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manuales Xavier Ginebra Serrabou Luis Arturo Guerrero

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.com/mex/

DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN LA MODERNIDAD

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN LA MODERNIDAD

Xavier Ginebra Serrabou Luis Arturo Guerrero

manuales

DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN LA MODERNIDAD

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN LA MODERNIDAD

XAVIER GINEBRA Coautor

Luis Arturo Guerrero Miranda

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© XAVIER GINEBRA

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-404-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Capítulo I DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN LA MODERNIDAD OBJETIVO DEL CAPÍTULO I................................................................................. 11 1. INDICADORES ECONÓMICOS DEL CONSUMO................................................ 11 2. AGENDA INTERNACIONAL DEL CONSUMIDOR.............................................. 13 2.1. Líneas estratégicas de acción............................................................................. 14 3. RESPONSABILIDAD CIVIL Y REPARACIÓN DEL DAÑO EN MATERIA DE CONSUMO.............................................................................................................. 20 3.1. La producción de bienes de consumo y la responsabilidad civil......................... 20 3.2. La producción contemporánea y los derroteros de la responsabilidad civil........ 21 3.3. Aproximación al tratamiento en Estados Unidos de América............................ 24 3.4. Los restatements sobre torts: instrumentos de la evolución............................... 24 A) Fórmula general de responsabilidad............................................................. 27 B) Carácter defectuoso del producto................................................................ 28 3.5. Legitimación de las partes................................................................................. 28 3.6. Aproximación al tratamiento en la Unión Europea........................................... 29 3.7. Aproximación a la responsabilidad civil en el Derecho civil mexicano.............. 32 A) Responsabilidad civil contractual................................................................. 33 B) Responsabilidad civil extracontractual......................................................... 36 3.8. La responsabilidad civil por productos defectuosos: ¿objetiva o subjetiva?....... 37 4. LEGISLACIÓN DEL CONSUMO............................................................................ 40 4.1. Contexto teleológico......................................................................................... 40 4.2. La regulación administrativa de la responsabilidad civil por productos defectuosos................................................................................................................ 42 4.3. Legislación de normalización a. La incidencia de las normas oficiales mexicanas en los casos sobre productos defectuosos.......................................................... 44 4.4. Normas Oficiales mexicanas. Incidentes sobre diversos géneros defectuosos..... 45 A) Alimentos y bebidas no alcohólicas (NOM-051-SCFI-1994) (TMX 972579)....................................................................................................... 46 B) Bebidas alcohólicas (NOM-142-SSA1-1995) (NOM-142-SSA1-1995)......... 46 C) Aparatos eléctricos, electrónicos y electrodomésticos [NOMS OOl-SCFl-1993, 003-SCFI-1993 (TMX 629113) 016-SCFI-1993 (TMX 629159) y 019-SCFI1998 (TMX 660011)].................................................................................. 46 D) Pinturas, tintas, barnices, lacas, esmaltes y solventes en general [NOM-003SSA1-1993 (TMX 70876)]........................................................................... 47 E) Juguetes (NOM-015/1-SCF1-1994)............................................................. 47 F) Productos de aseo y limpieza para él hogar [NOM-050-SCFI-1994 (TMX 657216)]...................................................................................................... 48 4.5. Casuística administrativa.................................................................................. 48 A) Aceite bronceador........................................................................................ 48 B) Bolsas de aire para automóviles................................................................... 50 C) Hamburguesas............................................................................................. 51 5. EL CONCEPTO DE DAÑO..................................................................................... 52

8

Índice

5.1. Daños patrimoniales: Daño emergente y lucro cesante...................................... 52 5.2. Aspectos generales del daño resarcible.............................................................. 53 A) La probanza del daño.................................................................................. 54 B) La responsabilidad civil extracontractual en México.................................... 54 a) El Código Penal para el D.F. de 2002...................................................... 55 b) El Código Civil mexicano de 1928......................................................... 55 c) Juez competente...................................................................................... 57 6. EL ACCESO A LA JUSTICIA................................................................................... 58 6.1. Derecho comparado.......................................................................................... 58 A) Organismos de protección de los consumidores y aplicación de derecho de consumo y acciones colectivas..................................................................... 62 a) Introducción........................................................................................... 62 b) Las acciones colectivas en Brasil............................................................. 62 a.1) Dibujando el nuevo proceso civil colectivo..................................... 70 a.2) Derecho canadiense........................................................................ 72 a.3) Derecho argentino.......................................................................... 79 a.4) Derecho español............................................................................. 88 7. MARCO JURÍDICO MEXICANO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. ACCIONES Y REMEDIOS LEGALES........................................................................... 92 7.1. Admisión de la queja......................................................................................... 95 7.2. Procedimiento conciliatorio............................................................................... 95 7.3. Audiencia de conciliación.................................................................................. 96 7.4. Procedimiento arbitral....................................................................................... 97 A) Tipos de arbitraje......................................................................................... 98 a) Arbitraje en amigable composición......................................................... 98 b) Cumplimiento de laudos......................................................................... 99 c) Dictámenes institucionales...................................................................... 100 c.1) Bases para emitirlo......................................................................... 103 c.2) Medidas precautorias..................................................................... 103 d) Impugnación de los procedimientos........................................................ 104 7.5. La CONAMED. Resolución de conflictos derivados de la práctica médica........ 105 A) Formas de acceso a los servicios................................................................... 108 B) Procedimiento de resolución de quejas médicas............................................ 109 a) Inicio del procedimiento arbitral............................................................. 109 b) Conciliación........................................................................................... 111 C) Arbitraje médico de estricto derecho y en conciencia................................... 113 D) Ofrecimiento y desahogo de pruebas........................................................... 113 8. MARCO JURÍDICO DE LAS ACCIONES COLECTIVAS EN MÉXICO................. 114 8.1. Carga probatoria............................................................................................... 126 8.2. Reparación del daño......................................................................................... 129 8.3. La realidad de las acciones colectivas en México............................................... 132

ANEXO. Directrices OCDE protección consumidores en prácticas transfronterizas... 137

Índice

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FUENTES DE INVESTIGACIÓN BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 145 REVISTAS...................................................................................................................... 146 FUENTES ELECTRÓNICAS......................................................................................... 146 LEYES CONSULTADAS................................................................................................ 147 SENTENCIAS CONSULTADAS.................................................................................... 147

Capítulo I

Derechos del consumidor en la modernidad Objetivo del Capítulo I El objetivo central de este módulo es que el alumno se aproxime de manera teórica y práctica con el Derecho del Consumidor, así como con los medios de tutela administrativa y judicial, que el Derecho mexicano dispensa para reflexionar respecto del estado de la cuestión en la modernidad y del impacto que el consumo y las relaciones de consumo generan en los principales indicadores económicos, la agenda internacional del consumidor; la responsabilidad civil y reparación del daño en materia de consumo; la protección jurisdiccional de los derechos del consumidor y las acciones colectivas; las organizaciones de consumidores y las políticas de educación para el consumo responsable que establece la Ley Federal de Protección al Consumidor.

1. Indicadores económicos del consumo Producción es el proceso mediante el cual crece la utilidad, consumo es la acción de satisfacer directamente una necesidad humana1.

La producción y el consumo son dos conductas que constituyen el eje de la moderna sociedad industrial desarrollada, sin que ello obste al reconocimiento del papel que juega la sociedad humana. La psicología es una de las ciencias humanas que tienen que ver con la conducta, en relación concreta nosotros somos lo que producimos y consumimos2.

Cada mercancía pasa por varias fases desde el momento en que surge el fruto de la innovación técnica, hasta que su consumo se expande. Cuanto más nuevo es un producto tanto más exige refinamiento tecnológico la mano de obra calificada y consumidores de un elevado poder adquisitivo. Cuando el producto envejece, los requisitos se vuelven negativamente importantes y las ventajas comparativas de quienes lo producen pasan a depender del bajo costo de los niveles de producción.

1

2

Guerra Zavala: “Comercio internacional: importancia en el desarrollo económico” en Observatorio de la Economía Latinoamericana, Nº 170, 2012. Texto completo en http://www. eumed.net/cursecon/ecolat/mx/2012/. Fecha de consulta: 2/XII/2013. Ídem.

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Xavier Ginebra

– La demanda es limitada en otros países desarrollados hace que las exportaciones sean más atractivas que la producción.

– Cuando en otros países la demanda incrementa, la producción se vuelve enriquecida.

– La producción se desplaza a los lugares que tienen menos costos3.

Como mencionan los puntos anteriores, siempre buscan encontrar los lugares donde la mano de obra sean menos costosos y poder aprovecharla, exportando productos con un costo elevado a otros países. Un ejemplo sería que Estados Unidos compra a México sus siembras, sus productos, hasta sus trabajadores (campesinos), pagándoles muy poco, mientras ellos aprovechan para poder exportar y cobrar lo doble de lo que han pagado.

El proceso incluye una gama de actividades, dado que el cliente los percibe y el consumo del servicio también se convierte en un proceso. Algunos procesos de producción (como las actividades administrativas) no los percibe el cliente directamente, sino da como resultado y lo transforma en su producto4, sin embargo, una parte muy importante del proceso de producción tiene sin lugar a duda, y como parte esencial no podría subsistir la producción si no hay consumo.

Sin embargo, la producción y el consumo son procesos simultáneos y es de vital importancia, de esta forma el consumidor percibe la calidad funcional del servicio. La excelencia en la calidad del servicio es una obligación en la competencia.

Una economía que no comercia con otras, tiene posibilidades de producción y consumo; sin comercio, la economía puede consumir solo lo que produce. Pero en comercio internacional, una economía puede consumir cantidades de bienes diferentes a los que produce. La frontera de posibilidades de producción describe el límite de lo que un país puede producir, pero no describe los límites de lo que puede consumir.

El conjunto de los recursos y factores productivos de los que dispone un país puede dedicarse a la producción de bienes de capital o bienes de consumo. La capacidad productiva es siempre limitada. Para aumentar la producción de bienes de capital, será necesario disminuir la cantidad producida de bienes de consumo; cuando la producción es diversa, es decir, cuando se están produciendo simultáneamente bienes de consumo y de capital, los recursos pueden ser destinados a su uso más eficaz.

La competitividad en términos comerciales significa la posibilidad de triunfar sobre otros oferentes cuando, al confrontarse con los productos sustitutos, se

3 4

Ídem.

Gronroos Christian, Maketing y gestión de servicios, Madrid (España), edición Díaz de Santos, S.A. 1994. p. 21.

Derechos del consumidor en la modernidad

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tiene la alta probabilidad de salir victoriosos, esto es, favorecidos por la compra del consumidor5.

Por su parte, competencia es una lucha, una pugna, una disputa, una contienda entre dos o más personas, grupo de personas o empresas que aspiran a tener la misma cosa. Es posible regular la competencia mediante acciones gubernamentales específicas y conseguir un funcionamiento adecuado y la asignación de recursos6.

El comercio exterior se definió como base del desarrollo del país. México decidió internacionalizar su economía, por lo que se negociaron 12 tratados de libre comercio que permiten al acceso de sus productos a 43 países. La relación con todos ellos ha tenido resultado poco satisfactorio, pues con la mayoría de ellos tenemos un déficit decreciente en la balanza comercial. La base de este problema es la creciente falta de productividad y competitividad de la economía mexicana.

Esta situación se agrava con la inexistencia de una política coherente en el comercio y falta de programas, proyectos y estrategias que permitan aprovechar las ventajas negociadas, de tal manera que la promoción de nuestro comercio está basada en improvisación y simulación con resultados negativos que son evidentes.

México, después de permanecer largo tiempo como una economía cerrada, se benefició de una positiva relación con Canadá y Estados Unidos a través de una economía regional, creada por un Tratado de Libre Comercio que establecía una relación de privilegio para establecer otras industrias en mano de obra.

Hoy en día estas ventajas están desapareciendo, pues Canadá y Estados Unidos han seguido firmando tratados con muchos otros países. China se ha integrado a la Organización Mundial del Comercio, así como otros países de mano de obra más competitiva que la mexicana. Esto ha generado un ritmo de desarrollo económico desacelerado; en la actividad de sus empresas se ha visto un menor crecimiento en la exportación y en el estancamiento de la inversión extranjera hacia nuestro país7.

2. Agenda internacional del consumidor En base a los lineamientos de política exterior, económica y social señalados en el Plan Nacional de Desarrollo, Profeco busca que México mantenga una pre-

5

6

7

Visible en http://www.google.com.mx/imgres?q=COMPETITIVIDAD&dq=COMPETITIVI DA D+EN+EL+COMERCIO+internacional.

Quintanar Duarte Enrique, Economía lectura entre líneas y análisis de políticas, México, Edición, Cámara Nacional de la Industria Editorial Mexicana, 2004, p. 46 y Lerma Kirchner Alejandro, Comercio y mercadotecnia internacional: metodología para la formulación de estudios de competitividad empresarial, México, Ediciones International Thomson, 2000, p. 34.

Guerra Zavala, Asenet, op. cit. nota 1.

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sencia cada vez más activa en las acciones de protección de los derechos de los consumidores a escala internacional, tanto entre los organismos como en los foros especializados. Asimismo, promueve la vinculación con entidades y organizaciones de protección al consumidor en todo el mundo, para mejorar la calidad de sus servicios, fortalecer las políticas públicas de protección al consumidor y consolidarse como un referente internacional8.

2.1. Líneas estratégicas de acción Profeco participa de manera activa en la definición de la política pública internacional de protección al consumidor para que México se mantenga a la vanguardia en dos planos principales: ámbito bilateral y ámbito multilateral9.

En el ámbito bilateral se consolidan lazos de cooperación con otros países, lo que permite el intercambio de información y la elaboración de proyectos conjuntos que proporcionen herramientas específicas para una mejor defensa de los derechos de los consumidores10.

En el ámbito multilateral se fortalece la presencia de nuestro país en foros internacionales especializados, mediante la participación en actividades y proyectos internacionales, entre los que destacan los siguientes: Algunos órganos internacionales en materia de protección al consumidor son: – Comité de Políticas del Consumidor (CCP, por sus siglas en inglés) de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

– Red Internacional de Protección al Consumidor y de Aplicación de la Ley (ICPEN, por sus siglas en inglés).

– Foro Iberoamericano de Agencias Gubernamentales de Protección al Consumidor (FIAGC) – Asociación para la Seguridad y la Prosperidad para América del Norte (ASPAN) – Consumers International (CI)11.

Destaca en la agenda internacional la protección a los consumidores en materia de comercio electrónico, tema en el que nos extenderemos por su importancia creciente:

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9

10 11

Agenda Internacional de Protección al Consumidor, visible en profeco.gob.mx (Fecha de consulta 30.XI.2013). Ídem. Ídem. Ídem.

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Las leyes, políticas y prácticas relativas al consumidor, limitan las conductas comerciales fraudulentas, engañosas y desleales. Tales protecciones son indispensables para construir la confianza del consumidor y para establecer una relación más equitativa entre empresarios y consumidores en las transacciones comerciales12.

La naturaleza internacional inherente a las redes digitales y a las tecnologías de computación que integran el mercado electrónico, requieren una atención global de protección al consumidor que permita conformar un marco legal y autorregulatorio, transparente y predecible para el comercio electrónico. El medio ambiente global de las redes desafía las capacidades de cada país y/o jurisdicción para tratar adecuadamente los temas relacionados con la protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico. La diversidad en las políticas nacionales puede limitar el desarrollo del comercio electrónico, por lo tanto, los temas de protección al consumidor pueden ser tratados más efectivamente a través de la consulta y la cooperación internacionales. Los gobiernos de los países miembros de la OCDE han reconocido que los esquemas de coordinación internacional pueden ser necesarios para intercambiar información y para establecer un entendimiento general sobre cómo abordar estos temas.

Los gobiernos enfrentan el reto de impulsar y facilitar el desarrollo social y el crecimiento económico basado en las tecnologías emergentes de redes, y de proporcionar a sus ciudadanos una efectiva y transparente protección al consumidor en el comercio electrónico. Existe una amplia variedad de leyes de protección al consumidor que regulan las actividades empresariales. Muchos de los países miembros de la OCDE han iniciado la revisión de sus leyes vigentes, así como de las prácticas de protección al consumidor, para determinar si se requiere o no realizar cambios en términos de las características particulares del comercio electrónico. Asimismo, los países miembros están estudiando la manera en que los esfuerzos de autorregulación pueden ayudar a proporcionar una protección efectiva y justa a los consumidores en este contexto. Para alcanzar estos objetivos, se requiere la colaboración y participación de la sociedad civil, y que todas estas iniciativas se lleven a cabo como parte de un esfuerzo de cooperación global entre los gobiernos, empresarios, consumidores y sus representantes13.

En abril de 1998, el Comité de Política del Consumidor de la OCDE inició el desarrollo de un conjunto de lineamientos generales para proteger a los consumidores en el comercio electrónico, sin crear barreras al comercio. Los lineamientos

12

13

Recomendación del Consejo de la OCDE relativa a los Lineamientos para la Protección al Consumidor en el Contexto del Comercio Electrónico, fecha de aprobación 9 de diciembre de 1999, visible en profeco.gob.mx Fecha de consulta: 10.VI.2015. Ídem.

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constituyen una recomendación dirigida a los gobiernos, empresarios, consumidores y sus representantes, sobre las características esenciales que debe contener una efectiva protección al consumidor en el comercio electrónico. Sin embargo, nada de lo que establecen los lineamientos debe restringir cualquier regulación que exceda sus disposiciones, ni impedir que los países miembros conserven o aprueben previsiones más estrictas para proteger a los consumidores en línea. En general, el propósito de los lineamientos es proporcionar un marco de referencia, así como un conjunto de principios que orienten: I) A los gobiernos, para la revisión, formulación e implantación de leyes, prácticas, políticas y regulaciones en materia de consumo, para lograr una efectiva protección del consumidor en el contexto del comercio electrónico.

II) A las asociaciones empresariales, grupos de consumidores y organismos autorregulatorios, proporcionándoles la orientación relativa a los principios básicos que deben considerarse en la formulación e instrumentación de esquemas de autorregulación en el contexto del comercio electrónico.

III) De manera individual, a los empresarios y consumidores involucrados en el comercio electrónico, proporcionándoles una clara guía sobre las características fundamentales que debe contener la información que se difunda por este medio, así como de las prácticas comerciales equitativas que los empresarios deben realizar y que los consumidores tienen derecho a recibir en el contexto del comercio electrónico.

Por su importancia, transcribimos las partes más relevantes: Lineamientos Primera parte Marco de aplicación Estos Lineamientos sólo se aplican al comercio electrónico entre empresarios y consumidores, y no a las transacciones empresa-empresa.

Segunda parte Principios generales I. Protección transparente y efectiva A los consumidores que participen en el comercio electrónico debe otorgárseles una protección transparente y efectiva que no sea inferior al nivel de protección que se otorga en otras formas de comercio.

Los gobiernos, empresarios, consumidores y sus representantes deben trabajar conjuntamente para lograr esta protección y determinar los cambios necesarios para responder a las circunstancias especiales del comercio electrónico.

II. Equidad en las prácticas empresariales, publicitarias y de mercadotecnia Las empresas involucradas en el comercio electrónico deben respetar los intereses de los consumidores y actuar de acuerdo a prácticas equitativas en el ejercicio de sus actividades empresariales, publicitarias y de mercadotecnia.

Las empresas no deben realizar ninguna declaración, incurrir en alguna omisión, o comprometerse en alguna práctica que resulte falsa, engañosa, fraudulenta o desleal.

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Las empresas dedicadas a la venta, promoción o comercialización de bienes o servicios, no deben llevar a cabo prácticas comerciales que pudieran provocar riesgos irracionales en perjuicio de los consumidores.

Siempre que las empresas publiquen información sobre ellas mismas o sobre los bienes o servicios que ofrecen, deben presentarla de manera clara, visible, precisa y fácilmente accesible.

Las empresas deben cumplir con cualquier declaración que hagan respecto a sus políticas y prácticas relacionadas con sus transacciones con consumidores.

Las empresas deben tomar en cuenta la naturaleza global del comercio electrónico y, en lo posible, deben considerar las diferentes características de las regulaciones de los mercados a los dirigen sus ofertas.

Las empresas no deben aprovecharse de las características especiales del comercio electrónico para ocultar su verdadera identidad o ubicación, o para evadir el cumplimiento de las normas de protección al consumidor o los mecanismos de aplicación de dichas normas.

Las empresas no deben utilizar términos contractuales desleales.

La publicidad y la mercadotecnia deben ser claramente identificables como tales.

La publicidad y la mercadotecnia deben identificar a la empresa en cuyo nombre se realizan, cuando no se cumpla este requisito se consideran engañosas.

Las empresas deben tener la capacidad de comprobar cualquier afirmación expresa o implícita, durante todo el tiempo en que ésta sea hecha, y mantener esta capacidad durante un tiempo razonable, una vez concluida dicha declaración.

Las empresas deben desarrollar e implementar procedimientos efectivos y fáciles de usar, que permitan a los consumidores manifestar su decisión de recibir o rehusar mensajes comerciales no solicitados por medio del correo electrónico.

Cuando los consumidores manifiesten que no desean recibir mensajes comerciales por correo electrónico, tal decisión debe ser respetada.

En algunos países, los mensajes de información comercial no solicitada por correo electrónico, están sujetos a requerimientos legales o autorregulatorios específicos.

Los empresarios deben tener especial cuidado con la publicidad o mercadotecnia dirigida a los niños, a los ancianos, a los enfermos graves, y a otros grupos que probablemente no tengan la capacidad para comprender cabalmente la información que se les presenta.

III. Información en línea.

A. Información sobre la empresa Las empresas que realicen transacciones con los consumidores por medio del comercio electrónico deben proporcionar de manera precisa, clara y fácilmente accesible, información suficiente sobre ellas mismas, que permita al menos: I) La identificación de la empresa, incluyendo la denominación legal y el nombre o marca de comercialización; el principal domicilio geográfico de la empresa; correo electrónico u otros medios electrónicos de contacto, o el número telefónico; y, cuando sea aplicable, una dirección para propósitos de registro, y cualquier número relevante de licencia o registro gubernamental.

II) Una comunicación rápida, fácil y efectiva con la empresa; III) Apropiados y efectivos mecanismos de solución de disputas; IV) Servicios de atención a procedimientos legales; y V) Ubicación del domicilio legal de la empresa y de sus directivos, para uso de las autoridades encargadas de la reglamentación y de la aplicación de la ley.

Cuando una empresa dé a conocer su membresía o afiliación en algún esquema relevante de autorregulación, asociación empresarial, organización para resolución de disputas u otro organismo de certificación, debe proporcionar a los consumidores un

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Xavier Ginebra método sencillo para verificar dicha información, así como detalles apropiados para contactar con dichos organismos, y en su caso, tener acceso a los códigos y prácticas relevantes aplicados por el organismo de certificación.

B. Información sobre los bienes o servicios Las empresas que realicen transacciones con consumidores por medio del comercio electrónico deben proporcionar información precisa y fácilmente accesible que describa los bienes o servicios ofrecidos, de manera que permita a los consumidores tomar una decisión informada antes de participar en la transacción, y en términos que les permita mantener un adecuado registro de dicha información.

C. Información relativa a la transacción Las empresas que realizan actividades en el comercio electrónico deben proporcionar información suficiente sobre los términos, condiciones y costos asociados con la operación, que permita a los consumidores tomar una decisión bien informada antes de participar en la transacción.

Dicha información debe ser clara, precisa, fácilmente accesible y suministrada de tal manera, que brinde a los consumidores la oportunidad de revisarla adecuadamente antes de aceptar la transacción.

Las empresas deben proporcionar a los consumidores un texto claro y completo sobre los términos y condiciones de la transacción, de manera que les permita acceder y mantener un registro adecuado de dicha información.

Cuando sea aplicable y adecuado dependiendo del tipo de transacción, la información antes descrita, debe incluir lo siguiente: I) Un desglose de los costos totales cobrados y/o impuestos; II) Notificación de la existencia de otros costos aplicados rutinariamente al consumidor, y que no son cobrados y/o impuestos por la empresa; III) Términos de entrega o prestación del servicio; IV) Términos, condiciones y formas de pago; V) Restricciones, limitaciones o condiciones de compra, tales como requerimientos de autorización de los padres o tutores, restricciones geográficas o de tiempo; VI) Instrucciones para el uso adecuado del producto, incluyendo advertencias de seguridad y cuidado de la salud; VII) Información relativa a la disponibilidad de servicios posteriores a la venta; VIII) Información y condiciones relacionadas con la retractación de la compra, terminación, devolución, intercambio, cancelación y/o políticas de reembolso; y IX) Pólizas y garantías disponibles.

Toda la información que se refiera a los costos debe indicar el tipo de moneda aplicable.

IV. Procedimiento de confirmación Con el fin de evitar ambigüedades sobre la intención de un consumidor de realizar una compra, antes de concluirla, el consumidor debe ser capaz de identificar con precisión los bienes o servicios que desea comprar; de identificar y corregir cualquier error o modificación de la orden de compra; de expresar su consentimiento para realizar la compra de manera deliberada y razonada, así como de conservar un registro completo y preciso de la transacción.

El consumidor debe tener el derecho de cancelar la transacción antes de concluir la compra.

V. Pagos Se deben proporcionar a los consumidores mecanismos de pago seguros y fáciles de usar e información sobre el nivel de seguridad que brinden tales mecanismos.

La delimitación de responsabilidad por el uso no autorizado o fraudulento de los sistemas de pago y los mecanismos de reembolso en tarjetas de crédito (chargebacks)

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ofrecen poderosas herramientas para incrementar la confianza del consumidor, por lo que su desarrollo y utilización deben alentarse en el contexto del comercio electrónico.

VI. Solución de controversias y reparación del daño A. Ley y jurisdicción aplicables Las transacciones transfronterizas entre empresa y consumidores, llevadas a cabo electrónicamente o por otros medios, están sujetas al marco legal vigente sobre ley aplicable y competencia jurisdiccional.

El comercio electrónico representa retos para los sistemas legales vigentes. Por lo tanto, debe considerarse la necesidad de modificar el marco vigente sobre ley aplicable y competencia jurisdiccional, o aplicarlo de manera diferente, con la finalidad de asegurar una efectiva y transparente protección al consumidor en el contexto del desarrollo del comercio electrónico.

Al considerar si es necesario modificar el esquema vigente, los gobiernos deben asegurar que éste proporcione equidad a consumidores y empresarios, facilite el comercio electrónico, permita que los consumidores obtengan un nivel de protección que no sea inferior al que se otorga en otras formas de comercio, y les otorgue acceso oportuno a los mecanismos de resarcimiento y resolución de disputas sin costos o cargos onerosos.

B. Mecanismos alternativos para la de resolución de disputas y reparación del daño Se debe proporcionar a los consumidores un fácil acceso a mecanismos alternativos para un justo y oportuno proceso de resarcimiento y resolución de disputas sin costos o cargos onerosos.

Las empresas, los representantes de los consumidores y los gobiernos deben trabajar conjuntamente para continuar con el uso y desarrollo de mecanismos autorregulatorios equitativos, efectivos y transparentes, así como de otras políticas y procedimientos, incluyendo los mecanismos alternativos para la atención de quejas y resolución de disputas surgidas en el comercio electrónico entre empresarios y consumidores, con especial atención en las transacciones transfronterizas.

I) Las empresas y los representantes de los consumidores deben establecer de manera continua mecanismos internos imparciales, efectivos y transparentes para atender y responder las quejas y dificultades de los consumidores, en una forma equitativa y oportuna y sin costos o cargos indebidos para los consumidores. Se debe alentar a los consumidores para que aprovechen las ventajas que ofrecen estos mecanismos.

II) Las empresas y los representantes de los consumidores deben establecer, de manera continua, programas autorregulatorios de cooperación para responder a las quejas de los consumidores y apoyarlos en la solución de controversias que surjan en el comercio electrónico entre empresarios y consumidores.

III) Las empresas, los representantes de los consumidores y los gobiernos deben trabajar conjuntamente para proporcionar a los consumidores mecanismos alternativos para la resolución de disputas, que brinden una solución efectiva, equitativa y oportuna, sin costos o cargos onerosos para los consumidores.

IV) Para implementar lo anterior, las empresas, los representantes de los consumidores y los gobiernos deben utilizar de manera innovadora las tecnologías de la información y aplicarlas para fomentar el conocimiento del consumidor y su libertad de elección. (…)

VIII. Educación y concientización Los gobiernos, las empresas y los representantes de los consumidores deben trabajar conjuntamente para educar a los consumidores en materia de comercio electrónico, para alentar a los consumidores que participan en el comercio electrónico, a que tomen decisiones bien informadas, y para incrementar el conocimiento de los empresarios y de los consumidores sobre el marco de protección al consumidor que se aplica a sus actividades en línea.

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Xavier Ginebra

3. Responsabilidad civil y reparación del daño en materia de consumo14 La responsabilidad civil por productos defectuosos representa hoy en día, en los países desarrollados, una figura jurídica evolucionada tendiente a la armonización de los derechos del productor y sus entidades relacionadas con los derechos del consumidor. La razón de esta dinámica radica en que las revoluciones tecnológicas que el mundo ha experimentado han dado lugar a que la producción sofisticada, y en masa, aumente los riesgos para la integridad física y patrimonial de los consumidores.

Como es natural, los avances en los sistemas contemporáneos de producción no fueron previstos por el legislador civilista del siglo XIX que incidió en la redacción de lo que es hoy nuestro Código Civil Federal. Así, si bien los problemas de la fabricación y distribución de productos en el siglo XIX no requerían respuestas más elaboradas para los comerciantes, que la responsabilidad contractual y la aquiliana, tal mecanismo colisiona con una época diversa en donde la generación de daños por productos masificados, la desproporción entre productor y consumidor y la relación contractual existente entre consumidor y distribuidor hacen absolutamente nugatoria la justicia, de no ser por la necesaria vigencia de una regulación especial que tenga en cuenta estos factores, y en razón de ellos nivele equitativamente los derechos de la clase de los consumidores con la de los productores y sus entidades relacionadas. Es con esta justificación general que la presente obra tiene por objeto estudiar tanto las fuentes reales y formales de la jurisdicción mexicana, como las experiencias del Derecho comparado, con el propósito de actualizar el estado de nuestra legislación, incorporando las respuestas que armonicen la relación jurídica entre proveedores y consumidores, ante las lesiones corpóreas y los daños materiales generados por productos defectuosos.

3.1. La producción de bienes de consumo y la responsabilidad civil En el ámbito de la empresa —señala en un informe internacional sobre globalización y desarrollo, la Comisión Económica para América y el Caribe (CEPAL), organismo de las Naciones Unidas—, la progresiva autonomía de las partes integrantes del proceso de trabajo a partir de una determinada escala de producción, las condiciones de competencia en los mercados y los costos de la verticalización del proceso productivo de la propia empresa, se sumaron a cambios del lado de la demanda para favorecer el crecimiento relativo de proveedores independientes de bienes y servicios intermedios15.

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En esta parte seguimos casi íntegramente a Henríquez Rojas, José David en su obra Responsabilidad civil por productos defectuosos, Porrúa, México, 2003. Ídem.