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RETRIBUCIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RETRIBUCIÓN ¿CÓMO TRANSFORMAR Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS LAS POLICÍAS? DE LOS ADMINISTRADORES ANÁLISIS DE OPCIONES DE SOCIEDADES Y ESTRATEGIAS PARA REFORMAR EL MANDO POLICIAL EN MÉXICO Dirección

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES

Autores: PROFª. DRª ALICIA ARROYO APARICIO PROF. DR. ALFREDO ÁVILA DE LA TORRE PROFª. DRª. MERCEDES CURTO POLO PROFª. DRª. EVA DOMÍNGUEZ PÉREZ

BERNARDO GONZÁLEZ-ARÉCHIGA (UVM) PROF. DR. JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES DAVID PÉREZ ESPARZA (UCL) PROF. DR. ANTONIOIBARRA J. GARCÍA GÓMEZ JUAN SALGADO (CIDE) PROF. JOSÉ RAMÓN GARCÍA VICENTE JOSÉDR. ANTONIO CABELLERO (CIDE) PROF. DR. LUIS ALBERTO MARCO ARCALÁ PROF. DR. ELADIO JOSÉ MATEO AYALA PROFª. DRª. BELÉN MAYO CALDERÓN PROF. DR. IGNACIO MORALEJO MENÉNDEZ ÁNGEL MORENO ZAPIRAIN PROFª. DRª. CARMEN MUÑOZ DELGADO PATRICIA VICÉN QUILIS

Ciudad de México, Valencia, 2018 2016

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Esta monografía se inserta en el marco de la ejecución del Proyecto I+D DER2016-80492-P (Poder y Responsabilidad en la pequeña y mediana empresa - PYRPYME). Ministerio de Economía y Competitividad, Subprograma Estatal de Generación de Conocimiento, Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación, 2016-2019, y cuyo investigador principal es el Prof. Dr. José Antonio García-Cruces.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-323-9 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Capítulo 1 EXIGENCIAS FORMALES Y MODOS DE RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Profª. Drª. Mercedes Curto Polo I.

IDEAS GENERALES SOBRE LA REFORMA DEL RÉGIMEN LEGAL DE RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES OPERADA POR LA LEY 31/2014, DE 3 DE DICIEMBRE, POR LA QUE SE REFORMA LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL PARA MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO...................................................................................................... 17 II. EXIGENCIAS FORMALES DE LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES TRAS LA REFORMA DE 2014....................................... 23 III. EXIGENCIAS FORMALES DE LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES CONFORME AL RÉGIMEN GENERAL DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL........................................................................................ 24 1. La “reserva estatutaria”................................................................................. 25 1.1. La previsión legal de la reserva estatutaria..................................... 25 1.2. Grado de concreción de la reserva estatutaria............................... 27 1.3. Alcance subjetivo de la reserva estatutaria..................................... 32 2. Determinación del importe máximo anual de la remuneración de los administradores............................................................................................ 45 3. Distribución de la remuneración concreta que corresponde a cada administrador................................................................................................... 47 IV. EXIGENCIAS FORMALES DE LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS............................. 49 V. MODALIDADES DE RETRIBUCIÓN.................................................................... 52

Capítulo 2 COMPETENCIA PARA ACORDAR LA REMUNERACIÓN Y LÍMITES MATERIALES Y MODALES Prof. Dr. José Ramón García Vicente I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 57 II. LAS REGLAS............................................................................................................ 59 III. LOS LÍMITES A LA REMUNERACIÓN................................................................. 75 1. Naturaleza de la norma................................................................................ 80 2. Ámbito de aplicación................................................................................... 82 3. Control y autonomía societaria................................................................... 83 4. Norma preventiva......................................................................................... 87 5. Criterios legales............................................................................................ 87 6. Remedios para impugnar las retribuciones excesivas................................ 92

Índice

Capítulo 3 LA REMUNERACIÓN MEDIANTE LA PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS Profª. Drª. Eva Domínguez Pérez I.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES TRAS LA REFORMA DE LA LSC, LEY 31/2015, DE 3 DE DICIEMBRE, DE REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL PARA LA MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO.................................................. 97 1. Carácter gratuito del cargo de administrador en el marco de sociedades no cotizadas............................................................................................ 99 2. Corporate Governance y retribución de administradores: desde el fracaso de la autorregulación hacia la técnica legislativa de intervención en materia de Corporate Governance......................................................... 102 II. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES MEDIANTE PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS EX ART. 218 LSC.............................................................................. 104 1. La retribución de administradores mediante participación en beneficios como estímulo a su actividad en la gestión de la sociedad......................... 104 2. Ámbito subjetivo de aplicación del sistema de retribución mediante participación en beneficios ex art. 218 LSC: administradores en su condición de tales, y consejeros ejecutivos y delegados................................... 107 3. Sistema retributivo y reparto de competencias: Clausula estatutaria y competencia de Junta General. Alcance de la competencia de la Junta general en supuestos de retribución mediante participación en beneficios............. 114 III. LIMITACIONES AL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS EN EL MARCO DE LA SOCIEDAD LIMITADA Y DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.. 119 1. Porcentaje máximo de participación en beneficios en el marco de la Sociedad limitada......................................................................................... 119 1.1. Fundamento de la limitación en sede de sociedad limitada: limitación concreta y limitaciones generales................................... 119 1.2. Porcentaje máximo y beneficios repartibles.................................. 121 2. Existencia de beneficios líquidos, cobertura de reserva legal y estatutaria, y derecho de los accionistas del 4% del valor nominal de las acciones o tipo más alto establecido en el marco de la SA................................. 122 2.1. Líneas generales de la retribución ex art. 218. 3. LSC.................. 122 2.2. Beneficios líquidos........................................................................... 123 2.3. Reconocimiento de un dividendo mínimo.................................... 123

Capítulo 4 LA REMUNERACIÓN VINCULADA A LAS ACCIONES Prof. Dr. Ignacio Moralejo Menéndez I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 127 II. RÉGIMEN DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL................................................................................... 132 1. Régimen anterior a la modificación del TRLSC por la Ley 31/2014....... 132 2. Régimen de la retribución de los administradores de las sociedades de capital............................................................................................................ 141

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2.1.

La remuneración de los administradores sociales en su condición de tales. Habilitación estatutaria...................................................... 141 2.2. La remuneración de los consejeros ejecutivos............................... 145 2.3. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018.... 149 III. LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES VINCULADA A LAS ACCIONES.................................................................................................... 152 1. Consideraciones generales........................................................................... 152 2. Modalidades.................................................................................................. 155 2.1. La entrega de acciones.................................................................... 155 2.2. Opciones sobre acciones................................................................. 157 2.3. La retribución referenciada al valor de las acciones..................... 162 3. Beneficiarios de la retribución vinculada a las acciones. Administradores y personal de alta dirección................................................................... 163 4. La exigencia de previsión expresa en estatutos de la remuneración vinculada a las acciones (art. 219.1 TRLSC).................................................... 166 4.1. Administradores en su condición de tales..................................... 166 4.2. Administradores que desempeñan funciones ejecutivas............... 171 5. El acuerdo de la junta general de accionistas............................................. 175 5.1. Contenido de la Propuesta.............................................................. 175 5.2. El número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio............................................................................................ 178 5.3. El precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones............................................... 180 5.4. Valor de las acciones que en su caso se tomen como referencia.. 181 5.5. Plazo de duración del plan............................................................. 182 6. Deberes de transparencia en la remuneración vinculada a las acciones.. 184 7. Límites a la remuneración de los administradores. El interés social........ 187

Capítulo 5 RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES NO COTIZADAS EN LOS SUPUESTOS DE DELEGACIÓN O CON FUNCIONES EJECUTIVAS Profª. Drª Alicia Arroyo Aparicio I.

DELIMITACIÓN DEL DEBATE RELATIVO A LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN LOS SUPUESTOS DE DELEGACIÓN O CON FUNCIONES EJECUTIVAS..................................................................................... 203 1. Antecedentes y la reforma del año 2014..................................................... 203 2. Sistemática.................................................................................................... 208 3. Delimitación terminológica......................................................................... 213 3.1. “En su condición de tales”............................................................... 213 3.2. “Consejero delegado o atribución de funciones ejecutivas en virtud de otro título”........................................................................ 215 4. Debate en las resoluciones (DGRN) y Sentencias (AP, TS)....................... 218 4.1. Antes de la STS de 26 de febrero de 2018, nº 98/2018................. 219 4.2. Interpretación nuclear del régimen de retribución de administradores en sociedades no cotizadas en la STS de 26 de febrero de 2018, nº 98/2018........................................................................ 220

Índice

II.

RÉGIMEN DEL ARTÍCULO 249 LSC.................................................................... 224 1. Introducción................................................................................................. 224 2. Delegación de facultades y comisiones ejecutivas...................................... 225 3. Contrato........................................................................................................ 227 3.1. Compatibilidad del contrato con la política de retribuciones...... 227 3.2. Celebración del contrato................................................................. 228 4. Remuneración.............................................................................................. 232 4.1. Artículo 249.4 LSC........................................................................... 232 4.2. Supuestos de participación en beneficios o en entrega de acciones de la sociedad............................................................................ 234

Capítulo 6 LA PRESTACIÓN DE OTROS SERVICIOS POR LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Y SU REMUNERACIÓN Prof. Dr. José Antonio García-Cruces I.

LA PRÁCTICA SOCIETARIA Y LA SUPERPOSICIÓN DE UN CONTRATO RESPECTO DEL CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN...................................... 237 II. LA RESPUESTA DADA POR LA NORMATIVA SOCIETARIA............................. 239 III. TIPOLOGÍA SOCIETARIA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA....... 244 IV. EL CONTENIDO MATERIAL DE LA RELACIÓN DE SERVICIOS U OBRA (OBJETO DEL CONTRATO)................................................................................. 246 V. LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA O SERVICIOS.......................... 253 1. El carácter singular de la autorización........................................................ 253 2. Supuestos en que se requiere el acuerdo de la junta general................... 254 3. Supuestos en que no es preceptivo el acuerdo de la Junta General......... 260 VI. ALGUNAS CUESTIONES EN TORNO AL EJERCICIO DE LA COMPETENCIA PARA AUTORIZAR LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO DE OBRA O SERVICIO CON UN ADMINISTRADOR SOCIAL........................................... 262 VII. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DISPUESTO............. 266 VIII. CONSECUENCIAS JURÍDICAS ANUDADAS AL INCUMPLIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS REQUERIDAS.......................................................................... 268 1. Observaciones previas.................................................................................. 268 2. La inobservancia de exigencias materiales................................................. 271 3. La inobservancia de exigencias formales.................................................... 278

Capítulo 7 LOS PACTOS DE INDEMNIZACIÓN DEL ADMINISTRADOR CESADO Prof. Dr. Alfredo Ávila de la Torre I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 283 II. LA INDEMNIZACIÓN POR CESE COMO CONCEPTO RETRIBUTIVO DEL CARGO DE ADMINISTRADOR............................................................................. 285 III. BREVE ANÁLISIS DEL SISTEMA DE FIJACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR CESE DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.......... 289 IV. LOS PACTOS DE INDEMNIZACIÓN POR CESE EN EL CASO DE LOS CONSEJEROS DELEGADOS........................................................................................... 302 V. El CESE DEL ADMINISTRADOR COMO PRESUPUESTO DE RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN...................................................................... 312

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VI. LAS POSIBLES MODIFICACIONES AL RÉGIMEN DE INDEMNIZACIÓN POR CESE DE LOS ADMINISTRADORES............................................................ 314

Capítulo 8 LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN LA LEGISLACIÓN ESPECIAL Prof. Dr. Luis Alberto Marco Arcalá I.

INTRODUCCIÓN: FINALIDAD Y RAZÓN DE SER DEL RÉGIMEN DE RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN LA NORMATIVA DE ORDENACIÓN DEL MERCADO FINANCIERO............................................................. 318 1. La dicotomía entre la normativa de ordenación y la regulación de las sociedades de capital en el mercado financiero......................................... 319 2. La aplicabilidad general de las disposiciones societarias en materia de retribución de los administradores a las entidades del mercado financiero............................................................................................................... 321 3. La necesidad de exigencias adicionales en la regulación de la retribución de los administradores en las entidades del mercado financiero..... 323 II. PRINCIPALES DISPOSICIONES EN MATERIA DE RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN LA NORMATIVA DE ORDENACIÓN DEL MERCADO FINANCIERO............................................................................................... 324 1. La normativa básica de las entidades de crédito........................................ 324 1.1. La Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades de Crédito y su desarrollo normativo....................................... 325 1.2. La Ley de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias y su desarrollo normativo............................................................................... 327 1.3. Las Directivas y Reglamentos de la Unión Europea...................... 329 1.4. Las Circulares del Banco de España............................................... 331 2. La normativa básica de las empresas de servicios de inversión................. 332 2.1. El Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores y su desarrollo normativo............................................................................... 333 2.2. Las Directivas y Reglamentos de la Unión Europea...................... 334 2.3. Las Circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores... 336 3. La normativa básica de las entidades aseguradoras................................... 337 3.1. La Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras y su desarrollo normativo.... 337 3.2. Las Directivas y Reglamentos de la Unión Europea...................... 338 3.3. Las Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones..................................................................................... 339 4. Otras disposiciones....................................................................................... 340 4.1. La modificación de la Directiva sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas............... 340 4.2. La normativa de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.................................. 341 III. PRINCIPALES CAUTELAS ADICIONALES EN TORNO A LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN LA NORMATIVA DE ORDENACIÓN DEL MERCADO FINANCIERO................................................................... 342

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IV.

Preliminar: el estatuto de la retribución de los administradores en la legislación general (remisión)..................................................................... 343 2. Principales especialidades en la estructura interna de los órganos de administración de las entidades del mercado financiero.......................... 343 2.1. El comité de remuneraciones en los bancos y otras entidades de crédito......................................................................................... 343 2.2. La comisión de remuneraciones en las cajas de ahorros.............. 345 2.3. El comité de remuneraciones en las empresas de servicios de inversión........................................................................................... 346 2.4. El comité de remuneraciones en las entidades aseguradoras...... 349 2.5. La necesaria y adecuada coordinación del comité de remuneraciones con los otros comités y unidades del órgano de administración en las entidades del mercado financiero...................... 349 3. Principales especialidades en la política de remuneraciones en las entidades del mercado financiero..................................................................... 350 3.1. La política de remuneraciones en las entidades de crédito......... 351 3.2. La política de remuneraciones en las empresas de servicios de inversión........................................................................................... 360 3.3. La política de remuneraciones en las entidades aseguradoras..... 367 4. Principales especialidades en el contenido de las retribuciones de los administradores en las entidades del mercado financiero........................ 370 4.1. Preliminar: los diversos elementos que componen las retribuciones de los administradores......................................................... 370 4.2. Contenido de las remuneraciones de los administradores en las entidades de crédito........................................................................ 371 4.3. Contenido de las remuneraciones de los administradores en las empresas de servicios de inversión................................................. 377 4.4. Contenido de las remuneraciones de los administradores en las entidades aseguradoras................................................................... 379 5. Otras cuestiones: de nuevo las retribuciones de los administradores en caso de reestructuración de las entidades del mercado financiero.......... 379 REFLEXIONES FINALES........................................................................................ 381

Capítulo 9 FISCALIDAD DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Y SU IMPACTO EN LA TRIBUTACIÓN DE LA SOCIEDAD Prof. Dr. Antonio J. García Gómez I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 383 II. LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (DESDE LA PERSPECTIVA DE LA ENTIDAD QUE SATISFACE LAS RETRIBUCIONES).......................................................................... 386 1. Aspectos generales. Antecedentes del problema desde el punto de vista tributario. La necesaria fijación estatutaria de la retribución................... 386

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En particular, las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección. Antecedentes. La doctrina del vínculo...... 393 3. El panorama de la retribución de administradores en el impuesto sobre sociedades tras las reformas de 2014.................................................... 400 3.1. Primer Paso. La reforma de la Ley de Sociedades de Capital....... 400 3.2. Segundo paso. La nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades de 27 de noviembre de 2014. La retribución de administradores desde el concepto de gasto deducible y de liberalidad................. 404 3.3. En particular, las retribuciones por el desempeño de funciones ejecutivas y de alta dirección. El caso de los consejeros delegados y ejecutivos................................................................................. 412 3.4. La retribución de administradores y el régimen de operaciones vinculadas......................................................................................... 420 3.5. Regla especial: las indemnizaciones por despido o cese. Un límite específico establecido en el art. 15 i) LIS.............................. 423 III. LA RETRIBUCION DE ADMINISTRADORES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FISICAS.................................................................... 424 IV. LA RETRIBUCION DE ADMINISTRADORES Y EL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO................................................................................................... 428

Capítulo 10 TRATAMIENTO CONTABLE Y EFECTOS PATRIMONIALES DE LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Profª. Drª. Carmen Muñoz Delgado I. II.

PLANTEAMIENTO GENERAL.............................................................................. 433 RECONOCIMIENTO CONTABLE DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES........................................................................................................ 434 III. REFLEJO CONTABLE Y EFECTOS PATRIMONIALES DE LOS DISTINTOS CONCEPTOS RETRIBUTIVOS A PERCIBIR POR LOS ADMINISTRADORES..................................................................................................... 437 1. Retribución determinada o determinable con referencia a parámetros generales....................................................................................................... 438 1.1. Retribuciones dinerarias................................................................. 438 1.2. Retribuciones en especie................................................................. 438 1.2.1. Indemnizaciones por cese anticipado................................. 441 1.2.2. Contribuciones a planes de pensiones................................ 441 2. Retribución mediante participación en los beneficios.............................. 443 3. Retribución vinculada a las acciones de la sociedad.................................. 445 3.1. Pago en acciones.............................................................................. 446 3.2. Pago con opciones sobre acciones (“stock options”).................... 449 3.3. Pago referenciado al valor de las acciones..................................... 453 IV. INFORMACIÓN SOBRE EL SISTEMA DE RETRIBUCIÓN A FACILITAR EN LAS CUENTAS ANUALES...................................................................................... 453 V. CONCLUSIÓN FINAL............................................................................................ 456

Índice

Capítulo 11 DERECHO LABORAL Y RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Ángel Moreno Zapirain y Patricia Vicén Quilis I.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES. 459 1. Compatibilidad de la relación laboral con la condición de socio............. 459 2. Exclusión de la relación laboral en caso de funciones exclusivas del cargo de administrador................................................................................ 460 3. Compatibilidad de la relación laboral con la condición de administrador... 460 4. ¿Pervivencia de la teoría del vínculo?.......................................................... 465 II. ENCUADRAMIENTO EN LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS ADMINISTRADORES...................................................................................................................... 466 1. Administradores incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).......................................................................................... 467 2. Administradores incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilados al alta por cuenta ajena (RGA)................................ 468 3. Administradores no ejecutivos incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS)............................................................................. 470 4. Administradores de sociedades patrimoniales........................................... 470 5. Consecuencias de un incorrecto encuadramiento..................................... 471 III. RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES Y REVISIÓN DE PRESTACIONES POR INCREMENTOS INJUSTIFICADOS DE LAS BASES DE COTIZACIÓN.................................................................................................................... 472

Capítulo 12 RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES E ILÍCITO PENAL Prof. Dr. Eladio José Mateo Ayala I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 475 II. DELITO DE ADOPCIÓN DE ACUERDO ABUSIVO. ARTÍCULO 291 DEL CÓDIGO PENAL..................................................................................................... 481 III. ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y APROPIACIÓN INDEBIDA. ARTÍCULOS 252 Y 253 DEL CÓDIGO PENAL............................................................................ 487 IV. DELITOS DE CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS. ARTÍCULO 286BIS DEL CÓDIGO PENAL..................................................................................................... 493 V. CUESTIONES DE PROCEDIBILIDAD Y DE PUNIBILIDAD. ARTÍCULO 103 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL Y ARTÍCULO 268 DEL CÓDIGO PENAL........................................................................................................... 497

Capítulo 13 LA CALIFICACIÓN DE LA PERCEPCIÓN DE ELEVADAS RETRIBUCIONES POR LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL COMO DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL Profª. Drª. Belén Mayo Calderón I.

PLANTEAMIENTO DEL TEMA OBJETO DE ESTUDIO.................................... 515

Índice

II.

ANÁLISIS DEL ESTADO DE LA CUESTIÓN ANTES DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL INTRODUCIDA POR LA LO 1/2015...................................... 518 1. Las razones de la controversia sobre la distinción entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de administración desleal..... 518 2. Las distintas posturas que mantuvo la doctrina y la jurisprudencia.......... 521 III. LA CALIFICACIÓN DE ESTAS CONDUCTAS TRAS LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LO 1/2015................................................................................. 529 1. Las modificaciones introducidas por la LO 1/2015: el nuevo delito genérico de administración desleal, la reforma del delito de apropiación indebida y la derogación del delito societario de administración desleal....................................................................................................... 529 2. Crítica a la postura defendida por el Tribunal Supremo tras la reforma introducida por la LO 1/2015..................................................................... 532 3. Postura personal: la calificación de las altas retribuciones de los administradores como delito de administración desleal del art. 252 CP.......... 537 3.1. Los elementos del tipo.................................................................... 537 3.1.1. La acción............................................................................... 538 3.1.2. El resultado........................................................................... 541 3.1.3. El tipo subjetivo: el dolo y la finalidad contraria al interés social, concretada en la finalidad de obtener un beneficio propio o de tercero.............................................. 543 3.2. La infracción de las facultades para administrar como expresión de la relación de dominio social del autor sobre el bien jurídico............................................................................................. 545

Capítulo 1

EXIGENCIAS FORMALES Y MODOS DE RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Profª. Drª. Mª MERCEDES CURTO POLO SUMARIO: I. IDEAS GENERALES SOBRE LA REFORMA DEL RÉGIMEN LEGAL DE RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES OPERADA POR LA LEY 31/2014, DE 3 DE DICIEMBRE, POR LA QUE SE REFORMA LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL PARA MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO. II. EXIGENCIAS FORMALES DE LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES TRAS LA REFORMA DE 2014. III. EXIGENCIAS FORMALES DE LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES CONFORME AL RÉGIMEN GENERAL DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. 1. La “reserva estatutaria”. 1.1. La previsión legal de la reserva estatutaria. 1.2. Grado de concreción de la reserva estatutaria. 1.3. Alcance subjetivo de la reserva estatutaria. 2. Determinación del importe máximo anual de la remuneración de los administradores. 3. Distribución de la remuneración concreta que corresponde a cada administrador. IV. EXIGENCIAS FORMALES DE LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS. V. MODALIDADES DE RETRIBUCIÓN.

I. IDEAS GENERALES SOBRE LA REFORMA DEL RÉGIMEN LEGAL DE RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES OPERADA POR LA LEY 31/2014, DE 3 DE DICIEMBRE, POR LA QUE SE REFORMA LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL PARA MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO En la determinación de la remuneración de los administradores sociales están presentes fundamentalmente intereses privados. Por un lado, los de los propios administradores en ver adecuadamente retribuida su actividad de gestión y representación de la sociedad y tener cierta certeza acerca de la cuantía de tal remuneración. Por otro, el interés social, entendido como interés común de los socios, en que dicha retribución no resulte excesiva y ponga en peligro su expectativa de lucro; así como, con carácter general, la rentabilidad y el mantenimiento de la sociedad a largo plazo.

Mª Mercedes Curto Polo

Con todo, en los últimos años hemos sufrido una profunda crisis financiera que ha puesto en peligro las economías nacionales y que, entre otras muchas causas, ha venido motivada por los excesos cometidos en relación con la remuneración obtenida por quienes han puesto a muchas empresas en una situación crítica o, incluso, las han conducido a su extinción. Por lo que no cabe dejar de lado la existencia de ciertos intereses públicos en la cuestión, siquiera sea de una manera indirecta. En las sociedades cerradas, dotadas como sabemos de una estructura particular, que constituye el caldo de cultivo en el que se generan particulares conflictos entre los socios, la determinación de la remuneración de los administradores sociales –en los que suele concurrir la cualidad de socios mayoritarios–, puede afectar particularmente los intereses de los socios minoritarios y, en especial, su expectativa de lograr una rentabilidad periódica como consecuencia de su participación en la sociedad. La conveniencia de articular adecuadamente dichos intereses ha llevado al legislador societario a establecer un régimen imperativo para la fijación de la remuneración de los administradores sociales, a través del cual se pretende que participen todos los órganos sociales, de modo que puedan quedar representados todos los intereses afectados por la misma. No obstante, pese a su carácter imperativo, el sistema está diseñado en forma de marco general, lo cual permite que sea objeto de concreción con una cierta flexibilidad y que no esté exento de algunas dudas interpretativas en su aplicación. En realidad, la existencia de un régimen legal de fijación de la remuneración de los administradores sociales se remonta a las primeras leyes especiales sobre sociedades. No obstante, a raíz de la crisis financiera originada a partir de 2007, se puso claramente de manifiesto la insuficiencia del régimen jurídico vigente, en la medida en que se dejaba un amplio margen de discrecionalidad a los que resultaban ser los principales interesados en la fijación de dicha retribución; esto es, a los propios administradores sociales. Lo cual permitió fundamentar la idea de que uno de los factores desencadenantes de la crisis eran los sistemas de retribución de los administradores sociales. La insuficiencia del sistema vigente venía sustentada, en muchas ocasiones, por la existencia de importantes dudas interpretativas en relación con temas centrales como el alcance de la reserva estatutaria, la posibilidad de pago de retribuciones extraestatutarias, la existencia de criterios de fijación de retribuciones poco claros, sobre todo, en relación con los conceptos retributivos variables o la aplicación de los blindajes pactados en los supuestos de cese.

Exigencias formales y modos de retribución de los administradores de las sociedades de capital

Este hecho motivó que los administradores sociales de empresas fuertemente afectadas por la crisis económica continuaran disfrutando de remuneraciones en muchas ocasiones desproporcionadas respecto a la situación económica en la que se encontraba la sociedad que dirigían; e, incluso, que se tuviera la sensación (muchas veces sustentada en datos reales) de que el cese en el cargo de quienes habían arrastrado a la sociedad a tal estado, lejos de verse como una penalización, venía acompañado de un atractivo premio en la forma de indemnizaciones exageradas como consecuencia de la aplicación de pactos de blindaje o “paraguas dorados” que los cesados exigían acogiéndose al tenor literal de los acuerdos celebrados con la sociedad, sin ser sometidos a moderación alguna a la luz del desarrollo de los acontecimientos1. El carácter internacional de la crisis económica motivó que la respuesta a tales abusos tuviera un carácter internacional2. De este modo la cuestión de la regulación del marco jurídico en el que debía determinarse la remuneración de los administradores sociales fue objeto de debate en los principales foros internacionales encargados de regular la coordinación de las políticas económicas y financieras de los Estados participantes3. También en el marco de la iniciativa europea han visto la luz varias Recomendaciones específicamente dedicadas a regular las retribuciones de los administradores sociales4, e, igualmente, esta cuestión ha sido objeto

LEÓN SANZ, F., “La retribución de los administradores y de los ejecutivos en caso de crisis de la empresa”, en SAENZ GARCÍA DE ALBIZU, J.C./OLEO BANET, F./ MARTÍNEZ FLÓREZ, A. (Coords.), Estudios de Derecho Mercantil: En memoria del Profesor Aníbal Sánchez Andrés, 2010, pp. 737 y ss.; APARICIO GONZÁLEZ, M.L./CUSCO OLIVELLA, M.A., “La retribución de los consejeros en período de crisis financiera”, en SAENZ GARCÍA DE ALBIZU, J.C./OLEO BANET, F./MARTÍNEZ FLÓREZ, A. (Coords.), Estudios de Derecho Mercantil: En memoria del Profesor Aníbal Sánchez Andrés, 2010, pp. 765 y ss. DUQUE DOMÍNGUEZ, J., “Situación actual del problema de la remuneración de los administradores de sociedad”, en SAENZ GARCÍA DE ALBIZU, J.C./OLEO BANET, F./MARTÍNEZ FLÓREZ, A. (Coords.), Estudios de Derecho Mercantil: En memoria del Profesor Aníbal Sánchez Andrés, 2010, pp. 719 y ss. LEÓN SANZ, F., “Artículo 217. Remuneración de los administradores”, en JUSTE MENCÍA, J. (Coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2015, pp. 273 y ss., p. 277. Recomendaciones 2004/913/CE, relativa a la remuneración de los consejeros de las empresas con cotización en bolsa; Recomendación 2005/162/CE, relativa a las comisiones del Consejo, y la Recomendación 2009/385/CE, sobre promoción de un régimen adecuado de remuneración de los consejeros de sociedades cotizada, complementaria de las dos anteriores.

Mª Mercedes Curto Polo

de debate en varios foros al más alto nivel5. Los objetivos perseguidos con estas iniciativas han sido fundamentalmente fomentar la transparencia en los sistemas retributivos, diseñar algunas medidas encaminadas a regular la estructura y contenido de las retribuciones, así como imponer determinados límites (especialmente en relación con los conceptos variables) e impulsar mecanismos de control de las retribuciones, al tiempo que se pretende conseguir una mayor implicación de los socios en su determinación. Con todo, pese a que el legislador europeo vio la necesidad de regular la materia, a salvo de algunas excepciones promulgadas con carácter sectorial6, lo ha hecho a través de normativa no vinculante que deja un amplio margen de discrecionalidad a los Estados miembros. No obstante, esta afirmación debe matizarse, si bien con un alcance limitado a las sociedades cotizadas, a la luz de la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo Directiva (UE) 2017/828 de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas7, a la que deberán adaptarse los ordenamientos nacionales a más tardar el 10 de junio de 2019, teniendo presente que se trata de una Directiva de mínimos8. En la misma se establecen una serie de medidas destinadas a favorecer la información y la participación de los accionistas en la determinación de la remuneración 5

Declaración del Foro europeo sobre la gobernanza empresarial de 23 de marzo de 2009 o los Principios de alto nivel para las políticas de retribución elaborados por el Committee of European Banking Supervisors y los Principios del Foro de Estabilidad Financiera para unas buenas prácticas en materia de remuneración, ambos de abril de 2009. Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, Reglamento 2013/575/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012, y Reglamento Delegado (UE) n.º 2014/604, de la Comisión, de 4 de marzo de 2014, por el que se complementa la Directiva 2013/36/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a las normas técnicas de regulación en relación con los criterios cualitativos y los criterios cuantitativos adecuados para determinar las categorías de personal cuyas actividades profesionales tienen una incidencia importante en el perfil de riesgo de una entidad. DOUE de 20 de mayo de 2017. Señala el considerando 55 que “La presente Directiva no impide que los Estados miembros adopten o mantengan en vigor disposiciones más rigurosas en el ámbito regulado por la presente Directiva para facilitar aún más el ejercicio de los derechos de los accionistas, fomentar su implicación y proteger los intereses de los accionistas minoritarios, así como para alcanzar otros fines tales como la seguridad y solidez de las entidades de crédito y financieras. Ahora bien, dichas disposiciones no deben obstaculizar la aplicación efectiva de la presente Directiva y la consecución de sus objetivos y deben en todo caso cumplir las normas establecidas en los Tratados”.