un mero Acuerdo de establecimiento o modificación, que, para producir efectos, también deberá publicarse, pero sin las formalidades prescritas para las Ordenanzas (STS de 18 de octubre de 1994). h) Por las relaciones interorgánicas que se desarrollan en la tramitación para establecer o modificar precios públicos y tasas: en las tasas la competencia para tramitar y aprobar es indelegable. Es el Pleno de la Corporación el que debe ejercerla sin posi18 MANUEL J. SARMIENTO ACOSTA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 46, julio-septiembre (2017), págs. 3-35
bilidad de delegación (arts. 22.4, 49,106, LRBRL y 47 TELHL). Ahora bien, en los municipios de gran población, el artículo 123.3, LRBRL admite la delegación de la competencia de “aprobación y modificación de Ordenanzas y reglamentos municipales” a favor de las Comisiones referidas en el artículo 122.4, LRBRL, pero no admite la delegación en esas Comisiones para “la determinación de los recursos propios de carácter tributario” (art. 123. 1, g), LRBRL). En el caso del precio público, sí cabe delegación interorgánica a favor de la Junta de Gobierno Local de los municipios de régimen común (STC 233/ 1999, de 16 de diciembre, FJ. 18: “el Pleno únicamente podrá delegar en la Comisión de Gobierno el establecimiento o modificación de aquellos precios que no tienen la naturaleza de prestaciones patrimoniales de carácter público”). Más difícil es aceptar que se pueda admitir la delegación para los municipios de gran población (Título X de la LRBRL), pues no hay previsión expresa en tal sentido, y es evidente que esta posibilidad de delegación debe interpretarse de forma estricta i) Por la posibilidad de que exista o no la figura del sustituto: en la tasa sí existe reconocida la figura del sustituto tributario (art. 23 TRLHL); mientras que en el precio público están obligados al pago “quienes se beneficien de los servicios o actividades por los que deban satisfacer aquellos” (art. 43, TRLHL). No hay, pues, la institución del sustituto del contribuyente j) Por la notificación que practica la Administración: las tasas admiten la notificación colectiva mediante edictos; no así los precios públicos, al no estar previsto específicamente este sistema de notificación para los precios, ya que dicha Ley solo lo refiere para la notificación de tributos (STS de 12 de septiembre de 1994 y STSJ Castilla y León, de 11 de febrero de 1997), y los precios públicos no se insertan en la categoría de tributos, como ya nos consta (Cfr arts. 109 y ss LGT) k) Por la impugnación de la norma o acuerdo de su establecimiento o modificación: en la tasa al ser siempre una Ordenanza fiscal, la impugnación debe hacerse como una disposición normativa de carácter general, y, por tanto, su conocimiento y resolución corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (art. 10.1, b) de la Ley 29/ 1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa); en el precio público, al poder ser establecido o modificado por simple acuerdo, no siempre es así (art. 8.1 de la citada Ley 29/1998) l) Por la mayor capacidad del ente local para establecer el recurso: en la tasa no se precisa la intervención de la Comisión de Precios autonómica. Así se deduce de lo que dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de julio de 2012: “por el contrario, cuando, como en el caso de La Orotava, el servicio se presta directamente por el Ayuntamiento, las tarifas tienen la naturaleza de tasas, cuya modificación debe seguir la tramitación propia de las Ordenanzas fiscales, competencia propia de las entidades locales, no sometida a ulterior control de la Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la facultad de impugnar en la vía contencioso administrativa (...)” (en igual sentido, la STSJCanarias (Sala de Santa Cruz de Tenerife) de 29 de noviembre de 2013); en el caso del precio sí, cuando así se impone por el ordenamiento jurídico (Cfr Decreto 64/ 2000, de 25 de abril).
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