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RESPONSABILIDAD DE JUECES, MAGISTRADOS Y FISCALES EN EL ESTADO DE DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RESPONSABILIDAD DE JUECES, MAGISTRADOS Y FISCALES EN EL ESTADO DE DERECHO ENRIQUE RIVERO YSERN Catedrรกtico de Derecho Administrativo

JAIME RODRIGUEZ-ARANA Catedrรกtico de Derecho Administrativo

MARCOS FERNANDO PABLO Catedrรกtico de Derecho Administrativo

tirant lo blanch Valencia, 2020

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Índice Prefacio............................................................................................... 9 Capítulo 1 Responsabilidad del Estado Juez, responsabilidad del juez I. INTRODUCCIÓN..................................................................... 15 II. EL JUEZ HISTÓRICO............................................................... 18 A) Del Iudex qui litem suam facere a la “prise a partie”........... 18 B) La fase final del Antiguo Régimen en España: La jurisdicción como regalía y la parcial irresponsabilidad. El control real hace decaer la importancia de la responsabilidad.......... 24 III. EL JUEZ LEGAL, PERSONALMENTE RESPONSABLE........... 26 IV. EL JUEZ CONSTITUCIONAL: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DEL JUEZ................................................................... 32 A) La Constitución como norma, también en materia de responsabilidad personal del juez............................................. 32 B) La LOPJ de 1985: Un sistema plausible, pero complejo....... 38 C) El sistema vigente: El parapeto de la responsabilidad objetiva del Estado-Juez y la inoperancia de la vía de regreso. La alternativa entre el funcionamiento anormal del servicio público y el error judicial, o la inconstitucionalidad............. 45 1. El parapeto de la responsabilidad objetiva del Estado-Juez y la inoperancia de la vía de regreso................. 45 2. La alternativa entre el funcionamiento anormal del servicio público y el error judicial, o la inconstitucionalidad.. 53 D) La posicion del poder disiciplinario. El Consejo general del Poder Judicial y la responsabilidad del juez......................... 70 V. PROPUESTA DE UN NUEVO SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS .............. 73 A) Recordatorio....................................................................... 73 B) Principios de responsabilidad............................................... 73 C) Integración de la responsabilidad personal del juez en la responsabilidad objetiva del Estado......................................... 74 Capítulo 2 La responsabilidad del Ministerio Fiscal I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 77

Índice

II. EL MARCO CONSTITUCIONAL............................................. 80 III. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978.......................................................................... 87 IV. LA DEPENDENCIA DEL MINISTERIO FISCAL...................... 92 V. LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA................................ 96 VI. LA RESPONSABILIDAD PENAL............................................... 102 VII. RESPONSABILIDAD CIVIL....................................................... 111 VIII. REFLEXIONES FINALES.......................................................... 127

Prefacio

La responsabilidad es una institución central del Derecho tan antigua como el Derecho mismo pues, en esencia, el principio de que quien causa un daño a alguien debe repararlo en su integridad, es la expresión de la justicia misma. Y, ordinariamente los daños son causados por la acción u omisión humana por elaboradas y actuales que sean las justificaciones de la responsabilidad de la persona jurídica o colectiva pues, siempre, en última instancia las acciones de las instituciones no son anónimas. Habrá responsabilidad conjunta, mancomunada o solidaria de quienes dirigen en la Fiscalía, según las jerarquías existentes para la toma de decisiones, pero por lo menos hasta el momento, sean éstas activas o pasivas, son obra del ser humano. Las personas jurídicas no toman, no pueden tomar decisiones, sino es a través de las personas que en el organigrama funcional la representan y la dirigen. Otra cosa, sin embargo, es que en el mundo en que vivimos, también en esta materia, el individualismo reinante busca con denuedo la forma de eludir las consecuencias de las actuaciones y por eso aumenta, y de qué manera, la responsabilidad objetiva, universal y directa que, a nuestro juicio, como regla general y sin excepciones, es la demostración más obvia de uno de los males de este tiempo: la desconexión entre imputación y responsabilidad. Si la referencia se hace a Jueces y Magistrados debe advertirse el hecho cierto de que de dio, históricamente, primero la imputación y responsabilidad personal del juez y posteriormente la responsabilidad del poder. En efecto, la desconexión entre imputación y responsabilidad refleja la tendencia que existe a diluir la responsabilidad personal de los actos u omisiones de manera que las consecuencias dañosas de las actuaciones siempre se residencien en determinados patrimonios generales. En el mundo de los negocios privados podría entenderse, pero en el ámbito del interés general donde los fondos públicos son de todos los ciudadanos, descargar la responsabilidad personal en el proceloso mundo de la responsabilidad patrimonial del Estado de cuño objetivo, universal y directo, es un ejercicio que fomenta la impunidad y un peligroso anonimato que solo puede perjudicar a los usuarios del servicio de la Justicia.

Prefacio

Contra lo que parece apuntar la intuición, fue precisamente en el ámbito de la justicia donde el agente del poder (el juez) fue primariamente sometido a imputación de responsabilidad personal, razón por la que resulta ahora extremadamente ruidoso el que se elimine tal posibilidad y se traslade la responsabilidad al poder mismo bajo formulas de responsabilidad patrimonial objetiva general. La imputación es un concepto antiguo, que en su etimología romana ya nos plantea, “imputatio”, atribuir algo a alguien, pero esa atribución se hace como propia. Hasta ahora no se ha demostrado que las instituciones actúen ellas solas al margen de las personas que en ellas laboran, y probablemente, si las cosas no cambian sustancialmente, que en veinte siglos n han cambiado, será muy difícil que acontezca en el futuro. Sin embargo, cuándo una persona física actúa, aunque sea revestida de un cargo o posición pública, es ella misma la que se proyecta con todo su ser sobre lo que hace o deja de hacer. Por eso, la pretensión de desconectar la actuación de sus consecuencias es, sencillamente, una operación dirigida claramente a volver, a través de sutiles y sofisticados caminos, a la irresponsabilidad, algo que el Estado de Derecho combatió intensamente. Sofisticados caminos y sendas de las que la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial operada en España en 2015 es buena muestra, al admitir, expresamente, que en ningún caso pueden los perjudicados dirigirse directamente contra Jueces y Magistrados para exigir los daños y perjuicios causados en el ejercicio de sus funciones (art. 296). La responsabilidad es la consecuencia de la imputación. Precisamente porque la imputación expresa la pertenencia del acto y de algunas de sus consecuencias a la persona, por esta razón corresponde que esta responda ante los demás y ante la comunidad política de la conducta realizada, para bien o para mal, con la libertad de los demás y con el bien de la sociedad. Sin imputación no hay verdadera responsabilidad. Es decir, para que haya responsabilidad debe haber imputación. Este es el meollo de la cuestión, las actuaciones de los Fiscales en el ejercicio de sus funciones, moduladas por la dependencia jerárquica como estudiaremos más adelante, a ellos se les debe y a ellos, y a ellas, se les imputa. Jueces y Magistrados son personalmente responsables (lo dice el art. 117 CE, lo reitera el art. 1 de la propia LOPJ), es decir, son imputables en su persona, no en cuanto meros instrumentos de un Poder Judicial abstracto al que se transfiera la responsabilidad, para

Prefacio

facilitar la tutela ciudadana frente a posibles hechos susceptibles de producir un daño antijurídico. No son imputación y responsabilidad conceptos análogos. No lo son, pero si están relacionados porque de la imputación se sigue la responsabilidad. Y como no hay actuación humana que no sea imputable, salvo aquellas en que no hay conciencia real de su realización, todas las actuaciones de los hombres, nos guste o no, porque son objeto de imputación son responsables. Otra cosa es que, como aconteciera durante mucho tiempo, el dogma de la irresponsabilidad, the King can do no wrong, haya acampado en el Estado absoluto. Pero en el Estado de Derecho, como nadie está por encima de la ley, todos somos responsables, sobre todo, y fundamentalmente, quienes actúan investidos de cargos públicos que, en nuestra opinión, disponen precisamente por ello de un plus de responsabilidad. Tan es así que, queriendo el Constituyente distinguir del resto a ciertos agentes públicos (Jueces y Magistrados) los declaró expresamente responsables. La imputación discurre en el ámbito del ser mientras que la responsabilidad deriva de la imputación. Por eso, insistimos, desconectar responsabilidad de imputación, tal y como se viene haciendo en el Derecho Público para resolver la responsabilidad de las Autoridades públicas, y también de los jueces y fiscales, a través de estructuras normativas, es sencillamente, regresar, de una forma más o menos sutil, a la irresponsabilidad y, con ella, a la inimputabilidad y a la irrecurribilidad, conceptos que hicieran historia en el Antiguo Régimen, hoy más presente de lo que imaginamos a través, entre otros medios, de la dictadura de la forma y el vaciamiento de los principios y valores del Estado de Derecho. En otras palabras, la responsabilidad es el corolario necesario de la imputación y sin imputación no hay responsabilidad. Por eso, eliminemos la imputación y no habrá responsabilidad personal. Entonces como alguna suerte de consecuencia debe tener la actuación del funcionario o de la Autoridad pública diseñemos un sistema en el que desaparece la imputación en sentido estricto y afirmemos la responsabilidad objetiva del Estado que será a partir de ahora el centro de imputación y el patrimonio obligado a reparar dado la inoperancia de la acción de regreso. Las derivadas de esta construcción son bien sencillas, si la imputación no es personal sino, ante la disfuncionalidad de la acción de

Prefacio

regreso, colectiva, entonces aparece el blindaje del anonimato en el que pueden cubrirse los Funcionarios y Autoridades, éstas sobre todo para no responder personalmente, o lo que es lo mismo, para volver a la irresponsabilidad, hoy de tanta actualidad, y tan ansiada. Esta situación, que atraviesa el Derecho Penal y llega al Derecho Administrativo en materia de responsabilidad parte de la negación de categorías clásicas como imputación y su sustitución por la voluntad del Legislador. En lugar de imputación aparece en el horizonte de la responsabilidad el riesgo que desarticula la estructura dogmática del delito y disuelve su estrecho vínculo con la ley. A la vez, se disuelve la culpabilidad en la responsabilidad, evaporando la imputación de la conducta culpable del sujeto en favor de un modelo de responsabilidad atribuida en función de los objetivos siempre mutables de la política criminal. Y, por ello, de manera totalmente intencional, se antepone, en la regulación de la responsabilidad de Jueces y Magistrados, la indemnización al perjudicado a la responsabilidad personal del Juez, olvidando la exigencia constitucional, perfectamente compatible con una indemnización “a cargo del Estado”, que no supone en todo caso hacer a este “responsable”. La responsabilidad de los Jueces y Magistrados, como dice la Constitución española de 1978 en el artículo 117, y hemos de recordar por activa, pasiva o perifrástica en las páginas siguientes, por más que se pretenda querer decir a la Norma Fundamental lo que en modo alguno señala, es personal: “…Los jueces y magistrados son… independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”. El precepto, con el que se abre el Título VI de la Constitución, El Poder Judicial, dice lo que dice y establece el principio general. Responsabilidad de los Jueces y Magistrados en cuanto tales, por sus actuaciones en el marco de las funciones que tienen atribuidas. El artículo 121 constitucional, como exponemos en este trabajo, se refiere a dos tipos de daños que puede ocasionar la actividad jurisdiccional, los daños resultantes del error judicial, que ni son todos ni mucho menos, y los daños ocasionados por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia, que obviamente no son los referidos a actuaciones culposas o negligentes graves de los jueces, que, aunque no son deseables, caben dentro de los posible, y a veces, lamentablemente, se producen. Son los propios términos de esta formulación jurídica,

Prefacio

el error judicial (ya acuñado en el tiempo, en la doctrina y la jurisprudencia, pero gravemente equivoco) y los daños provocados por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, los que han centrado la interpretación constitucional, si bien debe advertirse que la fórmula empleada admite otros supuestos de configuración legal de una indemnización “a cargo del Estado”; por ejemplo, la responsabilidad por infracción del derecho comunitario en resolución judicial firme. Intentar subsumir todos los daños que pueda ocasionar el comportamiento procesal de los Jueces y Magistrados por sus actos u omisiones por la vía del error judicial o por el camino del funcionamiento anormal de la Administración de justicia a través de la responsabilidad patrimonial del Estado, objetiva, universal y directa, es sencillamente una suerte de blindaje y elusión de la responsabilidad personal que igualmente debemos tachar de inconstitucional. El Ministerio Fiscal, como es sabido, aunque se encuentra dentro del Título VI de la Constitución de 1978, El Poder Judicial, no es considerado, como sí la Judicatura, integrante del Poder Judicial. Así lo señala para la institución judicial con toda claridad el artículo 117, “integrantes del Poder Judicial”, por lo que razonablemente se puede colegir qué si el Constituyente hubiera considerado que el Ministerio Fiscal fuera parte del Poder Judicial, tendría que haberlo dicho pues en la doctrina se discute desde hace tiempo sobre este particular. El lastre de identificar Jueces y Fiscales en cuanto al régimen jurídico de la responsabilidad de sus actuaciones, ha pesado excesivamente a la hora de enfocar la cuestión de la responsabilidad de los Fiscales de acuerdo con su naturaleza específica, cuestión que tras la Constitución de 1978 y el vigente Estatuto Fiscal, debe abordarse desde el principio de responsabilidad que, como es obvio, se proyecta también sobre los fiscales que componen el Ministerio público. Por otra parte, el artículo 124 constitucional no hace referencia a la responsabilidad del Ministerio Fiscal. Establece sus funciones, los principios de su actuación, en el que destaca el de dependencia jerárquica y, para lo que aquí interesa, el de imparcialidad. El régimen jurídico del Ministerio Fiscal es desarrollado por el Estatuto Fiscal, sigue diciendo el precepto, para terminar estableciendo que es el Rey el que nombra al Fiscal General del Estado a propuesta del Gobierno oído el Consejo General del Poder Judicial.

Prefacio

Este no es un libro contra los Jueces, Magistrados y Fiscales españoles. Es un libro contra soluciones legislativas poco acordes con el diseño constitucional de sus funciones. Un sistema que regule la responsabilidad patrimonial de los Jueces, Magistrados y Fiscales sólo puede ser admisible si resulta conforme con el texto constitucional y, en concreto en su artículo 9.3, que garantiza la responsabilidad de los Poderes públicos, pero también, conforme con el art. 121 y sustantivamente con el art. el artículo 117 que declara a los Jueces y Magistrados responsables y sometidos únicamente en el al imperio de la ley. La necesidad de garantizar la indemnidad de los ciudadanos por error judicial o anormal funcionamiento de la Administración de justicia, no debería haberse utilizado para degradar el estatus singular de Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal al nivel de uno más de los funcionarios públicos, a quienes se declaró legislativamente, irresponsables patrimonialmente por actuaciones en ejercicio de sus funciones. La posibilidad, ahora otorgada al Poder Ejecutivo, de exigir responsabilidad patrimonial a Jueces y Magistrados, a través de la acción de regreso, discrecionalmente, por vía puramente administrativa, ha empeorado la posición constitucional de jueces y magistrados.

Capítulo 1

Responsabilidad del Estado Juez, responsabilidad del juez

I. INTRODUCCIÓN Un modo convencional de exponer el régimen de la responsabilidad civil de jueces y magistrados y del personal al servicio de la Administración de Justicia consiste en comenzar indicando las dificultades históricas que ha presentado, en la evolución de la responsabilidad del Estado y de sus agentes, la afirmación de la responsabilidad del Estado-Juez. El carácter de regalía que históricamente se afirmó de la justicia (después expresión directa de la soberanía), la necesidad de garantizar la independencia judicial frente a reclamaciones ulteriores de responsabilidad por parte del justiciable no satisfecho, el papel central que en un Estado de Derecho debe cumplir la institución de la cosa juzgada, junto con otros históricos condicionamientos (por ejemplo, la exigencia de autorización previa para proceder contra funcionarios y autoridades), parecerían representar obstáculos que sólo trabajosamente la historia jurídica moderna habría conseguido apartar, antes de afirmar, cuanto menos, la responsabilidad civil de jueces y magistrados por actos cometidos en ejercicio de su propia función jurisdiccional. Porque, digámoslo ya, de esto en efecto, se trata, de la responsabilidad personal de jueces y magistrados que, contra lo que parecía intuirse en aquella presentación, se desarrolló históricamente antes de la posterior responsabilidad patrimonial del Estado-Juez. Cuando esta última se afirma en las tradiciones constitucionales europeas, surge inmediatamente la posibilidad de que tal responsabilidad estatal subsuma o elimine, en su régimen jurídico positivo, aquella histórica presencia de un particular régimen de responsabilidad judicial personal. No debe resultar llamativo que fuera en el ámbito de la jurisdicción penal donde, pese a lo que un prejuicio historicista pudiera hacer pensar, se afirmó la necesidad de que el Estado constitucional respon-

Enrique Rivero Ysern, Jaime Rodriguez-Arana y Marcos Fernando Pablo

diera directa y objetivamente, en ciertos casos en que, contra la idea de justicia, el ejercicio de la función jurisdiccional afectaba la libertad, la vida o la reputación de un ciudadano. Merece aquí la pena recordar (aunque pueda dudarse sobre su aplicación práctica dada su breve de vigencia) los arts. 179 a 1880, (ambos incluidos) del Código Penal de 1822, conforme a los cuales, todo el que después de haber sufrido un procedimiento criminal fuese declarado absolutamente inocente seria indemnizado completamente por los daños sufridos en su persona bienes o reputación, sin exigírsele costas o gasto alguno para ello, con una indemnización efectiva y capaz de compensar todos los daños y perjuicios. Tal indemnización debía correr a cargo del Estado, salvo si el daño se ocasionó por malicia o culpa del juez, en cuyo caso éste debía indemnizar, y si el procedimiento se inició mediante acusación particular, la indemnización correría a cargo del acusador o de éste y el juez, si éste había cooperado por malicia, ignorancia o negligencia, en cuyo caso existía una responsabilidad mancomunada1.Posteriormente, fueron los casos más dramáticos de la historia procesal penal en los que posteriormente se apreció error judicial, los que motivaron la regulación del régimen de responsabilidad. Notable resultó, en particular, que la ley de 24 de junio de 1933 sobre el recurso de revisión, dando nueva redacción a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciera contra constitucionem, la responsabilidad directa2 del Estado por las indemnizaciones a consecuencia de sentencia absolutoria 1

A través del Código Penal de la Marina de 1888, la indemnización se hizo depender, con carácter objetivo, de sentencia absolutoria en recurso de revisión, desde donde éste régimen pasó al Código Penal de 1928.El Código Penal de 1932 no contenía ya previsión similar. Vid. MARTIN REBOLLO, L.: Jueces y responsabilidad del Estado: El art. 121 de la Constitución, C.E.C., Madrid 1983, que dedica el Capítulo III a los antecedes del precepto constitucional citado. En efecto, la Ley, dando nueva redacción al art. 960 de la LECr. señalaba: “Cuando en virtud de recurso de revisión se dicte sentencia absolutoria, los interesados en ella o sus herederos tendrán derecho a las indemnizaciones civiles a que hubiere lugar según el Derecho común, las cuales serán satisfechas por el Estado, sin perjuicio del derecho de éste de repetir contra el Juez o Tribunal sentenciador que hubieren incurrido en responsabilidad…”. El art. 106 de la Constitución Republicana de 1931 indicaba: “Todo español tiene derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se le irroguen por error judicial o delito de los funcionarios judiciales en el ejercicio de sus cargos, conforme determinen las leyes. El Estado será subsidiariamente responsable de estas indemnizaciones”.

Responsabilidad del Estado Juez, responsabilidad del juez

obtenida en recurso de revisión, sin perjuicio del derecho del Estado de repetir contra el juez. Si esto puede decirse de los orígenes de la responsabilidad del Estado por el funcionamiento del poder judicial3, con relación a la responsabilidad personal de jueces y magistrados deben recordarse no solo la existencia de preceptos históricos, sino también los preceptos constitucionales de nuestra tradición: La Constitución de Cádiz hacia personalmente responsables a los jueces por toda falta de observancia de las leyes procesales civiles y criminales art. (art. 254) la Constitución de 1837 (art. 67) declaraba que todos jueces son responsables de “toda infracción de ley que cometan”; mismo enunciado que reproduce la Constitución de 1845 (art. 70), el art. 98 de la Constitución de 1869 y el art. 81 de la Constitución de 1876.A esto hay que añadir el art. 106 de la Constitución republicana que menciona el derecho de todo español a ser indemnizado de los daños causados por error judicial o delito de los funcionarios judiciales en el ejercicio de sus cargos, cuyo inciso final establecía: “El Estado será subsidiariamente responsable de tales indemnizaciones”4. Sobre estas referencias constitucionales, examinaremos el fundamento y tratamiento de la responsabilidad de jueces y magistrados en nuestra tradición histórica (I) y sobre ello clarificaremos, en lo posible, el régimen vigente en España (II) y procederemos a su crítica (III).

No parece que la expresión “error judicial” tuviera aquí otro significado que los cubiertos por los motivos de revisión en la jurisdicción penal. De las estadísticas disponibles (2000-2018) en la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial, resulta que el total de indemnizaciones satisfechas por todos los conceptos (funcionamiento anormal, prisión preventiva y error judicial) se eleva a 53. 449.057 euros, para un total de 11,338 expedientes iniciados. La gran mayoría de las indemnizaciones proceden de la causa “funcionamiento anormal de la justicia”. Únicamente 46 asuntos han dado lugar a indemnización por “error judicial”. Como recuerda MARTIN REBOLLO (opus cit. pag. 175) una enmienda de ROYO VILLANOVA al art. 41 preveía la responsabilidad directa del Estado por los daños causados por funcionario público en el ejercicio del cargo. Tal enmienda cambió de sentido al incorporarse al dictamen (responsabilidad subsidiaria del Estado, tal como pasara al texto definitivo del art. 41) y, como no podía ser menos, tal subsidiariedad se llevó también al artículo 106 de la Constitución.

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II. EL JUEZ HISTÓRICO Es ampliamente aceptada la idea de que el procesalismo moderno (campo primigenio de regulación de la responsabilidad del juez) en su conjunto bebe directamente de las fuentes romanas5, y aunque podría indagarse por qué en ese derecho, inicialmente, era desconocida la responsabilidad de quien actuaba el derecho (pues bastaba el carisma del Colegio de Pontífices, aplicando una unidad –iusfasque- entre norma civil-norma religiosa o moral), más trascendencia tiene acudir a las fuentes directas de las que beberán posteriormente los textos medievales. En esa evolución histórica se aprecia una evolución en la que el elemento relevante parece ser la intensidad de la mala práctica imputable al juez, diferenciándose supuestos en los que la falta a las obligaciones del iudex es de cierto calibre (con sanción más intensa) de otros en los que, existiendo responsabilidad, esta se atenúa o, en ciertos casos desaparece, aun considerándose no ajustada a derecho su resolución.

A) Del Iudex qui litem suam facere a la “prise a partie” Uno de los cuasi delitos fuente de las obligaciones en derecho romano era, tal como aparece en el Digesto, el supuesto del iudex que litem suam facere: El iudex que “hacia suya la causa”. El texto del Digesto 6 corresponde a Gayo y se traduce: “Si el juez hubiera hecho suyo el litigio, es considerado obligado propiamente por delito, pero

Sobre eso, vid. la amplia referencia que se contiene en ALISTE SANTOS, T.J.: La motivación de las resoluciones judiciales, Marcial Pons, Madrid 2018, pg. 34 D. 44, 7, 5, fragmento 4. La traducción que incluimos es la ofrecida por la versión a doble texto del Corpus Iuris Civilis de Ildefonso del Corral, Barcelona 1889-1898. El otro texto, que corresponde a ULPIANO, mucho más problemático y parece chocar con la tradicional interpretación de la actio, es el del D. 5.1.15.1, que DEL CORRAL traduce “Se entiende que el juez hace suyo el pleito cuando con dolo malo hubiere pronunciado sentencia en fraude de la ley. Pero se considera que hace esto con dolo malo si se probare su evidente favor o enemistad o también soborno, para que se le obligue a responder de la verdadera estimación del pleito”.

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como no se obligó tampoco por contrato y se entiende que ciertamente pecó en algo, aunque por imprudencia, se considera por esto que está obligado por un cuasi delito”. El entendimiento de la litem suam fecit no ha sido pacífico en la doctrina romanista ( se cuestiona el texto de Ulpiano que menciona el fraude de ley y el dolo malo como casos de litem suam fecit) pero parece claro que al juez se le hacía responsable (colocándolo en la posición de la parte demandada) si no hacia aplazamiento, no daba sentencia, daba sentencia contra el tenor de la fórmula (supuesto que hacia la sentencia nula) y, posteriormente, cuando ya se ha introducido un sistema de revisión o apelación de las sentencias, cuando se decretaba la nulidad de la primera sentencia por pronunciamiento contra ley o en fraude de ley que producía un daño a una de las partes7. La responsabilidad judicial así concebida pasara a las fuentes visigodas8, reaparecerá en las Partidas y en textos medievales. Respecto de este gran cuerpo legislativo, veamos estas referencias: – Que peche el alcalde de lo suyo: Bajo el título “Que pena meresce el judgador que non quieree emplazar como debe et aluenga el plazo por ruego de alguno”, la Ley 9, Título VII, Partida III de las Partidas, recoge, algo mas restringidamente la Actio adversus iudicem qui litem suam fecit con estas palabras: “... decimos que si el juez por maldat o por malquerencia non quisiese emplazar los homes a querella de otri, o alongase el plazo por ruego o por amor o por ayuda que les quisiese facer, que si gelo podieren probar que peche el alcalde de lo suyo las desspensas que fizo et el daño que recibio el demandador por que no gelo

Sobre la actio, y el posible entendimiento de este último texto, vid. CREMADES I. y PARICIO, J.: “La responsabilidad del juez en el derecho romano clásico” Anuario de Historia del Derecho Español, 1984, 179 y ss. CREMADES I, Y PARICIO J,: “La responsabilidad…” cit. pag. 207-208: “Para poder detectar el fraude a la Ley cometido por el juez resulta imprescindible el que cupiera revisión de la sentencia, cosa que ocurre en época imperial avanzada (no antes); si de la revisión resultaba nulidad de la sentencia anterior por fraude de ley (=contra ley) el juez había hecho suyo el litigio como en los supuestos normales”. Vid. MARLASCA MARTINEZ, O.: “Responsabilidad del juez en el ejercicio de su deber: Textos romanos y visigodos”; Estudios de Deusto, vl. 50, num. 1 (2002) pags. 103-130.

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quiso emplazar o por que se lo alongo sin derecho”. La Glosa de Gregorio López señala a éste propósito, junto con el dolo patente en el retraso, la simple negligencia (Nam judex per negligenciam facit litem suam)9. De hecho, otro texto similar afirma si el juzgador que si juzga tuerto a sabiendas que peche otro tanto de lo suyo a quien contra quien hizo tal juicio (Partida III, Titulo XXII, ley 24). No valga lo juzgado y tornela doblada la entrega hecha: En otros textos de la misma Partida III, singularmente en el Titulo IV (De los jueces et de las cosas que deben facer et guardar) surge la misma institución. Asi, ley VII : “ et aun deben mucho guardar los judgadores que non judguen en otra tierra que non sea de su judgado nin prendan ni apremien a home ninguno... el si algunos contra esto ficieren, lo que judgaren non vala et la entrega que fuese fecha por su mando tornenla doblada a aquellos a quien la tomaron”. La norma se endurece aún más en estos casos de incompetencia territorial cuando hubieran mandado hacer justicia en cuerpo de hombre o mujer, pues entonces se impone “que tal pena resciban en sus personas qual mandaron facer a a quel que fue justiciado”. Facer derecho a las partes. El sentido quizá original (denegación de justicia) de la actio adversus iudicem qui litem suam fecit reaparece en la Ley XII del mismo Título y Partida antes citados, que enumera el primer deber del juez (dar acabamiento a los peitos): “Ca si de otra guisa lo ficiesen, deben haber pena segun alvedrio del rey et aun deberan pechar todas las cosas que la parte que fue menguada de derecho, hobiese fecho por esta razon”. Pechar los menoscabos rescebidos por prision. La ley XIV de igual título y partida, anticipa casi una indemnización por prisión indebida: Cuando un juez envia al rey hombres que no se

Vd. Las sietes Partidas del sabio Rey don Alonso el IX Glosadas por el Licenciado D. Gregorio López, del Consejo Real de Indias de S.M. Tomo III que contiene la III, la IV y la V partida. Madrid 1829, pag. 117, al comentar justamente el inciso “que peche el Alcalde”. En la misma glosa y obra, otros casos de iudex que facit lites suam: el que revoca sin justa causa un pronunciamiento anterior