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delitos delitos

delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Miguel Ángel Núñez Paz

“Este libro cuenta con un original e intenso análisis que conecta esencialmente el ámbito jurídico-penal español y el alemán y que aúna, subsecuentemente y de forma brillante, muchas décadas de colaboración fecunda y amistosa” (Claus Roxin).

privado

TENTATIVA Y DESISTIMIENTO EN DERECHO PENAL

En la monografía se abordan dos interesantes problemáticas, una: la de las conductas relativas a la figura jurídica del delito intentado y, particularmente (por su importancia en orden a la regulación jurídica) dentro del mismo, a la llamada en el momento actual tentativa inidónea, dada su importancia cara al propio fundamento de la punibilidad de la tentativa. El segundo problema tratado es el desistimiento, que supone la interrupción de lo realizado y, por tanto, la interrupción de la ejecución del hecho (en la tentativa inacabada) o la paralización de los efectos de la acción, evitando la consumación (en la tentativa acabada).

Miguel Ángel Núñez Paz

178 Esta obra aborda el tratamiento dogmático esencial del intento de ejecución del delito, manejando meticulosamente fuentes bibliográficas y jurisprudenciales de derecho comparado.

TENTATIVA Y DESISTIMIENTO EN DERECHO PENAL

delitos

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TENTATIVA Y DESISTIMIENTO EN DERECHO PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

José Ramón Cossío Díaz

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TENTATIVA Y DESISTIMIENTO EN DERECHO PENAL

Miguel Ángel Núñez Paz Prólogo de José Luis González Cussac

tirant lo blanch Valencia, 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

Miguel Ángel Núñez Paz

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1169-544-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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A mis discípulos Víctor, Santiago, Miguel y Gabriel, que siguen la senda de la vieja Escuela Salmantina construyendo una joven Escuela onubense. Huelva, 2023

Índice Nota del autor........................................................................ Prólogo...................................................................................

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I. EL FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA EN EL MOMENTO ACTUAL 1. Introducción.................................................................... 2. Las teorías objetivas......................................................... A) La teoría objetiva clásica. Las antiguas teorías objetivas de peligro................................................................... B) La ausencia de tipo y las tesis de la peligrosidad en concreto (Von Liszt y Von Hippel)........................... C) Conclusión................................................................. 3. Las teorías subjetivas........................................................ A) Crítica. Posición personal.......................................... B) Influencia de las teorías subjetivas en el derecho positivo; especial referencia a la legislación alemana. Su repercusión en España......................................... 4. Las teorías mixtas............................................................. A) Teorías inicialmente subjetivas................................. A.1) La teoría de la impresión. Repercusión en el derecho positivo español................................. A.2) Conclusión........................................................ B) Teorías inicialmente objetivas................................... B.1) Consideraciones generales. Repercusión en el derecho positivo español................................. B.2) Consideraciones finales...................................

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II. CONCEPTO, NATURALEZA Y ELEMENTOS DE LA TENTATIVA 1. Concepto legal................................................................. 2. Naturaleza........................................................................ 3. Elementos......................................................................... A) El tipo subjetivo......................................................... A.1) La voluntad delictiva........................................ A.2) Tentativa y dolo eventual................................. A.3) Tentativa y delito imprudente. Especial referencia a los derechos alemán y español..........................

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A.4) El error vencible sobre las causas de justificación....................................................... B) El tipo objetivo de la tentativa................................... B.1) El comienzo de la ejecución del hecho punible.............................................................. B.1.1) Las teorías subjetivas. El Código penal alemán.................................................. B.1.2) La tesis del dolus ex re. El criterio del Tribunal Supremo................................ B.1.3) Los actos preparatorios y ejecutivos.... B.1.4) Las teorías objetivo-formales. La tesis de la ausencia de tipo.......................... B.1.5) Las teorías objetivo-materiales............ B.1.6) Teorías mixtas. La teoría de la impresión.............................................. B.2) El § 22 del StGB y el principio de ejecución. El artículo 16 del Código penal español y el principio de ejecución. Estudio comparado.. B.3) Tentativa acabada e inacabada. Su relación con el desistimiento. El problema de la tentativa acabada e inacabada en el derecho positivo español. Los criterios objetivos-subjetivos...... B.4) El problema del comienzo de ejecución de la tentativa en autoría mediata............................

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III. LA TENTATIVA INIDÓNEA (DELITO IMPOSIBLE) 1. Tentativa inidónea y delito imposible............................. A) Concepto. La idoneidad del medio, del objeto y de la acción...................................................................... B) El concepto de idoneidad en el derecho comparado. La inidoneidad de la acción en el Derecho penal italiano........................................................................ C) El derecho positivo español...................................... D) Consideraciones generales........................................ 2. El problema de la inidoneidad en las teorías objetivas. A) La teoría de la falta de tipo....................................... B) La teoría pura del peligro. La inidoneidad en abstracto. Imposibilidad absoluta y relativa............. C) La moderna teoría del peligro. El peligro en concreto. La inidoneidad ex ante............................................. D) La moderna teoría de peligro en el derecho positivo español. El Código penal de 1995 (Los artículos 16

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y 62 del Código penal). Doctrina y jurisprudencia en España................................................................... El problema de la inidoneidad en las teorías subjetivas..... A) Los artículos 22 y 23 del Código penal alemán....... B) El problema de la tentativa irreal............................. El problema de la inidoneidad en las teorías mixtas..... El artículo 52.2 del Código penal de 1944 y el texto revisado de 1973 en la doctrina española y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo............................ La posición del Código penal vigente............................ A) El artículo 16.1 del Código penal............................. B) La delimitación de las conductas punibles e impunes en la tentativa inidónea............................................. C) El juicio de peligro. Consideraciones personales y de lege ferenda.......................................................... D) La Jurisprudencia del Tribunal Supremo................ La tentativa de autor inidóneo. Consideraciones personales y de lege ferenda................................................ Consideraciones personales............................................ Tentativa inidónea y delito putativo............................... Penalidad de la tentativa. Consideraciones de lege ferenda................................................................................

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IV. EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA 1. El concepto legal.............................................................. 2. Fundamento de la impunidad........................................ A) Consideraciones generales........................................ B) Algunas consideraciones críticas.............................. C) Las teorías político-criminales.................................. D) Teoría del premio o de la gracia............................... E) Tesis de la disminución de la voluntad criminal...... F) La tesis del fin de la pena.......................................... G) Consideraciones personales...................................... 3. Naturaleza del desistimiento (ubicación sistemática)... 4. El problema de la voluntariedad en el desistimiento.... A) Las teorías psicológicas.............................................. A.1) Planteamiento genera...................................... A.2) Consideraciones críticas.................................. A.3) Opinión crítica................................................. B) El Derecho español.................................................... C) La doctrina del Tribunal Supremo........................... D) Desistimiento definitivo y voluntariedad.................. E) La voluntariedad en la tentativa acabada.................

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Índice

F) La tentativa fracasada................................................ G) La supresión de la diferencia entre tentativa y frustración.................................................................. 5. El elemento objetivo en el desistimiento....................... A) Consideraciones generales........................................ B) El desistimiento malogrado...................................... C) El problema de la consumación anticipada............. D) El desistimiento en los supuestos de inidoneidad... E) Eficacia del desistimiento.......................................... F) Intervención múltiple de personas en el delito.......

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Índice de abreviaturas...........................................................

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Bibliografía.............................................................................

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Nota del autor Este libro supone la profunda actualización de toda la labor del autor sobre el tema, incluyendo la honda revisión y puesta al día de su obra fundamental: El delito intentado1, de la que se ha querido usar el armazón principal, para incorporar ahora la valoración de la jurisprudencia más reciente, las conclusiones de investigaciones posteriores2 y algunos de los elementos principales del Segundo Ejercicio del Concurso para acceder a la plaza de Catedrático (que actualmente ocupa el autor en la Universidad de Huelva, desde el 9 de abril de 2018), y que versó específicamente sobre la problemática del abandono del intento de delinquir.

NÚÑEZ PAZ, M.A., El delito intentado, Editorial Constitución y Leyes (Colex) S.A., Madrid, Edición 1ª ed., 1ª imp. , 2003 (con Prologo y Presentación de Claus Roxin y Francisco Muñoz Conde respectivamente). NÚÑEZ PAZ, M.A., Avance histórico de la tentativa y del concepto de idoneidad, en Libro conmemorativo de los 30 Años del Código penal peruano y 200 años de la fundación de la República del Perú, Revista peruana de Ciencias penales-Corte suprema de Justicia del Perú, Lima, 2022. EL MISMO, Action and “No Action” in Spanish Criminal Law, en Beijing Law Review, Pekín, 2014. EL MISMO, En torno a la impunidad, la naturaleza y los elementos del desistimiento, en Revista General de Derecho Penal, IUSTEL, Madrid, 2009. EL MISMO, Delito intentado e idoneidad en el derecho español, en Revista Penal, 2004.

Prólogo Clásico. Las líneas que siguen están marcadas por este signo. Objetiva y subjetivamente. Porque clásica es tanto la temática como el método, y clásico el autor de esta obra. Sin lugar a duda, tentativa y desistimiento integran uno de los campos nucleares del derecho penal desde los albores de nuestra disciplina. Se sitúa, junto a autoría y participación, en esa encrucijada esencial anudada al principio de ejecución. En este sentido parece existir un alto acuerdo en admitir que el límite de punibilidad en el marco de un Estado democrático de derecho debe erigirse en el comienzo de la ejecución del delito. Así lo demandan los dos pilares de nuestra cultura jurídica penal: la libertad general de acción y la seguridad jurídica. En consecuencia, resulta difícilmente sostenible un modelo de castigo sustentado exclusivamente desde la mera manifestación externa de la voluntad criminal. Por idéntica razón tampoco resulta convincente la punición generalizada de los actos preparatorios, una mera expresión de una intención contraria a la norma. Subjetivamente también es un prólogo clásico. Porque MIGUEL ÁNGEL NUÑEZ PAZ es un profesor y penalista clásico. Clásico por formación, por convencimiento, dedicación y espíritu. Pero quizás sobre todo por nacimiento, por educación y por genética. Vamos, lo es por cultura y por biología. No en vano se ha criado en la centenaria escuela de la Universidad de Salamanca. A lo que cabe añadir su vivencia familiar, donde desde niño contó con el ejemplo paterno de un penalista erudito, riguroso, discreto y de unos conocimientos sólidos adquiridos a fuego lento. Algo así como la forja de un penalista de raza. Y en buena medida esta obra viene a continuar la monografía de referencia del profesor RUPERTO NUÑEZ BARBERO, “El delito imposible” (Salamanca, 1963). De modo que asistimos a una suerte de tan emotivo como rico diálogo intergeneracional

José L. González Cussac

sobre esta parte fundamental de la asignatura. Allí donde solo se pronuncian los que verdaderamente aprecian el placer por el saber comprometido y profundo del derecho penal. El presente volumen combina un recorrido por las más selectas fuentes, con la exactitud terminológica, la profundidad en el conocimiento de las categorías dogmáticas y la agudeza del razonamiento. El autor glosa con hondura la bifurcación tradicional de la tentativa entre el elemento objetivo y el elemento subjetivo, tanto en el sistema español como en el alemán. Idéntico procedimiento aplica al examen de la tentativa inidónea. Aquí recobra una legendaria discusión que se remonta a Pacheco, Groizard y Silvela. Y desde luego a la polémica introducción del ideologizado artículo 52,2 del Código Penal de 1944, exclusivamente diseñado ab initio para castigar los delitos imposibles de aborto. Lo que dio lugar a la célebre calificación del modelo legal español desde ese momento por Rodríguez Mourullo como “sistema doble y superpuesto”. A partir de aquí se abrió una larga y expansiva discusión doctrinal. En una línea abierta por Antón Oneca se argumentaba que no se quebraba el tradicional objetivismo del concepto legal (Núñez Barbero; Cobo y Vives; Mir; Bustos; Farré) y en cierta forma aplicaban la teoría del “defecto de tipo” de Beling y Binding. Pero un segundo sector siguió justamente el camino opuesto, abrazando una concepción totalmente subjetiva de la tentativa (Suárez Montes). Y hasta se configuró una tercera corriente, que en cierto modo se puede calificar de mixta, pues con mayor o menor grado aceptaban un modelo dual en el ordenamiento positivo. En efecto, al entender que a pesar de la literalidad del precepto resultaba imposible sostener una concepción exclusivamente objetiva. Ahora bien, mientras algunos autores llegaban a esta conclusión al sustentar un concepto de acto ejecutivo totalmente desprovisto de relevancia causal (Córdoba; Cerezo), otros lo hacían afirmando la coexistencia de dos títulos de incriminación totalmente diferentes (Rodríguez Mourullo).

Prólogo

Como se observa, el debate sobre la punición de la tentativa inidónea posee importantes consecuencias aplicativas, amén de consolidarse entre las instituciones nucleares del derecho penal. Ya advertía antes que se remonta a la centenaria polémica abierta entre Silvela y Groizard acerca de la tentativa absoluta y relativamente inidónea, a resolver respectivamente desde un parámetro abstracto o por el contrario concreto. Su proyección constitucional actual, construida desde la categoría de bien jurídico, vinculada al principio de ofensividad, y a su vez contenida en el derecho fundamental a la legalidad, cobra en consecuencia un relieve diferente, alcanza al principio de proporcionalidad y ofrece un más largo rendimiento exegético. Pues bien, después de abordar pulcra y extensamente todas estas cuestiones atinentes a la tentativa inidónea, NÚÑEZ PAZ expone finalmente un estudio muy estructurado del desistimiento en la tentativa. Lo desarrolla partiendo de su concepto legal, de su fundamento y naturaleza. A continuación, no esquiva, sino que de nuevo afronta abiertamente el análisis del complejo problema acerca de la voluntariedad. Concluye examinando el llamado elemento objetivo del desistimiento. Con ello la obra contiene un tratamiento completo de todo el contenido del artículo 16 del Código Penal español, manejando con precisión y rigor las fuentes bibliográficas y jurisprudenciales españolas y alemanas principalmente. Finalmente, clásico se dice de todo aquello que perdura, para lo que no parece pasar el tiempo porque se adapta al modelo de la perfección. Clásico es también el estilo, obra o autor correspondiente al esplendor de una evolución creativa del espíritu humano en que la razón y el equilibrio predominan sobre las emociones. Sin embargo, con otras palabras, clásico designa un tema inmemorialmente abierto a la discusión, al permanente debate y en el que por tanto nunca acaba de reinar el acuerdo ni tampoco el desinterés.

José L. González Cussac

Así pues, este excelente trabajo no cierra la discusión, pues se trata de un tema clásico, es decir, de siempre, casi hasta eterno. Pero sin duda estoy convencido que la presente monografía contribuye por su calidad en el avance del tratamiento de la tentativa, y lo hace trazando límites precisos a la intervención punitiva. Por todo ello se convierte en una referencia en esta materia, un auténtico cruce central entre categorías nucleares del derecho penal. Por consiguiente, la obra de NUÑEZ PAZ se erige ya como toda una referencia en lengua española: un material imprescindible de consulta para cualquier estudioso de la especialidad. De un trabajo científico no se puede decir más, pero en este caso tampoco se puede decir menos. Por si todavía alguien no ha caído en la cuenta, la presente obra expresa una elegante forma de honrar la memoria familiar, al volver a vincular, sesenta años después, un ensayo sobre la tentativa con el apellido NÚÑEZ. Y como la anterior, también la presente, ocupa ya un lugar de referencia obligada en la disciplina. Esto es, una contribución metodológicamente clásica, que profundiza en un tema clásico, escrita por un jurista de formación y vocación clásica. Por último, pero no por ello menos significativo, siento una enorme alegría como colega, como director de esta colección y sobre todo como amigo, por haber tenido el privilegio de haberla leído ya y por haber tenido la oportunidad de haber prologado esta magnífica monografía. Estoy seguro de que la disfrutarán como yo ya he tenido la fortuna de hacerlo. En Valencia, a 30 de enero de 2023

José L. González Cussac

Catedrático Derecho Penal Universidad de Valencia

I. El fundamento de la punición de la tentativa en el momento actual 1. INTRODUCCIÓN Nos referimos aquí a una de las cuestiones más controvertidas en Derecho penal, como es la que se plantea en torno a la fundamentación jurídica y al porqué de la punición de aquellas conductas que no han llegado aún a producir la efectiva lesión de un bien jurídico. Estamos refiriéndonos a las conductas relativas a una determinada figura jurídica: la del delito intentado y, muy particularmente por su importancia en orden a la regulación jurídica, dentro del mismo, a la llamada en el momento actual tentativa inidónea o también, aunque quizás menos propiamente, delito imposible, dada su importancia cara al propio fundamento de la punibilidad de la tentativa. Se ha afirmado, quizás con razón, que después de doscientos años de discusión, no existe en realidad acuerdo sobre el fundamento de la punición de la tentativa. El problema se agudiza cuando se pretende equiparar sin más — como en su artículo 52.2 hacía el Código penal derogado de 1973— las conductas de imposibilidad de ejecución o producción del delito a las de tentativa. Una exacta delimitación de estas conductas sólo puede realizarse si examinamos los fundamentos de la punición así como los elementos constitutivos de la figura jurídica de la tentativa, que debe constituir, en principio, un ataque inferido sobre un bien jurídico protegido, mediante la realización de actos que, en contraste volitivo con la norma que prevé el delito, sean capaces de producir su consumación e impliquen un peligro de que el

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resultado lesivo para ese determinado bien jurídico se verifique3. Desde el origen del problema de la fundamentación de la tentativa —que se remonta a Feuerbach— se encuentran delimitadas dos posiciones básicas en torno a su punición: una teoría objetiva que se centró en la posibilidad de lesión de un bien jurídico, y una teoría subjetiva que fundamenta la punición en la voluntad delictiva manifestada.

2. LAS TEORÍAS OBJETIVAS A) La teoría objetiva clásica. Las antiguas teorías objetivas de peligro La teoría objetiva clásica nació como resultado de la aplicación a la tentativa de las ideas liberales de la primera mitad del Siglo XIX4. Justificaba la punición en base a la peligrosidad objetiva de la acción que concurría cuando “según sus condiciones externas” se encuentra en una relación causal con el delito propuesto5. En el

ROXIN, Strafrecht, Band II, (inédito-en prensa), (Die Eindrucks Theorie), C.H. Beck, München, ejemplar dactilografiado de 2001. FARRÉ TREPAT, E., La tentativa de delito, Bosch, Barcelona, 1986, p. 5; SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, J.R., Fundamento de la punición de la tentativa, en “El nuevo Código penal”, Libro homenaje al Prof. Torío López, Ed. Comares, Granada, 1999, p. 523. FEUERBACH, J.A., Lehrbuch des peinliches Rechts, 14ª ed., 1847, anot. MITTERMAIER. p. 71, §42. Sobre la tesis de Feuerbach, Vid. ampliamente SCHMID, W., Über Feuerbach Lehre vom Mangel am Tatbestand, en “Schröder-Gedäch Tuaisschrift”, 1978, pp. 19 y ss. También sobre la idea de Feuerbach, Vid. REY SANFIZ, La tentativa jurídico penal, en Cuadernos Luis Jiménez de Asúa, prólogo de Bacigalupo Zapater, Dickynson, Madrid, 2001, pp. 21 y ss. Vid. también respecto a la inidoneidad e insuficiencia, en la doctrina italiana, MANZINI, V., Trattato di Diritto Penale Italiano, Padova, 1946, pp. 379-80, quien considera que se debe distinguir entre inidoneidad e insuficiencia, estimando que ésta no es inidoneidad porque significa falta de potencia causal, mientras que aquella de-