CAMBIO TECNOLÓGICO Y TRANSFORMACIÓN DE LAS FUENTES LABORALES Ley y convenio colectivo ante la disrupción digital
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig
víCtor Moreno Catena
ana Cañizares Laso
FranCisCo Muñoz Conde
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José raMón Cossío díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José antonio garCía-CruCes gonzáLez
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis LóPez guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
angeLika nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
ConsueLo raMón CHornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
ángeL M. LóPez y LóPez
toMás s. vives antón
Marta Lorente sariñena
rutH ziMMerLing
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Javier de LuCas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
CAMBIO TECNOLÓGICO Y TRANSFORMACIÓN DE LAS FUENTES LABORALES Ley y convenio colectivo ante la disrupción digital
Directores JESÚS R. MERCADER UGUINA ANA DE LA PUEBLA PINILLA Coordinadores PABLO GIMENO DÍAZ DE ATAURI LUIS GORDO GONZÁLEZ
tirant lo blanch Valencia, 2023
Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este trabajo recoge los resultados finales de los proyectos de investigación “Cambio tecnológico y transformación de las fuentes laborales: Ley y convenio colectivo ante la disrupción digital” (RTI2018-094547-B-C21) y “Cambio Tecnológico e instituciones colectivas, transformaciones y adaptaciones en las fuentes laborales” (RTI2018-094547-B-C22) del Programa Estatal de I+D+i Orientado a los Retos de la Sociedad, del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2017-2020, financiado por FEDER / Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades – Agencia Estatal de Investigación.
© Jesús R. Mercader Uguina Ana de la Puebla Pinilla
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL:V-3542-2022 ISBN: 978-84-1113-818-5 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Autores MARÍA TERESA ALAMEDA CASTILLO Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
MARÍA DEL SOL HERRAIZ MARTÍN Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Carlos III de Madrid
Universidad Carlos III de Madrid
BELÉN ALONSO-OLEA GARCÍA
DAVID LANTARÓN BARQUÍN
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Nacional de Educación a Distancia
Universidad de Cantabria
Letrada de la Administación de la Seguridad Social ANTONIO ÁLVAREZ DEL CUVILLO Profesor Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Cádiz CRISTINA ARAGÓN GÓMEZ
JESÚS R. MERCADER UGUINA Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid AMANDA MORENO SOLANA Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Carlos III de Madrid
Universidad Nacional de Educación a Distancia
Profesora Titular (i) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
ELENA DESDENTADO DAROCA
ANA BELÉN MUÑOZ RUÍZ
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Carlos III de Madrid
Universidad Nacional de Educación a Distancia
Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
ALFONSO ESTEBAN MIGUEL Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Autónoma de Madrid ANA ISABEL GARCÍA SALAS Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid PABLO GIMENO DÍAZ DE ATAURI Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid FRANCISCO J. GÓMEZ ABELLEIRA Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid LUIS GORDO GONZÁLEZ Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Autónoma de Madrid
PATRICIA NIETO ROJAS
Universidad Nacional de Educación a Distancia DANIEL PÉREZ DEL PRADO Profesor Titular (i) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid ANA DE LA PUEBLA PINILLA Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Autónoma de Madrid VÍCTOR SÁNCHEZ DEL OLMO Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Autónoma de Madrid MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Autónoma de Madrid
Índice Prólogo.................................................................................................................. 17
Parte Primera Marco general del sistema de fuentes ante la disrupción digital I. Disrupción digital y sistema de fuentes: una visión general JESÚS R. MERCADER UGUINA
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Pasos hacia un Derecho cada vez más liquido....................................................... 23 La composición técnica de la norma jurídica........................................................ 26 La individualización de la Ley o las formas de granularidad normativa................ 30 La posible función instrumental de la inteligencia artificial en la determinación de los conceptos jurídicos indeterminados...................................................................... 32 ¿Son los algoritmos reglamentos?......................................................................... 34 Normativas de ensayo y error: Los sandboxes regulatorios ................................. 37 Negociación colectiva, datos y algoritmos............................................................ 39 ¿Hay Derecho del trabajo en el metaverso? O de las pareidolias jurídicas............ 42 II. La interpretación de fuentes y conceptos en el derecho social ante la disrupción digital: mutación, interpretación histórica y evolución semántica PABLO GIMENO DÍAZ DE ATAURI
1. Planteamiento....................................................................................................... 45 2. La evolución del derecho material sin alteración de fuentes formales.................... 47 2.1. La mutación de las fuentes formales....................................................... 47 2.2. La interpretación conforme a la realidad histórica.................................. 50 2.3. Deslindando mutación e interpretación sociológica................................ 55 3. La adaptación de las fuentes del derecho social ante la disrupción digital............. 56 3.1. La insuficiencia de las estructuras jurídicas: evolución frente a disrupción.................................................................................... 56 3.2. Algunos conceptos en mutación.............................................................. 59 3.2.1. De lo físico a lo virtual................................................................ 59 3.2.2. El parche sobre la herida: la mutación conceptual reconocida por el legislador........................................................................... 64 4. Algunas reflexiones finales.................................................................................... 67 III. El equilibrio entre ley y jurisprudencia en el derecho laboral: ¿un déficit de ley? FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
1. Preguntas sin respuesta e inseguridad jurídica...................................................... 69 2. Derecho legislado y de creación judicial: ley y jurisprudencia como fuentes de respuestas..................................................................................................... 72 3. ¿Un exceso de leyes?............................................................................................. 73
10 4. 5. 6. 7.
Índice
¿Un déficit de leyes?.............................................................................................. 78 La creación judicial de derecho............................................................................. 81 Una ilustración para concluir............................................................................... 84 Comentario final.................................................................................................. 86
Parte segunda La relación de trabajo ante una nueva realidad IV. Los tradicionales conceptos de trabajador y empresario en un mundo digital DANIEL PÉREZ DEL PRADO
1. Objeto de estudio: mirar al pasado para entender el futuro.................................. 91 2. El concepto de trabajador: la dependencia en la era digital................................... 96 2.1. Tomando el trabajo de plataformas como ejemplo….............................. 96 2.2. …para extraer algunas conclusiones generales...................................... 105 3. El concepto de empresario: transformaciones en el poder de dirección............... 107 3.1. Mi jefe no es un algoritmo, sino que se esconde tras él.......................... 107 3.2. Mismas facultades, más poder.............................................................. 111 3.3. En busca de límites y contrapoderes...................................................... 117 4. A modo de conclusiones: ¿nuevos límites en los conceptos de trabajador y empresario?. . ........................................................................................ 121 V. El tiempo de trabajo ante las nuevas formas de organización empresarial CRISTINA ARAGÓN GÓMEZ
1. Introducción....................................................................................................... 125 2. El tiempo de trabajo de los empleados a distancia.............................................. 126 2.1. La premisa de partida........................................................................... 126 2.2. El derecho a un horario flexible ........................................................... 127 2.3. La realización de horas extraordinarias o de trabajo nocturno por parte del personal a distancia............................................................................. 130 3. El tiempo de trabajo en las plataformas digitales................................................ 132 4. El derecho a la desconexión digital en el contexto de una sociedad hiperconectada.....138 4.1. Un derecho instrumental ...................................................................... 138 4.2. La configuración legal del derecho a la desconexión digital.................. 139 4.3. El papel de los agentes sociales............................................................. 144 4.4. Las disfunciones del modelo actual....................................................... 147 VI. La integración del pacto colectivo en el contenido del derecho fundamental de Protección de Datos de Carácter Personal: algunas reflexiones al hilo de la STC 160/2021, de 4 octubre ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ
1. Planteamiento del caso ...................................................................................... 151 2. El tratamiento diferenciado de la imagen y del sonido tras la reforma de 2018.. 152 3. Omisión del pronunciamiento constitucional sobre la legitimidad del control ... 154
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Índice
4. La negociación colectiva como instrumento para reforzar las garantías del derecho fundamental de protección de datos de carácter personal................................... 162 5. Conclusiones ..................................................................................................... 168 VII. La labor de la jurisprudencia en la fijación de los límites al control tecnológico empresarial. La búsqueda de un equilibrio a través de la ponderación ELENA DESDENTADO DAROCA
1. El control tecnológico empresarial y su marco normativo ................................ 171 1.1. Las facultades de control del empresario y los nuevos medios tecnológicos ............................................................................ 171 1.2. La regulación específica del control tecnológico empresarial................. 173 2. La jurisprudencia sobre el control tecnológico empresarial: la técnica de la ponderación como solución a los nuevos desafíos de la tecnología ................................. 177 2.1. El alcance del control tecnológico empresarial frente a los derechos fundamentales del trabajador ............................................................... 177 2.2. Grabación de imagen y sonido. En especial, la videovigilancia: un viaje de ida y vuelta....................................................................................... 178 2.2.1. Las sentencias del Tribunal Constitucional en los casos Casino La Toja y ENSIDESA y su impacto en la doctrina judicial del orden social: el reconocimiento del conflicto y la técnica de la ponderación como solución....................................................... 178 2.2.2. Cambio radical de la doctrina constitucional a partir del derecho a la protección de datos: la STC 29/2013 en el caso de la Universidad de Sevilla. Alcance y recepción de esta doctrina por la STS 13.5.2014................................................................. 180 2.2.3. Nuevo giro en la doctrina. La rectificación del Tribunal Constitucional (caso BSK) y del Tribunal Supremo (casos Día y Plana & Diéguez). Regreso a la doctrina tradicional........................... 182 2.2.4. La intervención del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: el caso López Ribalda................................................................ 184 2.2.5. La consolidación de la doctrina tradicional del Tribunal Constitucional tras López Ribalda 2.................................................. 188 2.3. El control empresarial sobre los medios tecnológicos puestos a disposición del trabajador. En especial, el control sobre el uso del ordenador y el correo electrónico........................................................................... 190 2.3.1. Un problema más complejo, pero con el mismo trasfondo ........ 190 2.3.2. La doctrina judicial antes del caso Barbulescu........................... 191 2.3.3. El caso Barbulescu y su impacto en la jurisprudencia española.. 194 2.4. Otros controles empresariales basados en la tecnología........................ 197 3. Ilicitud de la prueba y calificación del despido. Tesis opuestas en la doctrina de suplicación y STC 61/2021........................................................................................ 200 VIII. Reflexiones sobre el uso de los dispositivos digitales como medio y causa de despido MARÍA DEL SOL HERRAIZ MARTÍN
1. Consideraciones generales.................................................................................. 203 2. Medio de despido: el control de los dispositivos digitales................................... 205 2.1. Introducción......................................................................................... 205
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Índice
2.2. Los criterios de utilización de los ordenadores...................................... 207 2.2.1. El deber de información empresarial.......................................... 207 2.2.2. Las reglas de uso personal de los medios tecnológicos: prohibición absoluta versus usos aceptables.......................................... 209 2.2.3. ¿Cuándo es legítimo el poder de control empresarial sobre las herramientas informáticas puestas a disposición del trabajador?....................................................................... 210 2.2.4. La digitalización y las técnicas probatorias. Especialmente las vinculadas al uso de internet en el despido................................. 213 3. Causas de despido: la exigencia del empleo de tecnologías en el puesto de trabajo................................................................................................. 215 3.1. La modificación técnica y su incidencia en el puesto de trabajo............. 215 3.2. El curso previo necesario para facilitar la adaptación a la modificación tecnológica y su conexión con la extinción........................................... 218 IX. Responsabilidades de Prevención de Riesgos Laborales ante la incidencia de la tecnología y la robótica ANA ISABEL GARCÍA SALAS
1. Nuevos riesgos, nuevas reglas............................................................................. 223 1.1. Riesgos emergentes y riesgos clásicos derivados de las novedades tecnológicas .................................................................................. 223 1.2. La normativa de prevención de riesgos laborales ante la disrupción digital................................................................................................225 2. Responsabilidades preventivas por riesgos o daños derivados de las nuevas tecnologías........................................................................................... 233 2.1. ¿Valen las reglas actuales? .................................................................... 233 2.2. Adaptación de las responsabilidades empresariales a consecuencia de la introducción de nuevas tecnologías................................................... 242 X. Desarrollo sostenible y digitalización, en especial, en la Unión Europea BELÉN ALONSO-OLEA GARCÍA
1. Introducción....................................................................................................... 247 2. Desarrollo sostenible.......................................................................................... 252 3. El trabajo decente como objetivo del desarrollo sostenible ................................ 255 3.1. Los objetivos del trabajo decente......................................................... 256 3.2. El sujeto del trabajo decente ............................................................... 257 4. La transformación digital en la Unión Europea.................................................. 259 4.1. La Brújula Digital 2030 ....................................................................... 260 4.2. El Itinerario hacia la década digital para 2030...................................... 261 4.3. La Declaración sobre los derechos y principios digitales para la década digital................................................................................................... 264 5. Conclusiones...................................................................................................... 270
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XI. El impacto de la normativa internacional y europea en la regulación actual y futura del acoso, en especial, el ciberacoso o acoso digital AMANDA MORENO SOLANA
1. Introducción....................................................................................................... 273 2. El papel de la Organización Internacional del Trabajo y de la Unión Europea en la regulación del acoso........................................................................................... 276 3. Las distintas formas de violencia y acoso en el trabajo y su tratamiento jurídico...... 284 3.1. Acosos Discriminatorios y Acoso Psicológico: Conceptos y elementos configuradores...................................................................................... 284 3.1.1. Acoso sexual y Acoso por razón de sexo................................... 285 3.1.2. Acoso psicológico, moral, laboral o mobbing............................ 288 3.2. La tutela del ordenamiento ante las situaciones de acoso...................... 292 3.2.1. La Tutela Preventiva y Sancionadora: instrumentos prioritarios para abordar el acoso.................................................................... 293 3.2.2. La Tutela Reactiva o como paralizar una situación de acoso ya existente.................................................................................... 295 3.2.3. La Tutela Reparadora ante los daños ocasionados por el acoso...... 297 3.2.4. La Tutela Colectiva como herramienta idónea para prevenir y proteger a las personas trabajadoras del acoso: los protocolos.. 299 4. El impacto de las tecnologías en el acoso: el ciberacoso o acoso digital.............. 302 4.1. Concepto de ciberacoso o acoso digital, elementos caracterizadores y conductas más típicas........................................................................... 302 4.2. El ciberacoso en los Protocolos ............................................................ 307 XII. El impacto de la transformación digital sobre el Empleo Público: en particular el teletrabajo ALFONSO ESTEBAN MIGUEL MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
1. Introducción. La adaptación de la relación laboral en la Administración a la nueva era tecnológica .................................................................................................. 311 2. El teletrabajo en el sector público previo a la crisis sanitaria del 2020................ 313 3. El teletrabajo como herramienta extraordinaria ante la crisis sanitaria: el punto de inflexión en su regulación................................................................................... 316 4. La regulación del teletrabajo en el sector público como herramienta ordinaria de forma de trabajar............................................................................................... 320 4.1. La regulación del teletrabajo en la Administración pública................... 321 4.1.1. La regulación básica del teletrabajo en el EBEP......................... 321 4.1.2. El desarrollo del régimen jurídico del teletrabajo en la Administración: la negociación colectiva............................................ 325 4.1.3. El desarrollo del régimen jurídico del teletrabajo en la Administración General del Estado.................................................... 326 4.1.4. El desarrollo del régimen jurídico del teletrabajo en el ámbito autonómico............................................................................... 328 4.1.5. El desarrollo del régimen jurídico del teletrabajo en el ámbito local...330 4.2. La regulación del teletrabajo en los entes públicos no Administración pública...................................................................................................... 331
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5. A modo de conclusión: los retos (no tan de futuro) del teletrabajo en el sector público....................................................................................................... 333
Parte tercera La dimensión colectiva de las relaciones de trabajo ante la disrupción digital XIII. La negociación colectiva ante la disrupción digital: retos y respuestas ANA DE LA PUEBLA PINILLA
1. El protagonismo de la autonomía colectiva en la gestión de los efectos laborales de la digitalización.................................................................................................. 339 2. Principales ámbitos de intervención de la negociación colectiva: derechos digitales, desconexión y regulación del trabajo en plataformas.......................................... 342 3. Los derechos de información sobre el algoritmo: una oportunidad para la negociación colectiva...................................................................................................... 346 4. La participación colectiva en la gestión de las transiciones digitales del empleo.. 351 XIV. La disrupción digital y su impacto en los medios de acción sindical PATRICIA NIETO ROJAS
1. Los sindicatos ante los retos derivados de la transformación digital................... 357 2. La obsolescencia del marco legal como punto de partida.................................... 361 2.1. La habilitación de espacios de comunicación a través de medios digitales en la más reciente negociación colectiva........................................ 362 2.2. El excepcional reconocimiento del derecho a las TICs ante la ausencia de acuerdo............................................................................................ 369 3. El uso de medios electrónicos de acción sindical en las empresas que desarrollan trabajo a distancia.............................................................................................. 375 4. A modo de conclusión........................................................................................ 381 XV. El papel de la negociación colectiva en la regulación del uso de los dispositivos digitales puestos a disposición de los trabajadores ANTONIO ÁLVAREZ DEL CUVILLO
1. Regulación autónoma y heterónoma ................................................................ 383 1.1. Los intereses en juego........................................................................... 383 1.2. La necesidad de una cierta regulación autónoma ................................. 388 1.3. La conveniencia de una regulación negociada ...................................... 391 2. La regulación legal ............................................................................................ 394 2.1. El contenido básico de la regulación .................................................... 394 2.2. El llamamiento a la participación de los representantes de los trabajadores............................................................................. 399 3. La práctica negocial ........................................................................................... 403 4. Conclusiones ..................................................................................................... 407
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Índice
XVI. La consolidación de la negociación colectiva transnacional a través de la disrupción tecnológica LUIS GORDO GONZÁLEZ
1. La tecnología en las relaciones laborales: el “último” desafío del Derecho del Trabajo...................................................................................................... 409 2. Delimitación del marco tecnológico: Big data, algoritmos e inteligencia artificial en la negociación colectiva...................................................................................... 412 2.1. Marco tecnológico................................................................................ 412 2.2. La inteligencia artificial en las relaciones laborales................................ 414 2.3. Aproximación a la negociación colectiva nacional ante la inteligencia artificial y el algoritmo.......................................................................... 416 2.3.1. De forma pasiva........................................................................ 417 2.3.2. De forma activa, pero insuficiente.............................................. 418 2.3.3. De forma exhaustiva.................................................................. 419 3. La negociación colectiva transnacional ante la disrupción tecnológica................ 421 3.1. El ejercicio de los derechos colectivos en el contexto transnacional....... 421 3.2. La disrupción tecnológica en las empresas transnacionales................... 424 3.2.1. El papel de la inteligencia artificial en la consolidación y difusión de los acuerdos marco globales.......................................... 425 3.2.2. Deberes de información y negociación transnacional sobre los procesos de inteligencia artificial implementados en la empresa..................................................................................427 4. Los retos futuros del nivel transnacional de negociación colectiva ante la disrupción tecnológica......................................................................................................... 430 XVII. La negociación colectiva de los repartidores y conductores en plataformas. El caso español: de los acuerdos de interés profesional al convenio colectivo VÍCTOR SÁNCHEZ DEL OLMO
1. Introducción....................................................................................................... 433 2. Los acuerdos de interés profesional existentes anteriormente con las empresas de plataformas digitales.......................................................................................... 439 2.1. El caso de Deliveroo............................................................................. 440 2.2. El supuesto de los conductores.............................................................. 441 3. La aprobación del Real Decreto-ley 9/2021 y la consiguiente Ley 12/2021, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales.......................................................................................... 442 4. La hora de la negociación colectiva: el antecedente del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería y los recientes ejemplos del acuerdo colectivo alcanzado en la empresa Just Eat y el convenio colectivo de VTC....................... 445 4.1. El acceso a la negociación colectiva...................................................... 446 4.2. El V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería .. 447 4.3. El caso JustEat: acta de acuerdo de mediación ..................................... 448 4.4. El caso VTC: convenio colectivo........................................................... 451 4.5. ¿Debe incluirse el algoritmo como elemento de negociación?................ 453 5. La propuesta de Directiva europea..................................................................... 454 6. Conclusiones...................................................................................................... 456
XVIII. Desbordando los márgenes de la negociación colectiva convencional. Regulación de prestaciones de servicios de trabajadores por cuenta propia en un nuevo contexto tecnológico y productivo MARÍA TERESA ALAMEDA CASTILLO
1. La centralidad de los derechos colectivos ante cualquier forma de empleo en la nueva realidad productiva y tecnológica....................................................................... 459 2. Desbordando los márgenes de la negociación de la negociación colectiva convencional .. .................................................................................. 462 2.1. Vientos de cambio a nivel comunitario................................................. 462 2.2. Hay espacio en el art. 37.1 CE…y las conexiones con el 28.1 CE......... 472 3. La marginalidad actual de instrumentos colectivos de regulación del trabajo autónomo .................................................................................................. 476 3.1. Previsiones dirigidas a trabajadores autónomos en convenios colectivos. El espacio y licitud de las cláusulas garantistas para trabajadores por cuenta propia (prevención de riesgos laborales, formación, retribución)........................................................................................476 3.2. Extensión del ámbito de aplicación del convenio colectivo................... 479 3.3. La previsión legal específica: Los acuerdos de interés profesional.......... 480 3.3.1. Cuestiones controvertidas desde la óptica de derecho de la competencia............................................................................... 481 3.3.2. Otras cuestiones relativas a la proyección del AIP como fuente de regulación de las prestaciones de servicios de los trabajadores autónomos ................................................................................... 484 4. La necesidad de una relectura abierta…A modo de conclusión........................... 485 XIX. Ordenación del derecho a la desconexión digital del trabajador: una mirada a sus fuentes con particular atención al papel de la negociación colectiva DAVID LANTARÓN BARQUÍN
1. Consideraciones preliminares sobre el derecho a la desconexión digital.............. 487 2. Autonomía colectiva y derecho a la desconexión digital .................................... 491 2.1. Significación de la autonomía colectiva en la ordenación del derecho a la desconexión digital .......................................................................... 491 2.2. Regulación del derecho a la desconexión digital en los convenios colectivos...........................................................................................495 3. Política interna empresarial................................................................................ 503 4. Recapitulación y conclusiones............................................................................ 505
Prólogo El viaje a las fuentes constituye un peregrinar permanente para cualquier estudioso del Derecho. Decía Alonso Olea, cuyo magisterio es permanente y atemporal, en el prólogo de 1954 a la primera edición de su obra “Pactos colectivos y contratos de grupo”, que: “cualquier momento es oportuno para replantear el problema de las fuentes de una disciplina jurídica y el de la naturaleza de sus más importantes instituciones”. Si lo era hace más de setenta años, esa revisión del papel de las fuentes resulta en la actualidad absolutamente imprescindible y conveniente si se quiere alcanzar una recta e integral comprensión del conjunto de intensas transformaciones que vive el marco social, económico, político y tecnológico en el que se inserta el actual ordenamiento jurídico. El Derecho “líquido”, utilizando el término que Bauman acuñó para la modernidad en general, es especialmente aplicable al mundo jurídico actual. Y es que la perfecta simetría, orden y racionalidad kelseniana casan mal con una realidad jurídica permanentemente alejada de la geometría y equilibrio de modo que, como acertadamente se ha dicho, la estética pertenece al reino de la belleza, pero ésta no siempre es la vestidura con que se recubre la realidad y, menos aún, añadiríamos, la jurídica. Las páginas de esta obra se destinan a reflexionar sobre el impacto que el cambio tecnológico está llamado a producir en la comprensión del sistema laboral de fuentes en el que la Ley y la negociación colectiva, el Estado y el diálogo social en su más amplia dimensión, conforman el inescindible par que sirve para construir la imagen maestra de nuestra disciplina. Creemos que a lo largo de esta obra hemos conseguido plasmar cómo la disrupción tecnológica está llevando consigo una paralela disrupción normativa. Y es que, si por disrupción entendemos un modo de hacer las cosas que se impone y desbanca a los que venían empleándose, lo cierto es que la transformación tecnológica está produciendo radicales efectos en las fuentes laborales clásicas a la vez que está alumbrando cambios de enorme significado en esos envases de realidad que son las normas jurídicas. La diversidad de cuestiones que la disrupción tecnológica plantea en el ámbito de las fuentes reguladoras de las relaciones laborales se aborda en esta monografía estructurando los diferentes estudios en tres grandes bloques. De este modo, se incorporan, de una forma completa y exhaustiva, todas las perspectivas que el cambio tecnológico suscita en el marco de las fuentes reguladoras de las relaciones laborales. El primer bloque, “Marco general del sistema de fuentes ante la disrupción digital” aborda, desde una perspectiva general, el análisis del impacto de la disrupción digital en el sistema de fuentes. El primero de los estudios, que abre esta primera parte y toda la monografía, a cargo de Profesor Jesús R. Mercader, pone de relieve las profundas e irreversibles transformaciones que las principales fuentes del Derecho del Trabajo, la ley y la negociación colectiva, están experimentando en el contexto de la digitalización. La mutación de las fuentes formales, la evolución semántica y, en particular, la adaptación de las fuentes del derecho social son objeto del estudio del Profesor Pablo Gimeno. El tercer estudio, que completa este
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Jesús R. Mercader Uguina / Ana de la Puebla Pinilla
primer bloque, elaborado por el Profesor Francisco J. Gómez Abelleira, recoge una reflexión sobre el papel que la jurisprudencia está llamada a jugar en este contexto. El objetivo de los estudios incluidos en el segundo bloque, bajo el título genérico de “La relación de trabajo ante una nueva realidad”, es analizar los desafíos que el actual contexto tecnológico plantea en la regulación de la relación individual de trabajo. Se analizan, en particular, aquellos aspectos afectados con mayor intensidad por los referidos cambios. Las posibilidades que ofrece la tecnología en la gestión y organización del trabajo hacen mutar nociones clásicas como la dependencia, que ha de adaptarse para seguir operando como factor de delimitación del trabajo por cuenta ajena, y alcanzan a los modos de ejercer la gestión empresarial; aspectos estos que son analizados por el Profesor Daniel Pérez del Prado. El tiempo de trabajo es, sin duda, otra de las instituciones severamente afectadas, especialmente cuando se trata de trabajadores a distancia o de nuevas formas de prestación de servicios como es el caso de los trabajadores de plataformas digitales. De esta cuestión se ocupa la Profesora Cristina Aragón. Por su parte, la Profesora Ana Belén Muñoz aborda el estudio de un derecho que ha adquirido una importancia transversal en la gestión de las relaciones laborales, el derecho a la protección de datos, y lo hace desde la perspectiva del papel que la negociación colectiva está llamada a jugar como instrumento para reforzar las garantías que han de acompañar al mencionado derecho. No menor trascendencia tiene la necesidad de fijar límites al ejercicio de los poderes empresariales en este nuevo contexto. Las posibilidades que la tecnología ofrece a la gestión empresarial, y en particular, al ejercicio de las facultades de vigilancia, control y sanción exigen una adecuada y ponderada respuesta en la que se equilibren los derechos a la intimidad y a la protección de datos de las personas trabajadoras y el derecho de gestión empresarial. Aspectos estos que son objeto de atento comentario por las profesoras Elena Desdentado, respecto de los límites al control tecnológico empresarial, y Marisol Herraiz, en relación con el uso de los dispositivos digitales como medio y causa de despido. Tampoco podía quedar al margen, en un estudio como el que se presenta, el análisis del impacto que la tecnología y la robótica platean desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales. La emergencia de nuevos riesgos laborales y la necesidad de actualizar al nuevo contexto las políticas preventivas requieren una urgente adaptación normativa (como analiza con detalle la Profesora Ana Isabel García Salas). A ello no es ajena la normativa europea e internacional, que desde la fijación de los objetivos del trabajo decente (como advierte en su estudio la Profesora Belén Alonso Olea) ya ha desbrozado el camino para una nueva regulación del ciberacoso o acoso digital (analizado con detalle por la Profesora Amanda Moreno). Este segundo bloque se cierra con un estudio sobre el impacto de la transformación digital en el empleo público, a cargo de los Profesores María de Sande y Alfonso Esteban, que aborda en particular, en relación con el trabajo a distancia, el juego de las distintas fuentes reguladoras.
Prólogo
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Finalmente, bajo el título “La dimensión colectiva de las relaciones de trabajo ante la disrupción digital”, el tercer bloque de esta monografía analiza los cambios y mutaciones que la negociación colectiva debe incorporar para responder, con eficacia y agilidad, a los desafíos que la disrupción digital plantea en y para las relaciones colectivas. El convenio colectivo está llamado a asumir un papel protagonista en la regulación de los efectos que el cambio digital suscita en las relaciones laborales, adaptándose y, en la medida de lo posible, anticipándose a los cambios necesarios. En esta línea, este bloque se abre con un estudio general sobre los retos y respuestas que la disrupción digital plantea a la negociación colectiva (Profesora Ana de la Puebla). El análisis del impacto de estos procesos sobre los medios de acción sindical, poniendo de manifiesto la obsolescencia del marco legal vigente y la imperiosa necesidad de su modificación, se analizan por la Profesora Patricia Nieto. Por su parte, al papel de la negociación colectiva en la regulación de las plurales implicaciones que la tecnología está generando dedican sus estudios los Profesores Antonio Álvarez del Cuvillo, en relación con la regulación de los dispositivos digitales, y Luis Gordo, que analiza las oportunidades que el reto tecnológico ofrece para la negociación colectiva transnacional. A continuación, se recogen dos estudios que abordan, desde perspectivas absolutamente complementarias, el relevante papel que la negociación colectiva ocupa en la regulación del trabajo de los repartidores y conductores en plataformas. La transición desde los Acuerdos de interés profesional hasta la negociación de convenios colectivos y la regulación de prestaciones de servicios de trabajadores por cuenta propia en un nuevo contexto productivo son analizados respectivamente por los Profesores Víctor Sánchez del Olmo y María Teresa Alameda. Se cierra este tercer bloque, y con él la monografía, con el estudio de Profesor David Lantarón sobre la ordenación del derecho a la desconexión digital, incidiendo en particular en el papel central del convenio colectivo en la delimitación de este derecho de nuevo cuño. “Cambio tecnológico y transformación de las fuentes laborales”, culmina un proceso de investigación desarrollado durante tres años por sus autores, en el marco de dos proyectos de investigación coordinados sobre “Cambio tecnológico y transformación de las fuentes laborales: Ley y convenio colectivo ante la disrupción digital” (RTI2018094547-B-C21) y “Cambio Tecnológico e instituciones colectivas, transformaciones y adaptaciones en las fuentes laborales” (RTI2018-094547-B-C22) del Programa Estatal de I+D+i Orientado a los Retos de la Sociedad, del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2017-2020, financiado por FEDER / Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades – Agencia Estatal de Investigación. Se consolida, de este modo, una trayectoria de investigación conjunta y coordinada entre la Universidad Carlos III de Madrid y la Universidad Autónoma de Madrid a la que se suman otros compañeros de las Universidades de Cantabria, Cádiz y de la UNED. Una trayectoria que no finaliza con esta monografía, sino que continua en el marco de un nuevo proyecto de investigación en cuya ejecución estamos ya trabajando.
JESÚS R. MERCADER UGUINA ANA DE LA PUEBLA PINILLA Madrid, octubre de 2022