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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

cía B

ALDO RAFAEL MEDINA GARCÍA IRINA GRACIELA CERVANTES BRAVO PAMELA LILI FERNÁNDEZ REYES Coordinadores

EL ESTADO CONSTITUCIONAL A DEBATE ESTUDIOS DESDE LAS TEORÍAS DE LA CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA

Prólogo y estudio preliminar

Renaud Bourget

EL ESTADO CONSTITUCIONAL A DEBATE Estudios desde las teorías de la Constitución y Democracia

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ESTADO CONSTITUCIONAL A DEBATE Estudios desde las teorías de la Constitución y Democracia

Coordinadores

ALDO RAFAEL MEDINA GARCÍA IRINA GRACIELA CERVANTES BRAVO PAMELA LILI FERNÁNDEZ REYES Prólogo y estudio preliminar

RENAUD BOURGET

Catedrático de la Facultad de Derecho de Niza Universidad Costa Azul

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

Proyecto realizado con recursos provenientes del Impuesto Especial destinado a la UAN 2020.

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© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-671-6 ISBN Universidad Autónoma de Nayarit: 978-607-8482-69-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores

Christian Yair Aldrete Acuña Renaud Bourget Irina Graciela Cervantes Bravo Luis Antonio Corona Nakamura Luis-Andrés Cucarella Galiana Pamela Lili Fernández Reyes Yadira García-Montero Claudio Antonio Granados Macías Emmer Antonio Hernández Ávila Carolina León Bastos Humberto Lomelí Payán Aldo Rafael Medina García Carlos Alberto Prieto Godoy Benjamín Revuelta Vaquero Michael Rolla Negrete Cárdenas Manuel Vidaurri Aréchiga María del Rocío Villaseñor Corona Víctor Alejandro Wong Meraz

Índice Prólogo y estudio preliminar: El virus, el biopoder y la libertad ...............

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Renaud BOURGET

El control del Senado mexicano en la crisis de los tratados internacionales Aldo Rafael MEDINA GARCIA I. Introducción..................................................................................

II. La denuncia de los tratados en algunas constituciones latinoamericanas y europeas............................................................................

1) El silencio constitucional a favor del predominio del Ejecutivo.

A) Constitución de los EEUU..................................................

B) Constitución francesa de 1958...........................................

C) Constituciones latinoamericanas........................................

2) Constituciones que prevén participación parlamentaria en la denuncia...................................................................................

A) Constitución Española de 1978..........................................

B) Constituciones latinoamericanas........................................

III. Análisis de los supuestos constitucionales de crisis de los tratados a la luz del derecho de los tratados................................................

IV. Conclusión: la participación del Senado mexicano en la terminación de los tratados........................................................................

V. Fuentes de consulta........................................................................

29 31 31 32 34 35 36 36 39 42 49 53

La evolución del derecho humano a un medio ambiente sano Benjamín REVUELTA VAQUERO I. II. III. IV.

Introducción..................................................................................

La protección constitucional del medio ambiente en México.........

La tutela judicial del medio ambiente en México...........................

El derecho humano al medio ambiente sano en el sistema internacional de los derechos humanos.....................................................

1) El derecho a un medio ambiente sano en el Sistema Universal de Derechos Humanos.............................................................

2) La protección del derecho a un medio ambiente sano en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)................

3) La Opinión Consultiva 23/2017...............................................

4) La justiciabilidad directa del derecho humano a un medio ambiente sano...............................................................................

57 58 59 61 62 63 64 65

10

Índice

V. La evolución..................................................................................

VI. Conclusiones..................................................................................

VII. Fuentes de consulta........................................................................

66 67 68

El Convenio Europeo de Derechos Humanos y su control jurisdiccional en relación con el derecho del refugiado Carlos Alberto PRIETO GODOY I. Notas introductorias sobre el Convenio de Roma de 1950 y su control jurisdiccional.....................................................................

II. Artículos trascendentales del CEDH para el correcto ejercicio del derecho del refugiado.....................................................................

1) El Artículo 3 del CEDH...........................................................

2) El Artículo 5 del CEDH...........................................................

3) El Artículo 8 del CEDH...........................................................

4) El Artículo 13 del CEDH.........................................................

5) El Artículo 14 del CEDH.........................................................

IV. Otros preceptos relevantes.............................................................

V. Conclusión.....................................................................................

VI. Fuentes de Consulta.......................................................................

71 73 73 81 87 93 96 97 97 99

Legitimidad de los organismos nacionales de protección no jurisdiccional para su eficacia Carolina LEÓN BASTOS I. II. III. IV. V. VI. VII.

Origen de la figura.........................................................................

Necesidad de su implementación...................................................

Independencia y autonomía...........................................................

Legitimidad para lograr la eficacia.................................................

La comisión nacional de los derechos humanos en México............

Conclusiones..................................................................................

Fuentes de consulta........................................................................

103 109 112 114 120 125 126

El Sistema Nacional Anticorrupción: análisis y obstáculos Claudio Antonio GRANADOS MACÍAS Yadira GARCÍA-MONTERO I. Introducción..................................................................................

II. La corrupción en México...............................................................

III. La reforma constitucional que crea al Sistema Nacional Anticorrupción.........................................................................................

IV. Ausencia de claridad en la distribución de facultades.....................

V. Ausencia de definición legal de corrupción.....................................

129 130 135 142 143

11

Índice

VI. Los obstáculos identificados...........................................................

VII. Conclusión.....................................................................................

VIII. Fuentes de consulta........................................................................

144 145 147

Principio de estricto derecho en el juicio de amparo: un obstáculo para el acceso efectivo a la justicia Emmer Antonio HERNÁNDEZ ÁVILA Michael Rolla NEGRETE CÁRDENAS I. Nota introductoria.........................................................................

II. El marco constitucional y convencional de la tutela de los derechos humanos........................................................................................

III. La incompatibilidad del juicio de amparo con el artículo 25.1 de la CADH...........................................................................................

IV. Análisis del principio de estricto derecho y la suplencia de la queja en el juicio de amparo....................................................................

V. Propuesta de adecuación................................................................

VI. Conclusiones..................................................................................

VII. Fuentes de consulta.......................................................................

149 151 154 156 162 164 165

Internacionalización de los derechos humanos Humberto LOMELÍ PAYÁN I. Introducción..................................................................................

II. Marco conceptual: derechos fundamentales, derechos humanos y constitucionalismo.........................................................................

III. Marco histórico y generaciones de derechos humanos...................

IV. Los derechos humanos en méxico..................................................

V. La internacionalización de los derechos humanos..........................

VI. Conclusiones..................................................................................

VII. Fuentes de consulta........................................................................

167 168 173 178 184 187 188

Desafíos del Estado Constitucional y Convencional en México Irina Graciela CERVANTES BRAVO I. II. III. IV. V.

Introducción..................................................................................

Evolución del estado constitucional y democrático de derecho......

Elementos del estado constitucional y democrático de derecho......

Paridad constitucional libre de violencia........................................

Aspectos que afectan el buen funcionamiento del constitucionalismo democrático.............................................................................

VI. Desafíos para el constitucionalismo democrático...........................

VII. Fuentes de consulta........................................................................

191 192 196 201 204 207 209

12

Índice

Historia de la discriminación contra las mujeres en el ámbito público de México Luis Antonio CORONA NAKAMURA María del Rocío VILLASEÑOR CORONA I. II. III. IV.

Introducción..................................................................................

Derechos humanos y derechos fundamentales................................

Discriminación por razones de género...........................................

Antecedentes históricos respecto a discriminación por razones de género en contra de las mujeres en el ámbito público.....................

1) Género.....................................................................................

2) Techo de cristal........................................................................

3) Perspectiva de género y medidas afirmativas............................

4) Cuotas de género......................................................................

5) Paridad de género.....................................................................

6) Justicia como equidad..............................................................

V. Conclusión.....................................................................................

VI. Fuentes de consulta........................................................................

213 214 214 215 219 220 220 220 221 222 222 223

Estado de Derecho, poder judicial y constitución (dimensiones interna e internacional) Luis-Andrés CUCARELLA GALIANA I. Introducción..................................................................................

II. Constitución y dignidad de la persona...........................................

III. Equilibrio de poderes y ámbito de actuación propio de la Jurisdicción................................................................................................

1) Independencia judicial..............................................................

2) Estructura de la actuación jurisdiccional..................................

A) Planteamiento general........................................................

B) Cosa juzgada......................................................................

C) Actuación del Derecho por vía de heterotutela...................

IV. Constitución, derechos fundamentales y poder judicial: dimensión interna y supranacional..................................................................

1) Planteamiento general..............................................................

2) Ámbito interno.........................................................................

3) Ámbito supranacional: <restitutio in integrum> en caso de violación cometida por aplicación de norma constitucional..........

A) En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos............................................................................

B) En la jurisprudencia de la CIDH.........................................

V. Fuentes de consulta........................................................................

227 230 232 232 233 233 235 236 239 239 240 243 243 252 256

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Índice

La prueba indiciaria Manuel VIDAURRI ARÉCHIGA I. Preliminares...................................................................................

II. Consideraciones sobre la prueba en general...................................

1) Concepto..................................................................................

2) Dato de prueba y medio de prueba...........................................

3) Objeto y valoración de la prueba.............................................

4) Medios de prueba.....................................................................

5) Reglas de prueba......................................................................

III. Concepto de indicio.......................................................................

1) Concepto y clases de indicio.....................................................

2) Diferencias entre presunción e indicio......................................

3) Diferencias entre prueba indiciaria e indicio.............................

IV. Prueba indiciaria: concepto y elementos.........................................

V. Configuración de la prueba indiciaria............................................

1) Criterios...................................................................................

2) Principios.................................................................................

VI. Prueba de indicios y presunción de inocencia.................................

VII. El derecho a probar.......................................................................

VIII. Motivación de las resoluciones y la prueba indicios.......................

IX. La inferencia probatoria................................................................

1) Respecto de los hechos probatorios..........................................

2) Criterios acerca de la garantía o conexión................................

3) Criterios sobre la hipótesis.......................................................

X. Inferencia lógica e indicios en la prueba indiciaria.........................

XI. Comentarios finales.......................................................................

XII. Fuentes de consulta........................................................................

259 261 261 262 263 264 265 266 266 268 269 270 272 272 273 273 276 277 279 281 282 282 283 287 288

La participación de las mujeres en igualdad de condiciones en un estado político democrático Pamela Lili FERNÁNDEZ REYES I. Introducción..................................................................................

II. Perspectivas del término igualdad..................................................

III. Estado político democrático mexicano y su fundamento constitucional.............................................................................................

IV. La participación de la mujer en la vida política y social.................

V. Conclusión.....................................................................................

VI. Fuentes de consulta........................................................................

291 292 298 302 308 309

14

Índice

El control legislativo y jurisdiccional de las medidas del estado de emergencia sanitaria en Francia Renaud BOURGET I. Introducción..................................................................................

II. El papel menor del Parlamento en tiempos de emergencia sanitaria..................................................................................................

III. La ausencia del Consejo constitucional en tiempos de emergencia sanitaria.........................................................................................

1) La ausencia de control a priori o preventivo de la Ley de emergencia sanitaria........................................................................

2) La ausencia de control a posteriori o incidental de la Ley de emergencia sanitaria.................................................................

IV. Conclusión.....................................................................................

V. Fuentes de consulta........................................................................

311 313 316 317 320 323 326

El estado laico como principio político fundamental en México y límite para las interpretaciones constitucionales Víctor Alejandro WONG MERAZ Christian Yair ALDRETE ACUÑA I. Planteamiento................................................................................

II. De la teocracia al estado moderno.................................................

III. Breve explicación del origen de la tolerancia religiosa y el estado laico...............................................................................................

IV. Constitución como expresión del poder constituyente...................

V. La reforma constitucional como poder constituido........................

VI. Las mutaciones constitucionales y sus límites.................................

VII. Decisiones políticas fundamentales y la labor jurisdiccional de los tribunales electorales. anotaciones sobre estudio de caso...............

VIII. Conclusiones..................................................................................

IX. Fuentes de consulta........................................................................

329 332 338 341 344 348 352 365 366

Prólogo y estudio preliminar: El virus, el biopoder y la libertad Renaud BOURGET1 Mis amigos y colegas, los doctores Aldo Rafael Medina García, Irina Graciela Cervantes Bravo y Pamela Lili Fernández Reyes, todos docentes e investigadores de la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit (México), han tenido la gran amabilidad de pedirme que escriba unas páginas de opinión sobre la actualidad político-constitucional a modo de prólogo de la obra que han coordinado sobre El Estado constitucional a debate. Estudios desde las teorías de la Constitución y Democracia. Esta obra es producto del trabajo colegiado entre investigadores mexicanos y extranjeros preocupados esencialmente por el Derecho constitucional y que han reflexionado en torno a los problemas que enfrenta el Estado constitucional actual, con especial referencia a México.

En primer lugar, quisiera dejar constancia que no me va a ser fácil expresar la honda alegría que siento al escribir estas líneas ni menos señalar la importancia de este estudio colectivo para la literatura iusconstitucionalista mexicana. Aún más cuando dicha obra reúne no menos de trece contribuciones doctrinales de colegas procedentes de México y también de Costa Rica y España. Sus contribuciones abrazan, conforme con el luminoso título, las metas más destacadas que afronta hoy el Estado constitucional y que no pocas veces ponen en tela de juicio sus principios. La mayoría de las ramas disciplinarias del Derecho público (Derecho internacional público, Derecho parlamentario, Derechos fundamentales, Derecho medioambiental, Derecho del refugiado, Lucha anticorrupción, Justicia constitucional, Estado constitucional y democrático de derecho, Derecho probatorio y proceso penal, Derecho ecle1

Catedrático de la Facultad de Derecho de Niza (Universidad Costa Azul), Investigador del Centre d’Etudes et de Recherche en Droit Administratif, Constitutionnel, Financier et Fiscal (CERDACFF, UCA) y presidente de la sección francesa del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (IIDC-Francia). renaud.bourget@univ-cotedazur.fr

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Renaud Bourget

siástico del Estado) es examinada a la perspectiva de las teorías doctrinales más actuales y pertinentes. Asimismo, impresiona la bibliografía consultada y certeramente comentada por los autores. La conjunción de este esfuerzo de investigación ha sido posible, además, por el apoyo institucional de la Universidad Autónoma de Nayarit que ha financiado congresos, seminarios y otras actividades académicas, así como por la propia publicación del trabajo que ha resultado de dicho esfuerzo en coedición con la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch.

En segundo lugar, la perspectiva teórica de la obra, en la que se abordan diversos temas cruciales en los Estados Constitucionales contemporáneos desde el fundamento teórico del derecho constitucional y la democracia, resulta aún más imprescindible en la medida en que ahí encontramos unas idóneas reflexiones para proponer corregir y transformar evidentes desvíos liberticidas y tentaciones coercitivas o autoritarias de los detentadores del poder político. Desde luego, la época actual con sus diversos estados de alarmas, estados de excepción o estado de emergencia sanitaria proclamados en nuestras democracias liberales so pretexto de la pandemia mundial de Covid-19 ofrece un inédito campo de reflexión y de perplejidad para los constitucionalistas. Es efectivamente un hecho incuestionable que las suspensiones y restricciones de las libertades fundamentales, empezando por la de ir y venir libremente, han sido múltiples y, sin lugar a dudas, excesivas a lo largo de los actuales estados de emergencia sanitaria. La sorpresa del constitucionalista podría ser aún mayor cuando observa que pocas voces han cuestionado finalmente la oportunidad de los estados de emergencias o su estricta proporcionalidad mediante una comparación entre, por un lado, sus beneficios en la lucha contra el riesgo epidémico y, por otro lado, sus efectos negativos de corte económico, social, educativo, cultural, psicológico e incluso sanitario.

Bajo el reino del Estado de derecho postmoderno, caracterizado por la constitucionalización de los Derechos fundamentales en el nivel supremo de la jerarquía normativa, la perpetúa extensión de estos últimos, y el establecimiento consiguiente de mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes,2 unos espíritus ingenuos hubieran

2

Jacques Chevallier, “Vers un droit post-moderne? Les transformations de la régulation juridique”, en Revue du droit public et de la science politique, 1998, pp.

Prólogo y estudio preliminar: El virus, el biopoder y la libertad

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podido legítimamente pensar que la lucha por las libertades públicas no se iba a suspender o, por lo menos, andar de bajo perfil en tiempo de emergencia sanitaria.

El problema democrático que ha surgido de las limitaciones de los derechos fundamentales por motivo de la emergencia sanitaria se ha planteado en términos iguales en varios países europeos y americanos.

Por ejemplo en España donde el debate sobre cómo las medidas contra la pandemia afectan a los derechos fundamentales ha llegado hasta el Tribunal Constitucional, provocando en su seno un intensísimo debate. La controversia se ha suscitado sobre qué debe prevalecer: ¿la protección de la salud pública o los derechos de reunión y manifestación? En su auto del 30 de abril de 2020, el Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo interpuesto por la Central Unitaria de Trabajadores contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que desestimó la demanda de manifestación en Vigo el día 1 de mayo de 2020, al considerar que “no se dan las circunstancias que permitan el ejercicio del derecho de reunión por la situación de pandemia. La relación entre el derecho a la vida y el de reunión exige una ponderación por la que, ante la falta de las garantías de seguridad en una situación de máximo contagio, ha de primar el primer derecho”. Así ha culminado en el país vecino un debate jurídico que ya había empezado con la entrada en vigor del estado de alarma el 14 de marzo de 2020. Desde entonces, todo un sector de la doctrina iuspublicista opina que el decreto de alarma afecta los derechos fundamentales de forma inédita en la democracia española.3

3

659-714; y L’État postmoderne, LGDJ, Paris, 2003, traducción castellana por por Oswaldo Pérez Orozco, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012.

En este sentido, Carlos Flores considera que “se han excedido todos límites desde el primer momento”. La finalidad del estado de alarma debería facilitar la coordinación entre instituciones públicas (por ejemplo: actividades de los cuerpos policiales, compras de material sanitario), pero el decreto de alarma no puede limitar derechos fundamentales y aquí se “están afectando de forma inédita en nuestra democracia. (…) No se está modulando su ejercicio, estamos ante una restricción de derechos hasta políticos. (…) No podemos salir a la calle a manifestarnos, no podemos reunirnos, ni practicar una religión, ni hay libertad sindical ni libertad de empresa”. En igual sentido, Carlos Ruiz Miguel recuerda que la paralización de la actividad económica “no está contemplada en el estado de alarma en ningún caso” y, sin embargo, en la práctica, se está prohibiéndola.

Por lo tanto, ve en la declaración del estado de alarma “un disparate y nadie lo

18

Renaud Bourget

Asimismo, y esta vez en lo que se refiere a Argentina, Roberto Gargarella ha dicho acerca de la serie de medidas tomadas por el Gobierno nacional en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria lo siguiente: “Estamos viviendo en un estado de sitio de facto inaceptable según la Constitución”.4 En efecto, como bien lo aclaró, “los poderes de emergencia están previstos para reaccionar frente al terremoto que arrastró las casas, no para gobernar [varios] meses de acuerdo a como se me ocurre. No hay emergencia sanitaria que justifique este proceder”. Además, advirtió que “el hecho de que muchas de las medidas que se han tomado gocen de cierta racionalidad y hasta de aquiescencia no las hace jurídicamente aceptables. Hay una violación de los requerimientos constitucionales y eso no es menor: a la luz de nuestra historia, no es una circunstancia que debamos tomar a la ligera”.

En Francia, el estado de emergencia sanitaria, contrariamente al estado de emergencia por seguridad que da lugar a medidas individuales, confiere unos numerosos poderes al jefe de gobierno cuyo alcance no es individual sino general como sucede con la restricción de desplazamientos y el confinamiento de la población. En otras palabras, el carácter liberticida del estado de emergencia sanitaria tiene en su magnitud poco que ver con el estado de emergencia por seguridad.

Cuando éste último se refiere potencialmente a un grupo mínimo de personas sospechadas de terrorismo, imponiéndoles obligaciones graves pero individualizadas (por ejemplo un arresto domiciliario durante unas doce horas diarias), el estado de emergencia sanitaria se aplica a cada persona ubicada en el territorio francés, y condiciona la vida cotidiana en los ámbitos tanto público como privado.5

4

5

recurre. Una arbitrariedad absoluta, la voladura de todas las reglas”. Ver Nati Villanueva, “Los juristas avisan: se están aplicando medidas propias del estado de excepción”, en ABC, 1 de abril de 2020.

Roberto Gargarella, “Estamos viviendo en un estado de sitio de facto inaceptable según la Constitución”, en La Gaceta, 17 de mayo de 2020, [https://www. lagaceta.com.ar/nota/844440/actualidad/gargarella-estamos-viviendo-estadositio-facto-inaceptable-segun-constitucion.html].

Paul Cassia, “Confinement et couvre-feu: «Ces mesures de type moyenâgeux devraient être totalement bannies de notre ordre juridique»”, in Le Monde, 18 de marzo de 2021.

Prólogo y estudio preliminar: El virus, el biopoder y la libertad

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En definitiva, si la validez jurídica de las medidas privativas de libertad —y eso en los ámbitos tanto público como privado— es cuestionable en muchas democracias supuestamente liberales en las que se han integrado a su ordenamiento jurídico, su supuesta eficacia en términos sanitarios lo es también y parece de nuevo obedecer a presupuestos ideológicos bien identificados. En efecto, la fuente intelectual de las medidas coercitivas que conocen nuestras democracias aún liberales desde el inicio de la pandemia procede de “una lógica contable y empresarial”6 que se está aplicando desde el inicio de los años 2000 a los servicios públicos en general y al hospital público en particular ¿Cómo explicar que, más de un año desde la entrada en vigor del estado de emergencia sanitaria, la Isla-de-Francia, o sea la región central y más poblada de Francia con sus 12,2 millones de habitantes, cuenta apenas unas 1050 camas de Unidad de Cuidados Intensivos (UCI), si no por esta “tiranía de los métricos” que ha debilitado tanto al Estado de bienestar? El error es aún mayor cuando las medidas coercitivas y privativas de libertad en tiempos de covid-19 se justificaban ayer por la ausencia de reserva estatal de mascarilla o tapa boca, hoy por la falta de capacidad de las UCI y, tal vez, mañana por una insuficiente política pública de compra de vacuna.

Para ilustrar lo dicho y entender mejor el error de la administración francesa en lo que se refiere únicamente a las mascarillas, es conveniente recordar que por motivo de la epizootia de gripe aviar y de la amenaza pandémica relacionada con el virus H5NI, el Estado había constituido en 2005 un stock estratégico. Como bien lo ha explicado la Academia Nacional de Medicina en su dictamen sobre Mascarillas y Covid-19 del 22 de marzo de 2020,7 el stock de mascarillas quirúrgicas y FFP2 fue financiado entre 2005 y 2009 por el Estado y el Seguro Social público. Además, mediante el lanzamiento de compras públicas, el Estado había fomentado en el territorio francés un tejido industrial de producción de mascarillas —que no sobrevivió a la desaparición de dichas compras públicas—. Así las cosas, cuando inició en abril del 2009 la pandemia mundial provocada por el virus H1N1,

6 7

Ibidem.

Académie Nationale de Médecine, Masques et Covid-19, Paris, 22 de marzo de 2020, p. 2, [https://www.academie-medecine.fr/masques-et-covid-19-avis-delacademie-nationale-de-medecine/].

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Renaud Bourget

el Estado tenía una reserva de 1.000 millones de mascarillas quirúrgicas y de 700 millones de mascarillas FFP2, lo que iba más allá de las cantidades necesarias tales como los expertos de sanidad las habían evaluado en aquella época. De hecho, el valor del stock se había cifrado en mayo de 2010 en 251 millones de euros. Sin embargo, a partir del 2003, el Estado, extendiendo las políticas neoliberales de recortes presupuestarios al ámbito sanitario, se desinteresó de la gestión del stock decidiendo, por un lado, que a partir de entonces correspondía a los empleadores del sector sanitario organizar la compra de mascarillas FFP2, mientras que, por otro lado, el ente estatal (Santé Publique France) encargado del stock de mascarillas quirúrgicas no comunicaba más en su dictamen anual de actividades sobre la actualización cuantitativa del stock. Resulta de lo anterior que cuando empezó la actual pandemia las autoridades francesas pensaban contar con un nivel de reserva estratégica a la altura de los datos indicados por los dictámenes iniciales. No obstante, el actual ministro de salud tuvo que reconocer rápidamente que, por decisiones políticas anteriores, el Estado había eliminado su stock de mascarillas FFP2, mientras que la cantidad de mascarillas quirúrgicas había bajado a sólo 145 millones.

De hecho, una parte de las 616 millones de mascarillas adquiridas por el Estado entre 2005 y 2006 fue destruida entre 2017 y 2019. Incluso a finales de 2019, o sea cuando ya se había declarado el brote de Covid-19 en China, se seguía destruyendo la parte de mascarillas cuya fecha de vencimiento acababa de expirar.8 Más allá del aspecto puramente técnico del asunto de las mascarillas, de las camas de UCI o, en otras partes, de la falta de vacunas suficientes, y de las pésimas consecuencias de estas políticas públicas deficientes, surge aquí una contradicción propia de nuestros sistemas liberales post-modernos en los cuales los Derechos fundamentales y su continua extensión mantienen una relación antagónica con las políticas presupuestarias y sus recortes siempre mayores. Siguiendo al eminente hacendista italiano Amilcare Puviani, esta contradicción — entre, por un lado, la proclamación del Derecho a la salud y, por otro

8

Aunque el Primer ministro declaró que la administración había logrado salvar de la destrucción mascarillas vencidas a finales de 2019, ya que todavía podían utilizarse en la primavera de 2020.