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Mª Isabel González Cano (Directora)

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO (Directora)

COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA

La consecución de un Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia, consolidado tras la aprobación del Tratado de Lisboa, constituye uno de los hitos especialmente relevantes en el proceso de integración europea. Este objetivo ha supuesto la creación de un espacio público común europeo, en donde se trata de alcanzar un alto grado de cooperación policial y judicial que facilite la seguridad interior y la lucha contra la delincuencia transfronteriza. La comunitarización de las materias relativas a la cooperación judicial penal, con la superación de la mera cooperación intergubernamental, el principio de reconocimiento mutuo como sustento común de los instrumentos de cooperación, así como el carácter vinculante y el valor de Tratado de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, son los tres ejes que conforman el sustancial cambio de paradigma en orden a la construcción del espacio europeo de justicia penal. Cambio que indudablemente conlleva la reducción de los ámbitos de soberanía de los Estados miembros, lo cual puede entrar en colisión con los principios y garantías constitucionales de cada Estado, tema abordado en esta obra dada la importancia del tratamiento de los derechos fundamentales en el espacio europeo de justicia y el paso fundamental de un sistema binario a un sistema de integración y protección comunitario.

monografías

COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA Reﬂexiones sobre algunos aspectos de la investigación y el enjuiciamiento en el espacio europeo de justicia penal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA Reflexiones sobre algunos aspectos de la investigación y el enjuiciamiento en el espacio europeo de justicia penal

Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO (Directora)

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Proyecto I+D “Cooperación judicial penal en la Unión Europea. Investigación y enjuiciamiento de la criminalidad organizada y económica” (DER 2012-36890), del Ministerio de Economía y competitividad

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-450-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

PRESENTACIÓN Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO

Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla

Mª ELENA NÚÑEZ CASTAÑO

Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla

La consecución de un Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia, consolidado tras la aprobación del Tratado de Lisboa, constituye uno de los hitos especialmente relevantes en el proceso de integración europea que, con paso firme, ha ido progresivamente evolucionando de un objetivo centrado en un mercado común a otro, marcadamente más ambicioso, que garantice la libertad de los ciudadanos en el marco de la Unión. Este objetivo ha supuesto la creación de un área compartida entre los distintos Estados miembros, un espacio público común europeo, en donde se trata de alcanzar un alto grado de cooperación policial y judicial que facilite la seguridad interior y la lucha contra la delincuencia transfronteriza. La comunitarización de las materias relativas a la cooperación judicial penal, con la superación de la mera cooperación intergubernamental, el principio de reconocimiento mutuo como sustento común de los instrumentos de cooperación, así como el carácter vinculante y el valor de Tratado de la Carta de Derechos Fundamentales, son los tres ejes que conforman el sustancial cambio de paradigma en orden a la construcción del espacio europeo de justicia penal. Cambio que indudablemente conlleva la reducción de los ámbitos de soberania de los Estados miembros, lo cual puede entrar en colisión con los principios y garantías constitucionales de cada Estado, tema abordado en esta obra dada la importancia del tratamiento de los derechos fundamentales en el espacio europeo de justicia y el paso fundamental de un sistema binario a un sistema de integración y protección comunitario. La construcción del espacio de justicia penal pivota en torno a lo que son tres ejes fundamentales: la confianza mutua entre Estados miembros, el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales y la ar-

Mª Isabel González Cano y Mª Elena Núñez Castaño

monización o unificación de las líneas esenciales de sus ordenamientos. Estos criterios o principios, que vienen marcando las directrices básicas de actuación, han encontrado reflejo en diversos instrumentos normativos con los que se pretende facilitar la prevención de la criminalidad, la investigación y enjuiciamiento de los delitos tanto por autoridades policiales como judiciales, así como la ejecución de las resoluciones dictadas en procesos penales. En tal sentido, múltiples son los instrumentos implementados para la persecución, investigación y enjuiciamiento de los fenómenos de delncuencia transfronteriza y transnacional (amenazas de carácter transnacional como la delincuencia organizada, la corrupción, el tráfico de drogas, el terrorismo o el tráfico de seres humanos, etc), manifestaciones delictuales que implican la necesidad de la modificación de las legislaciones nacionales, principalmente en el ámbito penal y procesal, derivada de los mandatos de armonización que se realizan mediante Decisiones Marco, Recomendaciones y, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, Directivas. En los últimos años se ha incrementado la implantación y proliferación de grupos de delincuencia organizada que, con estructuras y cobertura empresarial que les dotan de una apariencia legal, amplian el ámbito de realización de sus actividades ilícitas (tráfico de armas, tráfico de drogas, trata de seres humanos, terrorismo, corrupcion, blanqueo de capitales, etc) a todo el territorio de la Unión Europea, amparándose en la libre circulación de personas, bienes y mercancias. Por ello, la identificación de estos fenómenos, tratados en la presente obra, resulta cada más más fáctible y evidente. El crimen organizado es un problema que trasciende las fronteras de los Estados, dejándo de ser una preocupación interna para convertirse en un problema global. Ello implica la falta de capacidad de los Estados para enfrentarse de manera individual a esta forma de criminalidad. A ello se une la libertad de circulación de capitales, mercancías y personas, la liberalización de las fronteras que se ha producido en la Unión Europea, que favorece la actuación de las organizaciones criminales en todas sus manifestaciones. Una lucha eficaz supone la unión de los esfuerzos de las instituciones nacionales e internacionales, más concretamente, las de la Unión Europea, y una colaboración total en esta materia a fin de obtener resultados en la lucha contra este

Presentación

tipo de delincuencia, que determinará la necesidad de armonizar las legislaciones de los distintos Estados. Por otra parte, es preciso poner de manifiesto la creciente interrelación del binómico criminalidad organizada y criminalidad de empresa. La nueva criminalidad que está manifestándose con una crudeza inimaginable es la organizada, empresarial y transnacional, que utiliza intrumentos sofisticados como medios de comunicación y redes comerciales internacionales para la realización de sus actividades delictivas. Concretamente, el tráfico de armas, el tráfico de drogas, la trata de seres humanos, el tráfico de órganos, el terrorismo, la corrupción, el blanqueoe de dinero, son formas de criminalidad que tienen por característica común utilizar los tejidos del comercio internacional para lograr ganancias ilícitas, adoptando, para ello, una estructura empresarial legal que les dote de cobertura lícita para la realización de sus actividades. Ya ha quedado ámpliamente demostrado que la criminalidad organizada cada vez más se está infiltrando en empresas legales con prestigio, o creando nuevas empresas, bien para reciclar los beneficios económicos obtenidos de sus actividades delictivas, bien para ocultar tras la apariencia de licitud del comercio, actividades absolutamente ilícitas, que al mismo tiempo les permitan obtener ganancias para sufragar, al menos en parte, sus actividades delictivas. Es el caso de las “mafias organizadas” y de las organizaciones terroristas, que poseen un complejo entramado empresarial para financiar y cubrir sus actividades. Es evidente, por tanto, que la criminalidad organizada no actúa exclusivamente en la economía sumergida, sino también en el tráfico mercantil legal, tanto para la comisión de delitos (delitos societarios, de iniciados, etc), para el encubrimiento de los mismos (blanqueo de dinero) y la financiación de la comisión de actividades delictivas (financiación del terrorismo, corrupción, etc.). Resulta clara la existencia de una intercomunicación entre las organizaciones criminales y las sociedades mercantiles, al adoptar aquellas como punto de referencia los modelos y estructuras de éstas: la racionalización de los medios personales y materiales, la vocación de permanencia, la expansión de la actividad a otras áreas geográficas, la interrelación entre organizaciones, etc. Pero además, en este tipo de estructuras se diluye la responsbilidad individual, las conductas de

Mª Isabel González Cano y Mª Elena Núñez Castaño

personas concretas, pasando a ser entes, grupos organizados que actúan de manera conjunta, con una mayor división y difuminación del trabajo y de las responsabilidades. Y de ellos se derivan, en relación con el ámbito penal y procesal, importante problemas para la determinación de la responsabilidad cuando el delito se ha cometido en el seno de una estructura organizada, fundamentalmente empresarial. Son notoriamente conocidos los problemas que tradicionalmente ha planteado la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas y la delimitación de la responsabilidad de las personas fisicas que la componen, hasta el punto de determinar diversas reformas legislativas en nuestro ordenamiento jurídico, derivadas de mandatos normativos de la Unión Europea. Ante este tipo de fenómenos, y retomando la idea inicial, es evidente que la desregulación de los mercados financieros, la libertad de movimiento de capitales, las redes internacionales de comercio, la eliminación de fronteras de los espacios comunes, pueden constituir el caldo de cultivo del tráfico ilícito y de la criminalidad organizada. Es por ello que, ante un problema global, se hace precisa una solución global, o al menos el intento de la misma. Así, para una eficaz represión de este tipo de actividades delictivas que han desfigurado sus fronteras es necesario, al menos en el ámbito de la Unión Europea, una armonización de legislaciones tanto en el ámbito penal como en el procesal que permita una persecución eficaz. Así, el proceso europeo de unificación ha dado lugar a un dinamismo en las relaciones de Derecho penal y Procesal de los Estados Miembros, que se han ido transformando al hilo de Reglamentos, Directivas y Decisiones Marco, contribuyéndo todo ello a la creación y materialización del Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia, ratificado en el Tratado de Lisboa. En este marco se han dictado una serie de Resoluciones a través de las que insta a los Estados miembros a sancionar y perseguir determinados comportamientos en el ámbito de la criminalidad económica y de la criminalidad organizada. Pero, como decimos, la solución no viene exclusivamente de la mano de la legislación penal, sino que se hace precisa la instauración de algun tipo de cooperación judicial que permita la investigación, persecución y enjuiciamiento de este tipo de actividades más allá de las propias fronteras. Son varios los instrumentos legislativos que se

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articulan en esta cooperación judicial, pero como antecedentes mas relevantes cabe mencionar el Tratado de Masstricht (1992), mediante el que se crea la Unión Europea y las formas intergubernamentales de cooperación en la Política Exterior y de la Seguridad Común y la Cooperación de Asuntos de Interior y de Justicia, previéndose la creación de la EUROPOL. En 1997 se firma el Tratado de Amsterdam, que supone la creación del denominado Tercer Pilar y se diseña una acción común entre los Estados miembros cuya finalidad es ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad, estableciéndose, para ellos, el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia que garantice la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de fronteras exteriores, asilo, inmigración y la prevención y lucha contra la delincuencia. La creación del Tercer Pilar, supone el marco del desarrollo de la cooperación hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Tras ello, el Consejo de Tampere de 1999 determina medidas de fortalecimiento de EUROPOL y la creación de EUROJUST, el reconocimiento mútuo de resoluciones judiciales, etc. Posteriormente, en 2001, el Tratado de Niza configura Eurojust como instrumento destinado a favorecer la cooperación en material penal entre autoridades judiciales, el impuso de las investigaciones penales en relación con la delincuencia organizada, la comunicación entre autoridades judiciales para desarrollar la asistencia judicial penal. En 2004, el Programa de La Haya, en un intento de consolidar el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, establece una seria de prioridades entre las que se encuentran la lucha contra el terrorismo, garantizar un auténtico espacio europeo de justicia y elaborar un concepto estratégico relativo de la delincuencia organizada. La situación cambia notablemente con la entrada en vigor del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Tratado de Lisboa, 2007), que en lo relativo a la cooperación judicial y policial en materia penal ha introducido importantes modificaciones con respecto a la situación anterior. Así, el cambio de paradigma al que antes aludíamos supone, por un lado, la supresión de la estructura de pilares, de manera que la cooperación policial y judicial paasa a regularse en el Título V del Tratado relativo al Espacio de libertad, seguridad y justicia. La comu-

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nitarización se traduce en la aplicación del procedimiento legislativo ordinario. Ello destierra, en parte, los métodos empleados hasta ese momento de cooperación intergubernamental, cuya principal manifestación son los Tratados de Schengen. Y, por otro lado, en cuanto al sistema normativo, asistimos a la unificación de las fuentes del Derecho con mantenimiento de la prelación y estructura, de manera que en los asuntos relacionados con el Espacio de libertad, seguridad y justicia, la regulación se realizará mediante Directivas ( y no ya a través de Decisiones Marco, sino con un modo similar al originario Primer Pilar), que obligan al Estado Miembro destinatario en cuanto al resultado u objetivo que deba conseguirse, pero dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios necesarios para ello. Además, la creación de un espacio de cooperación judicial entre los distintos paises miembros de la UE, cuya culminación ha sido la creación de un Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, que partiendo de diversos Programas (Tampere 1999-2004, La Haya 2004-2009 y Estocolmo 2010-2014) ha sido ratificado y avalado por el Tratado de Lisboa de 2007 en su Título V. Ello conlleva, en primer lugar, la articulación de instrumentos de cooperación entre autoridades judiciales basados en el principio del reconocimiento mutuo y confianza recíproca, tales como la orden europea de detención y entrega, el exhorto europeo para la obtención de prueba y la orden europea de investigación, la orden europea para el embargo preventivo, o la orden europea de decomisos, tratadas en esta obra. Y, en segundo lugar, y en orden a lograr el clima de confianza recíproca entre los Estados para una eficaz ejecución de todas estas medidas, se asiste en paralelo a una imprescindible armonización de las garantías procesales de los investigados y acusados en procesois penales, que sigue una agenda programada de Directivas tales como las relativas al derecho de traducción e intérprete, al derecho a la asistencia letrada, al derecho a la información sobre la acusación, al derecho a la presunción de inocencia etc., que van permitiendo una homogeneización de derechos en el espacio europeo de cooperación, y con ello una más fácil y eficaz colaboración entre las autoridades judiciales de los distintos Estados para la investigación y enjuiciamiento de los delitos transfronterizos.

Presentación

Ciertamente, el frágil equilibrio entre seguridad y justicia se encuentra íntimamente vinculado a los dos modelos de actuación de la Unión Europea en el marco penal, a saber, reconocimiento mutuo y armonización. Estos dos modelos se han presentado hasta el momento actual como alternativos. La tendencia legislativa se ha centrado en reforzar la cooperación entre autoridades en base al principio de reconocimiento mutuo, esto es, se ha avanzado más en cooperación que en armonización, entre otros motivos, por la inherente complejidad y dificultad que entraña este modelo. Que duda cabe que el Tratado de Lisboa demuestra un firme propósito y abre la senda hacia el camino de la aproximación de disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en el ámbito de la criminalidad organizada con dimensión transfronteriza, o cuando “resulte imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de una política de la Unión en un ámbito que haya sido objeto de medidas de armonización” (art. 83.1 y 2 TFUE). Con todo, el problema no se circunscribe sólo a la delimitación de las infracciones penales y de las sanciones en el ámbito que se trate, como a la imperiosa necesidad de que las garantías procesales sean semejantes en todos los países, de forma tal que las autoridades judiciales no apreciaran diferencias insalvables en aspectos tan cruciales para el justiciable. La aspiración de crear un espacio judicial común ha de partir de un marco normativo uniforme que garantice un conjunto de derechos para sospechosos, investigados y acusados, así como un adecuado status de protección para las víctimas. Tan solo si se garantiza una protección uniforme y real a través de un conjunto de garantías procesales básicas que tutelen los derechos fundamentales del justiciable, se podrá conseguir la efectiva aplicabilidad del principio de reconocimiento mutuo que depende de la confianza que exista entre los distintos Estados, confianza que se verá favorecida pues mediante la instauración de unos principios comunes y de unas normas mínimas de obligada observancia. Abordar la problemática de los derechos de los ciudadanos de naturaleza procesal, dispensando a las partes un tratamiento equivalente en todos los procesos penales que se celebren en el espacio judicial europeo, es uno de los retos más complicados a los que se enfrenta la Unión por afectar a una parcela en la que los recelos soberanistas

Mª Isabel González Cano y Mª Elena Núñez Castaño

son indudablemente mayores que en otros campos de la cooperación judicial. La homogenización de las garantías procesales de las partes, tanto de sospechosos, investigados o acusados, como de víctimas, deviene en elemento clave en el proceso de construcción del Espacio europeo de Justicia. Ante la relevancia de esta cuestión, se acomete en la presente obra un estudio de los últimos avances en la necesaria armonización de las garantías procesales penales de las partes, así como la tutela de la víctima, tanto desde la perspectiva concreta de la justicia restaurativa, como desde la más general sobre el estatus de la víctima en el proceso peal. Siempre con la finalidad de seguir avanzando en el camino de la cooperación entre Estados miembros, el artículo 85 del Tratado de Lisboa refuerza el papel de Eurojust configurándose como una institución central en la estructura institucional del espacio judicial europeo en materia penal. La regulación implica un claro fortalecimiento de esta institución, al encomendársele tareas tales como el inicio de diligencias de investigación o la propuesta de incoación de procedimientos penales por parte de las autoridades nacionales competentes, en especial las que perjudiquen los intereses financieros de la Unión. De igual forma, se le atribuye la coordinación de las investigaciones, así como la intensificación de la cooperación judicial, mediante la resolución de conflictos de jurisdicción, entre otras atribuciones. El papel de Eurojust se centrará en la coordinación de las distintas autoridades nacionales para hacer efectiva la cooperación, especificándose en el párrafo segundo de este artículo que los actos formales de carácter procesal se llevarán a cabo por los funcionarios nacionales competentes, sin perjuicio de las atribuciones que pueda corresponder a la Fiscalía Europea, institución igualmente abordada en profundidad en las páginas que siguen. En Sevilla, a 15 de noviembre de 2015

Capítulo I

REPATRIAR DERECHOS O PLURALISMO CONSTITUCIONAL. EL ESPACIO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA COMO DESAFÍO* FERNANDO ÁLVAREZ-OSSORIO MICHEO Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla

SUMARIO: I. ¿VEINTIOCHO FRENTE A UNO? UNA AMENAZA DESEQUILIBRADA. II. VEINTIOCHO MÁS UNO Y VICEVERSA: LA EQUIVALENCIA COMO FÓRMULA. III. ESPACIO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES. IV. TÚ PREGUNTAS Y YO RESPONDO. SABER QUIÉN MANDA EN UN ESPACIO PLURAL. V. ¿REPATRIAR LOS DERECHOS? UNA EUROPA DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA.

I. ¿VEINTIOCHO FRENTE A UNO? UNA AMENAZA DESEQUILIBRADA El Derecho de la Unión, tal y como hoy lo conocemos, no podría resistir un control de validez de veintiocho Constituciones nacionales. Sería sencillamente su fin. Si cada norma de derecho derivado o decisión de la UE pudiera ser enjuiciada desde los principios, valores y preceptos de las normas constitucionales de los Estados, el orden jurídico comunitario acabaría perdiendo su razón de ser, ya que no habría ni Unión ni por supuesto atisbo de comunidad jurídica, todo lo más tratado internacional clásico. A lo sumo estaríamos en presencia de un conjunto de reglas de eficacia territorialmente variable, con la

Este trabajo se ha elaborado en el marco del proyecto de investigación I+D, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad “Construyendo un estándar europeo de protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea: De la Carta de DDFF a las Constituciones, pasando por el CEDH” (DER2013-41303-P).

Fernando Álvarez-Ossorio Micheo

consiguiente sensación de convivir bajo el imperio de la inseguridad jurídica, la propia de un mundo de Estados soberanos, una vuelta al pasado. La sola posibilidad de que exista una pluralidad de parámetros y controles de validez para un único orden jurídico que, por propia naturaleza, se quiere uniforme o, mejor dicho, que tiene que ser uniforme, debe ser rechazada desde cualquier análisis jurídico sensato, salvo que, claro está, lo que se quiera sea negar la propia existencia de Europa como comunidad política fundada en Derecho. Pues bien, entre otras funciones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido pieza imprescindible para construir, desde la razón jurídica, la autonomía de un orden normativo del que él es, al propio tiempo, último garante (vid., caso Costa-Enel1). Con el objetivo de afirmar y sustentar la necesidad de coherencia de un sistema jurídico, y poner a salvo su uniformidad y eficacia, el TJUE negó con rotundidad que el derecho de la Unión pudiera ser enjuiciado en su validez por normas “extrañas” al mismo —aunque esta última afirmación tenga que ser matizada, como lo haremos más adelante—. Pero si ningún parámetro externo debía ser paradigma, era necesario que el propio derecho de la Unión se constituyese en torno a uno propio, tanto en su dimensión formal o de garantía como en su dimensión material o valorativa. Lo otro era sencillamente no reconocerse como un ordenamiento jurídico autónomo pero por debilidad propia, ante la ostensible evidencia de que no se dispone de una norma o conjunto

“Considerando que la primacía del Derecho comunitario está confirmada por el artículo 189, a cuyo tenor los Reglamentos tienen fuerza ‘obligatoria’ y son ‘directamente aplicables en cada Estado miembro’; que esta disposición, que no está acompañada de reserva alguna, carecería de alcance si un Estado pudiera unilateralmente destruir sus efectos mediante un acto legislativo oponible a las normas comunitarias. Considerando que del conjunto de estos elementos se desprende que al Derecho creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su específica naturaleza original una norma interna, cualquiera que sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad; que la transferencia realizada por los Estados, de su ordenamiento jurídico interno en favor del comunitario, de los derechos y obligaciones correspondientes a las disposiciones del Tratado, entraña por tanto una limitación definitiva de su soberanía, contra la que no puede prevalecer un acto unilateral ulterior incompatible con el concepto de Comunidad”, Caso Costa-Enel, asunto 6/64, STJUE de 15 de julio de 1964.

Repatriar derechos o pluralismo constitucional

de normas sobre creación de normas, fundadora por lo tanto de un poder para realizar dicha tarea y con la dosis precisa de legitimidad, o, lo que sería de mayor gravedad, que pese a tener apariencia de disponer de tales elementos imprescindibles, a pesar de todo, existen otras normas, ajenas en principio al sistema, que, por derecho propio, pueden imponerse como parámetro último, y que aunque lo hiciesen de forma limitada, pues lo harían para un ámbito social y geográfico concreto, supondrían la implosión del sistema. Sin este prius lógico, el derecho de la Unión entendido como sistema jurídico único, completo y coherente, hubiese sido conceptual y prácticamente imposible. Al extremo que, desde su origen, la comunidad europea de derecho no ha hecho más que ir cimentando su autonomía por pura necesidad vital, en un proceso siempre inacabado. Las normas en principio antagonistas, es decir, las Constituciones de los Estados miembros, serían prontamente recepcionadas por las instancias jurisdiccionales de la Unión encargadas de velar por su supremacía, tratando de evitar con ello una guerra de Tribunales (Caso Nold2). Así empezaría todo. Esta asunción de lo constitucionalmente común por el derecho de la Unión fue calando gracias, entre otras razones, a la labor de los jueces ordinarios nacionales cada vez que hacían uso de la cuestión prejudicial. Asimismo, la labor del TJUE interpretando su derecho para no alejarlo de las “tradiciones constitucionales comunes” coadyuvaría al mismo fin. Este empeño solidario y plural tenía como fundamento principal una objetiva voluntad constituyente que se manifestaría en un doble plano: en el de creación del derecho de la Unión, con alguna ligera frustración, a la vista del ánimo y solemnidad cuasi constituyente con el que se aprueban los

“13. Considerando que, como ha sostenido el Tribunal de Justicia, los derechos fundamentales forman parte integrante de los principios generales del Derecho, cuyo respeto asegura el propio Tribunal; que, al garantizar la protección de estos derechos, el Tribunal de Justicia tiene que inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y no puede, por consiguiente, admitir medidas incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos y garantizados por las Constituciones de dichos Estados; que los Tratados internacionales para la Protección de los Derechos Humanos en los cuales han sido parte o a los cuales se han adherido los Estados miembros también pueden aportar indicaciones que conviene tener en cuenta en el marco del Derecho comunitario; que los motivos formulados por la demandante deben ser apreciados a la luz de estos principios”, Caso Nold, asunto 4/73, STJUE de 14 de mayo de 1974.

Fernando Álvarez-Ossorio Micheo

Tratados fundacionales y lo que en ellos se dispone; por otro, a nivel constitucional, en el seno de los Estados miembros, con la incorporación en las Normas supremas de cláusulas generales sobre Europa y, específicamente, sobre cómo es la Europa que se quiere en forma y fondo, además de recoger una voluntad expresa de pertenencia a esa nueva comunidad3. El statu quo en el que se desemboca con el reconocimiento de la existencia de un sistema de derecho autónomo, el orden jurídico comunitario, es expresión de una realidad plural buscada y pretendida, y, por lo tanto, ajena al azar o meramente fáctica. La construcción de la comunidad política europea y su expresión normativa no suplanta ni desplaza, mucho menos somete, a los órdenes jurídicos constitucionales de cada Estado. Se trata de una suma elementos, no de una simplificación de los mismos. Una realidad plural de naturaleza constitucional que, para poder gestionarse, no cabe que se haga en términos de supremacía, de norma normarum, de canon último de validez o, simplificadamente, en términos de soberanía. Si así se hiciese llegaríamos al lugar del que precisamente huíamos. La pretensión de una norma constitucional estatal de erigirse en canon de validez de una norma de derecho europeo ha de quedar expresamente descartada como posibilidad, de la misma forma que debería quedarlo una Unión Europea ajena al espacio constitucional en el que pretende desenvolverse. Siendo esto así, habrá que buscar otras reglas que permitan la armonía entre un sistema plural de ordenamientos que, para su propia supervivencia, están llamados a coordinarse o, dicho más pragmáticamente, un conjunto de principios que permita sortear las trabas que dificultan el que cada uno de ellos opere con plena virtualidad en su ámbito de aplicación, sin las interferencias de otros ordenamientos ajenos. Una mirada orgánica de este sistema plural puede ser útil para señalarnos topográficamente la zona de fricción más habitual entre los distintos ordenamientos, el lugar donde acostumbra a plantearse

Por todos, CRUZ VILLALÓN, P. (Coord.), Hacía la europeización de la Constitución española. La adaptación de la Constitución española al marco constitucional de la Unión Europea, Fundación BBVA, 2006. En concreto el apéndice donde se encuentran las normas constitucionales de los Estados miembros referidas a la Unión, págs. 221-257.

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la disputa de primiacía. Pensemos así en el juez nacional predeterminado por ley. Un juez inexorablemente sujeto, como nuestra Constitución mandata, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En su función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado le corresponde la aplicación, cuando así corresponda, del derecho de la Unión para la resolución del caso concreto que haya sido traído a su conocimiento. La cuestión clave a dilucidar es si ese derecho de la Unión Europea que debe conocer y aplicar es parte integrante de ese “resto” del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, por puro principio de jerarquía, si se trata de un derecho sujeto también a la Constitución nacional. Con independencia de cómo esté articulado el control de validez de las normas subconstitucionales en el concreto ordenamiento jurídico donde opera ese juez, concentrado o difuso, es evidente que salvo que tenga todo en su mano para ejercer su jurisdicción desde una nítida separación lógico jurídica entre los diferentes órdenes normativos que le pueda tocar aplicar, opte por la solución monista o por la dualista con prevalencia de la Constitución nacional estará andando derechamente a negar la naturaleza autónoma del derecho de la Unión. El juez nacional deviene (o ha de devenir) de esta forma juez de dos órdenes jurídicos, cada uno de ellos creado a partir de sus propios principios y valores por sus instancias propias de producción jurídica. Un juez al servicio, si se me permite la expresión, de dos Constituciones o, expresado con palabras más precisas, juez de dos comunidades de derecho de naturaleza constitucional (el caso Melloni es en este sentido paradigmático, pues no hubiera sido tomado como cosa extraña el que el juez de ejecución de la euro orden de la Audiencia Nacional hubiese planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE en términos estrictamente “europeos”, es decir, plantear si la obligación de entrega para ejecución de sentencia dictada en rebeldía era o no contraria al derecho a un juicio justo reconocido en el art. 47 de la CDFUE o, de otra forma, y fue así como lo hizo, no plantear ninguna cuestión a la vista de una jurisprudencia clara del TJUE sobre el caso, es decir, no plantearse ni siquiera un problema de validez de la norma derivada de derecho europeo). Con todo, no puede negarse que el juez nacional está ligado (in) conscientemente o culturalmente al “mayor valor” de la Constitución nacional, por lo que no podría reprochársele el que quisiera intentar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre una

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norma de derecho nacional traspuesta del derecho europeo (o, más infrecuentemente, sobre la propia norma europea), trasladando con la cuestión la responsabilidad, en los casos de justicia constitucional concentrada, al Tribunal Constitucional. Sin embargo, tal actuación por parte de un juez no dejaría de sorprendernos, en el sentido peyorativo del término, pues sólo fundadísimas razones expresamente argumentadas nos disiparían las dudas de no estar enfrentándonos a un juez sin los pies en el suelo, entendiendo por tal, un juez de otra época y tal vez de otro espacio político muy distinto al que ahora vivimos. Centrar toda la validez del derecho aplicable en la Constitución nacional es desconocer la realidad política y jurídica en la que nos desenvolvemos, y donde el concepto de Estado como centro de imputación de toda la soberanía ha pasado a ser un concepto escolástico. La pluralidad de centros de creación jurídica y de parámetros de imputación de validez de las mismas es signo de nuestros tiempos. Al igual que el concepto de ciudadanía es ahora plural, pues existen ciudadanías, convivimos sujetos a marcos jurídicos que, tanto por su origen como por el hecho de responder a fines diversos, exigen que se contemplen en toda su diversidad e interacción, evitando por lo mismo, en la medida de lo posible que, para comprender su lógica, hagamos uso de esquemas mentales que el devenir histórico ha superado. La integración de Estados en nuevas comunidades de derecho es un indicador que, paradójicamente, desplaza la idea de Estado como célula madre a partir de la cual se ordena, incluso anticipadamente, el complejo y plural sistema jurídico en el que nos situamos. Y por ende, o como consecuencia, que la Constitución nacional sea la norma última de validez de todo el derecho. La realidad nos advierte de que esto ya no es así, y con ello no estamos claudicando ante la fuerza normativa de lo fáctico. El desplazamiento de la Constitución nacional no supone su desbancamiento. Vale que insistamos en que nos movemos en el interior de un sistema jurídico con varios astros centrales alrededor de los cuales gira o debe girar armónicamente el complejo normativo. Una galaxia con varias Constituciones sería la envolvente jurídica que explicaría el nuevo orden de las cosas4, pero a condición de que ese 4

Por todos, con un planteamiento actual, BUSTOS GISBERT, R., “Elementos constitucionales en la red global”, Estudios de Deusto, vol. 60/2, 2012, págs. 21-44.

Repatriar derechos o pluralismo constitucional

constitucionalismo plural tenga más parecidos que diferencias a causa de sus mutuas influencias y asuma que comparte un mismo impulso vital, una misma voluntad constituyente. Sin embargo, la integración de ordenamientos no es un fenómeno que se produzca de la noche a la mañana. Las inercias y las leyes físicas que las rigen juegan en la construcción de este nuevo escenario. Sin lugar a dudas, las resistencias de la Constitución nacional a compartir el que durante varios siglos ha sido su espacio, seguirá siendo fuente de tensiones que sólo podrán ser neutralizadas con un derecho de la Unión capaz de enfriar sus recelos. Con ello estamos haciendo ver que el proceso de armonización que nos ocupa es dinámico y que, por lo tanto, no tiene fecha exacta de constitución. La primacía del ordenamiento jurídico comunitario se ha ido imponiendo a lo largo de los años, pero la supremacía de las Constituciones no ha dejado por eso de hacer las veces de contrapeso. Estamos pues ante una historia que, a pesar de haber sido muchas veces narrada, siempre tiene un nuevo acontecimiento que obliga a que se repase lo sabido con la pretensión de incorporar los nuevos acontecimientos.

II. VEINTIOCHO MÁS UNO Y VICEVERSA: LA EQUIVALENCIA COMO FÓRMULA “Como no podemos ser idénticos al menos seamos equivalentes”. Durante mucho tiempo este ha sido el mandato/principio sobre el que se ha ido construyendo nuestra más que aparente realidad. Antes de la sentencia Solange I del Tribunal Constitucional alemán, el TJ de la Unión ya confirmó en el caso Nold5 la que estaba empezando a ser su labor pretoriana de aproximación de ordenamientos: los derechos fundamentales, sostiene el Tribunal de Justicia, “forman parte integrante de los principios generales del Derecho, cuyo respeto asegura el propio Tribunal”; y añade que, al garantizar la protección de estos derechos, el Tribunal de Justicia tiene que inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y no puede, por consiguiente, admitir medidas incompatibles con los derechos funda-

Vid., nota supra.

Fernando Álvarez-Ossorio Micheo

mentales reconocidos y garantizados por las Constituciones de dichos Estados6 (FJ 13º). El derecho comunitario se perfila así como ordenamiento jurídico autónomo pero en la inteligencia de que sólo será inexpugnable si las Constituciones nacionales reconocen de modo efectivo y constante esa equivalencia. La declaración formal de autonomía sólo es suficiente si se la acompaña de una homologación material. Pocos meses más tarde, en la citada Solange I del Tribunal Constitucional alemán, se certificaría la equivalencia en tanto en cuanto las cosas siguiesen así, pero, al hacerlo en negativo y dejando abierta la puerta para un posible y futuro control del derecho comunitario, obligaba a la Unión a seguir consolidando su identificación con las Constituciones nacionales y a mejorar su sistema de protección de derechos: “en tanto en cuanto el proceso de integración de la Comunidad no se haya desarrollado hasta tal grado que el Derecho Comunitario Europeo también contenga un catálogo de derechos fundamentales, aprobado por un Parlamento y en plena vigencia, el cual sea equiparable al contenido de la Ley Fundamental del Bonn”, el Tribunal Constitucional federal será competente para conocer de los recursos planteados contra un acto comunitario susceptible de violar un derecho fundamental de la Ley Fundamental [BVerfGE 37, 271 (285)]. Muy poco después dictaría el Tribunal de Justicia su sentencia en el caso Rutili7 en la cual, por vez primera, incorporaba también como principios generales del derecho de la Unión las libertades y derechos garantizados en el CEDH, un Convenio del que eran parte ya entonces todos los Estados miembros de la Comunidad europea. Esta labor esforzada se vería “compensada” años más tarde con la conocida sentencia Solange II, a través de la cual el Tribunal Constitucional Federal alemán descorría el velo de la sospecha y lo sustituía por el de la presunción de validez. Si con Solange I el portillo del control de validez del derecho comunitario respecto de la Constitución nacional quedó abierto, de tal forma que sólo la autocontención del TCF podía

“Que los Tratados internacionales para la protección de los Derechos Humanos en los cuales han sido parte o a los cuales se han adherido los Estados miembros también pueden aportar indicaciones que conviene tener en cuanta en el marco del Derecho comunitario”. STJUE, Asunto 36/75, 28 de octubre de 1975.