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CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Cândido Albuquerque Sérgio Rebouças

CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL Comentários à Lei 7.492/1986 e à Lei 6.385/1976

De acordo com: Lei no 13.506/2017 o Lei n 13.964/2019 (“Lei Anticrime”)

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa: Natália Carrascoza Vasco Projeto Gráfico e Diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ A299c Albuquerque, Cândido

Crimes contra o sistema financeiro nacional [recurso eletrônico] : Comentários à Lei 7.492/1986 e à Lei 6.385/1976 / Cândido Albuquerque, Sérgio Rebouças. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2022.

recurso digital ; 3.429Kb Formato: ebook Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-290-2 (recurso eletrônico) 1. Brasil. [Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986]. 2. Direito penal econômico Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. Rebouças, Sérgio. II. Título.

22-76822 CDU: 343.37(81) Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária - CRB-7/6439 Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária - CRB-7/6439 24/03/2022 28/03/2022 DOI ebook: 10.53071/boo-2022-05-24-628d2247301c6 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.

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CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL Comentários à Lei 7.492/1986 e à Lei 6.385/1976 De acordo com: Lei no 13.506/2017 Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”)

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Doutor em Educação (Jurídica) e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Professor Associado de Direito Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC). Reitor da Universidade Federal do Ceará (2019-2023). Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (2011-2019). Livre-Docente em Direito pela Universidade Estadual Vale do Acaraú (UVA). Presidente (1995-1997) da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Ceará. Conselheiro Federal (2013-2015) da Ordem dos Advogados do Brasil. Autor do livro O Sigilo no Inquérito Policial e o Direito à Ampla Defesa (Malheiros, 2017). Advogado criminalista.

Doutor cum laude em Direito Penal pela Universidade de Sevilha (US). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Professor Adjunto de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC). Autor dos livros Direito Penal, Parte Geral (Tirant lo Blanch, 2020) e Curso de Direito Processual Penal (JusPodivm, 2017) e de diversos artigos publicados em revistas nacionais e internacionais especializadas nas ciências criminais. Advogado criminalista. Membro da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP), do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) e do Instituto Nordeste de Direito Penal Econômico (INEDIPE).

Sumário SUMÁRIO Prefácio de Lenio Luiz Streck . .......................................................................16 Crimes contra o Sistema Financeiro: O necessário equilíbrio entre o poder do Estado e as garantias processuais. ....................................................................16 À guisa de prefácio..............................................................................................16 Capítulo I. A disciplina constitucional do sistema financeiro. .......................18 Capítulo II. Estrutura do sistema financeiro nacional. ..................................23 1. Introdução......................................................................................................23 2. Sistemas normativos........................................................................................25 2.1. Sistema I: Mercado Monetário, Creditício, Cambial e de Capitais.............25 2.2. Sistema II: Mercado de Seguros.................................................................26 2.3. Sistema III: Mercado de Previdência Complementar Fechada....................26 3. Sistema Normativo I – Mercados Monetário, de Crédito, de Câmbio e de Capitais – Conselho Monetário Nacional (CMN)...............................................26 3.1. Órgão normativo: Conselho Monetário Nacional (CMN)........................27 3.2. Órgão de supervisão dos Mercados Monetário, de Crédito e de Câmbio: Banco Central do Brasil (BACEN)...................................................................27 3.2.1. Mercado Monetário, Mercado de Crédito e Mercado de Câmbio........27 3.2.1.1. Mercado monetário.......................................................................27 3.2.1.2. Mercado de crédito.......................................................................28 3.2.1.3. Mercado de câmbio.......................................................................28 3.2.2. O Banco Central do Brasil..................................................................29 3.2.3. Órgãos operadores dos mercados monetário, creditício e cambial: instituições financeiras bancárias, instituições financeiras não bancárias e outros intermediários financeiros.............................................................................30 3.2.3.1. Tipo I: instituições financeiras bancárias (captadoras de depósitos à vista)..........................................................................................................31 a. bancos comerciais................................................................................31 b. bancos múltiplos com carteira comercial.............................................31

c. caixas econômicas: Caixa Econômica Federal......................................32 d. cooperativas de crédito .......................................................................33 3.2.3.2. Tipo II: instituições financeiras não bancárias ...............................34 a. bancos de investimento.......................................................................34 b. bancos de desenvolvimento.................................................................34 c. bancos de câmbio................................................................................35 d. sociedades de crédito, financiamento e investimento...........................35 e. cooperativas centrais de crédito...........................................................35 f. sociedades de crédito imobiliário..........................................................36 g. companhias hipotecárias.....................................................................36 h. associações de poupança e empréstimo................................................36 i. sociedades de crédito ao microempreendedor.......................................37 3.2.3.3. Tipo III: outros intermediários financeiros e administradores de recursos alheios..........................................................................................37 a. sociedades administradoras de consórcios............................................37 b. sociedades de arrendamento mercantil................................................38 c. sociedades corretoras de câmbio..........................................................39 3.3. Órgão de Supervisão do Mercado de Capitais: Comissão de Valores Mobiliários (CVM)..........................................................................................39 3.3.1. Mercado de capitais.............................................................................39 3.3.2. A Comissão de Valores Mobiliários.....................................................40 3.3.3. Órgãos operadores do mercado de capitais: bolsas de mercadorias e futuros, bolsas de valores, sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários........................................................................................41 3.3.3.1. Bolsas de mercadorias e futuros e bolsas de valores........................41 3.3.3.2. Sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários.................................................................................................42 4. Sistema Normativo II – Mercado de Seguros Privados – Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP)....................................................................................43 4.1. Órgão normativo: Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP)..........43 4.2. Órgão de Supervisão: Superintendência de Seguros Privados (SUSEP)......43 4.3. Órgãos operadores: sociedades seguradoras, sociedades resseguradoras, sociedades de capitalização, entidades abertas de previdência complementar........ 44 4.3.1. Sociedades seguradoras e resseguradoras..............................................44 4.3.2. Sociedades de capitalização..................................................................45 4.3.3. Entidades abertas de previdência complementar..................................45

5. Sistema Normativo III – Previdência Complementar Fechada – Conselho Nacional de Previdência Complementar..............................................................47 5.1. Órgão normativo: Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC)...........................................................................................................47 5.2. Órgão de supervisão: Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC)...............................................................................47 5.3. Órgãos operadores: entidades fechadas de previdência complementar (fundos de pensão)........................................................................................................47 Capítulo III. Instituição financeira para efeitos penais. ..................................49 1. Conceito de instituição financeira para efeitos penais (Art. 1o, Lei no 7.492/1986)........................................................................................................49 2. O sentido da tutela penal reservada à atividade exclusiva da instituição financeira............................................................................................................57 3. Bem jurídico geral: o sistema financeiro nacional .........................................60 3.1. A noção de bem jurídico como imperativo democrático............................61 3.2. O bem jurídico tutelado nas normas definidoras de crimes financeiros......63 Capítulo IV. Responsabilidade penal no âmbito dos crimes financeiros...........66 1. A responsabilidade penal do controlador e do administrador da instituição financeira (art. 25, caput, Lei no 7.492/1986)......................................................66 2. Equiparação legal do interventor, do liquidante e do síndico ao administrador (art. 25, § 1o). ....................................................................................................72 3. Imputação objetiva do fato criminoso e responsabilidade subjetiva dos administradores e equiparados (artigo 25, caput e § 1o).......................................74 4. Responsabilidade penal da pessoa jurídica no âmbito dos crimes financeiros?.........76 Capítulo V. Crimes financeiros definidos na lei no 7.492/1986........................81 1. Considerações iniciais......................................................................................81 2. Crime de fabricação ou operação desautorizada de títulos (art. 2o)...................81 2.1. Introdução................................................................................................82 2.2. Bem jurídico ............................................................................................82 2.3. Elementos objetivos do tipo de injusto básico (art. 2o, caput)....................83 2.3.1. Condutas típicas ................................................................................83 2.3.2. Objeto material...................................................................................84 2.3.3. Elemento normativo especial da ilicitude: “sem autorização da sociedade emissora”.......................................................................................................88 2.4. Elementos objetivos do tipo equiparado (art. 2o, parágrafo único).............91 2.5. Elemento subjetivo....................................................................................92

2.6. Qualificação doutrinária ...........................................................................92 3. Crime de divulgação de informação falsa ou incompleta (art. 3o).....................93 3.1. Introdução................................................................................................93 3.2. Bem jurídico.............................................................................................94 3.3. Elementos objetivos do tipo de injusto......................................................95 3.4. Elemento subjetivo....................................................................................99 3.5. Qualificação doutrinária..........................................................................101 4. Crimes de gestão fraudulenta (art. 4o, caput) e de gestão temerária (art. 4o, parágrafo único) de instituição financeira .........................................................103 4.1. Introdução..............................................................................................104 4.2. Bem jurídico...........................................................................................104 4.3. Elementos objetivos do tipo de injusto da gestão fraudulenta (art. 4o, caput)........................................................................................................106 4.3.1. Sujeito ativo......................................................................................106 4.3.2. A conduta típica e o objeto material..................................................110 4.3.3. A elementar normativa “fraudulentamente”.......................................115 4.4. Elementos objetivos do tipo de injusto da gestão temerária (art. 4o, parágrafo único)............................................................................................................120 4.4.1. Tipo vago..........................................................................................120 4.4.2. Em busca do significado da expressão “temerária” ..........................123 4.5. Elemento subjetivo na gestão fraudulenta e na gestão temerária..............124 4.6. Qualificação doutrinária..........................................................................126 5. Crime de apropriação indébita em instituição financeira (art. 5o)..................129 5.1. Introdução..............................................................................................129 5.2. Bem jurídico ..........................................................................................129 5.3. Elementos objetivos do tipo de injusto básico (art. 5o, caput)..................130 5.3.1. As condutas típicas............................................................................130 5.3.2. Sujeito ativo......................................................................................132 5.3.3. Objetos materiais..............................................................................133 5.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto básico (art. 5o, caput)...................136 5.5. Elementos objetivos do tipo de injusto da forma equiparada (art. 5o, parágrafo único)............................................................................................................136 5.6. Elemento subjetivo do tipo de injusto da forma equiparada (art. 5o, parágrafo único)............................................................................................................138 5.7. Qualificação doutrinária..........................................................................138 6. Crime de fraude financeira (art. 6o)...............................................................140

6.1. Introdução..............................................................................................141 6.2. Bem jurídico ..........................................................................................141 6.3. Elementos objetivos do tipo de injusto....................................................142 6.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto.....................................................146 6.5. Qualificação doutrinária..........................................................................147 7. Crimes de emissão ou negociação de valores mobiliários falsos ou desautorizados (art. 7o)..............................................................................................................148 7.1. Introdução..............................................................................................148 7.2. Bem jurídico ..........................................................................................149 7.3. Elementos objetivos do tipo de injusto....................................................149 7.3.1. As condutas típicas como elementos normativos do injusto...............149 7.3.2. Objeto material.................................................................................151 a. Título falso ou falsificado (art. 7º, I) ....................................................153 b. Título irregular, por ausência ou irregularidade de registro de emissão (art.

7º, II).......................................................................................................154 c. Título vulnerável, por ausência de lastro ou de garantia (art. 7º, III) ....156 d. Título desautorizado (art. 7º, IV) ................................................159 7.3.3. Sujeito ativo .....................................................................................160 7.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto.....................................................161 7.5. Qualificação doutrinária..........................................................................162 8. Crime de cobrança ilegal de remuneração (art. 8o).........................................163 8.1. Introdução..............................................................................................163 8.2. Bem jurídico...........................................................................................164 8.3. Elementos objetivos do tipo de injusto ...................................................164 8.3.1. Conduta típica e sujeito ativo............................................................164 8.3.2. Objetos materiais do crime...............................................................166 8.3.3. Elemento normativo especial da ilicitude: “em desacordo com a legislação” ..........................................................................................169 8.4. Elemento subjetivo..................................................................................170 8.5. Qualificação doutrinária ........................................................................170 9. Crime de falsidade ideológica financeira (art. 9o)...........................................170 9.1. Introdução..............................................................................................170 9.2. Bem jurídico...........................................................................................171 9.3. Elementos objetivos do tipo de injusto....................................................171 9.4. Elemento subjetivo..................................................................................174

9.5. Qualificação doutrinária..........................................................................175 10. Crime de falsidade ideológica em demonstrativos contábeis de instituição financeira (art. 10).............................................................................................176 10.1. Introdução............................................................................................176 10.2. Bem jurídico.........................................................................................177 10.3. Elementos objetivos do tipo de injusto..................................................177 10.3.1. Condutas típicas.............................................................................177 10.3.2. Objetos do crime: demonstrativos contábeis de instituição financeira....179 10.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto...................................................181 10.5. Qualificação doutrinária........................................................................182 11. Crime de contabilidade paralela (art. 11).....................................................183 11.1. Introdução............................................................................................183 11.2. Bem jurídico.........................................................................................183 11.3. Elementos objetivos do tipo de injusto..................................................184 11.4. Problemas especiais de concurso de crimes ...........................................187 11.4.1. Concurso entre contabilidade paralela no sistema financeiro (art. 11, Lei no 7.492/1986) e crime contra a ordem tributária (art. 1º, Lei no 8.137/1990): possibilidade...............................................................................................187 11.4.2. Concurso entre contabilidade paralela no sistema financeiro (art. 11, Lei no 7.492/1986) e gestão fraudulenta (art. 4º, caput, Lei no 7.492/1986): situações de impossibilidade........................................................................188 11.5. Elemento subjetivo do tipo de injusto...................................................189 11.6. Qualificação doutrinária........................................................................189 12. Crime de omissão de informações na pendência de intervenção, liquidação ou falência (art. 12)................................................................................................190 12.1. Introdução............................................................................................190 12.2. Bem jurídico.........................................................................................190 12.3. Elementos objetivos do tipo de injusto..................................................191 12.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto...................................................194 12.5. Qualificação doutrinária........................................................................194 13. Crimes de desvio (art. 13, caput) e de apropriação (art. 13, parágrafo único) de bens indisponíveis na pendência de intervenção, liquidação ou falência.............195 13.1. Introdução............................................................................................195 13.2. Bem jurídico.........................................................................................195 13.3. Elementos objetivos do tipo de injusto..................................................196 13.3.1. Desvio de bem indisponível (art. 13, caput)....................................196

13.3.2. Apropriação indébita de bem indisponível (art. 13, parágrafo único).....198 13.3.3. Limitação do alcance típico ao bem indisponível de propriedade do exadministrador .............................................................................200 13.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto...................................................200 13.5. Qualificação doutrinária........................................................................201 14. Crime de declaração falsa de crédito na pendência de liquidação ou falência (art. 14) ............................................................................................................202 14.1. Introdução............................................................................................202 14.2. Bem jurídico.........................................................................................203 14.3. Elementos objetivos do tipo de injusto..................................................203 14.3.1. Apresentação de declaração ou reclamação falsa de crédito, ou de título falso (art. 14, caput)....................................................................................203 14.3.2. Reconhecimento de crédito falso (art. 14, parágrafo único).............205 14.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto...................................................206 14.5. Qualificação doutrinária........................................................................206 15. Crime de declaração falsa de interventor, liquidante ou síndico (art. 15).....207 15.1. Introdução............................................................................................207 15.2. Bem jurídico.........................................................................................208 15.3. Elementos objetivos do tipo de injusto..................................................208 15.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto...................................................211 15.5. Qualificação doutrinária........................................................................211 16. Crime de operação desautorizada de instituição financeira (art. 16).............212 16.1. Introdução............................................................................................212 16.2. Bem jurídico.........................................................................................212 16.3. Elementos objetivos do tipo de injusto..................................................213 16.3.1. Conduta típica................................................................................213 16.3.2. Elemento normativo: “instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio”..........................................................215 16.3.3. Ilustração: empresas administradoras de cartão de crédito...............215 16.3.4. Agiotagem: não incidência do tipo penal.........................................218 16.3.5. Operação desautorizada: “sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa” ...............................................................219 16.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto...................................................219 16.5. Qualificação doutrinária........................................................................220 17. Crime de concessão ilegal de crédito ou adiantamento (art. 17)...................221 17.1. Introdução............................................................................................221

17.2. Bem jurídico.........................................................................................222 17.3. Elementos objetivos do tipo de injusto..................................................222 17.3.1. Forma típica básica: operações de crédito vedadas (art. 17, caput)...222 a. Condutas típicas e sujeito ativo............................................................222 b. Elementos normativos: crédito e operação de crédito vedada; empréstimos ou adiantamentos (art. 34, Lei no 4.595/1964, e Resolução no 4.596/2017, Banco Central) ........................................................................................223 17.3.2. Formas típicas equiparadas: concessão ou recebimento de adiantamento de remuneração ou pagamento (art. 17, parágrafo único, I) e distribuição dissimulada de lucros (art. 17, parágrafo único, II) ..................................228 a. Concessão ou recebimento de adiantamento de remuneração (art. 17, parágrafo único, I) .................................................................................228 b. Distribuição dissimulada de lucro (art. 17, parágrafo único, II) ...........229 17.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto...................................................232 17.5. Qualificação doutrinária ......................................................................233 18. Crime de violação de sigilo de operação financeira (art. 18).........................233 18.1. Introdução............................................................................................234 18.2. Bem jurídico.........................................................................................236 18.3. Elementos objetivos do tipo de injusto..................................................236 18.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto...................................................239 18.5. Qualificação doutrinária........................................................................239 19. Crime de obtenção fraudulenta de financiamento em instituição financeira (art.

19)....................................................................................................................240 19.1. Introdução............................................................................................240 19.2. Bem jurídico.........................................................................................241 19.3. Elementos objetivos do tipo de injusto..................................................242 19.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto...................................................244 19.5. Qualificação doutrinária........................................................................245 20. Crime de aplicação de financiamento em finalidade diversa (art. 20)...........245 20.1. Introdução............................................................................................245 20.2. Bem jurídico.........................................................................................246 20.3. Elementos objetivos do tipo de injusto..................................................247 20.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto...................................................249 20.5. Qualificação doutrinária........................................................................250 21. Crime de atribuição de falsa identidade para a realização de operação de câmbio (art. 21).............................................................................................................250

21.1. Introdução............................................................................................250 21.2. Bem jurídico.........................................................................................251 21.3. Elementos objetivos dos tipos de injusto...............................................251 21.3.1. Falsa identidade em operação de câmbio (art. 21, caput) ................252 21.3.2. Falsidade ideológica em operação de câmbio (art. 21, parágrafo único) ....................................................................................................253 21.4. Elementos subjetivos do tipo de injusto.................................................255 21.5. Qualificação doutrinária........................................................................256 22. Crimes de evasão de divisas (art. 22)...........................................................256 22.1 Introdução.............................................................................................257 22.2. Bem jurídico ........................................................................................259 22.3. Elementos objetivos dos tipos de injusto...............................................260 22.3.1. Operação desautorizada de câmbio, com o fim de promoção de evasão de divisas (art. 22, caput, Lei no 7.492/1986)..............................................261 22.3.2. Promoção desautorizada da saída de moeda ou divisa do País (art. 22, parágrafo único, 1a parte, Lei no 7.492/1986)..............................................267 a. Conduta típica e objetos do crime: moeda ou divisa.............................268 b. Sentido e alcance do termo “saída de moeda ou divisa”........................269 c. Elemento normativo especial da ilicitude: “sem autorização legal”: formas e condicionamentos normativos da saída física e da remessa de divisas.....272 22.3.3. Manutenção de depósitos no exterior não declarados (art. 22, parágrafo único, parte final, Lei 7.492/1986).............................................................277 22.3.4. Problemas especiais de concurso de crimes ou incidência do princípio da consunção .............................................................................................282 a. Concurso entre evasão de divisas e outros crimes contra o sistema financeiro nacional? .................................................................................................282 b. Concurso entre evasão de divisas e crime contra a ordem tributária? ....283 c. Concurso entre evasão de divisas e lavagem de ativos? ..........................285 22.4. Elementos subjetivos dos tipos de injusto..............................................286 22.5. Qualificação doutrinária........................................................................287 23. Crime funcional de prevaricação financeira (art. 23)....................................288 23.1. Introdução............................................................................................288 23.2. Bem jurídico.........................................................................................289 23.3. Elementos objetivos do tipo de injusto..................................................289 23.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto...................................................291 23.5. Qualificação doutrinária .......................................................................291

Capítulo VI. Disposições processuais e aplicação da pena de multa na lei 7.492/1986.....................................................................................................293 1. Delação premiada (art. 25, § 2º, Lei no 7.492/1986).....................................293 2. Ação Penal, Competência jurisdicional e Assistência (art. 26, Lei no 7.492/1986)......................................................................................................294 2.1. Legitimidade ativa do Ministério Público ...............................................294 2.2. Competência da Justiça Federal e de Juízo Federal Especializado.............295 2.2.1. Competência constitucional e legal da Justiça Federal ......................295 2.2.2. Competência de juízo federal especializado: o precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC 88.660/CE .........................296 2.3. Assistência da Comissão de Valores Mobiliários e/ou do Banco Central do Brasil .............................................................................................................298 3. Inércia do Ministério Público e Arquivamento (art. 27, Lei no 7.492/1986)..299 4. Dever de comunicação do crime imposto ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários, assim como ao Interventor, ao Liquidante e ao Síndico (art.

28, Lei no 7.492/1986)......................................................................................300 5. Requisição de diligências pelo Ministério Público (art. 29, Lei no 7.492/1986)....301 6. Prisão preventiva e inafiançabilidade (artigos 31 e 32, Lei no 7.492/1986).....302 7. Aplicação da pena de Multa (art. 33, Lei no 7.492/1986)..............................304 Capítulo VII. Crimes financeiros definidos na Lei 6.385/1976......................306 1. Considerações iniciais....................................................................................306 2. Estrutura e funcionamento do mercado de capitais.......................................306 2.1. Conceito de mercado de capitais.............................................................306 2.2. Conceito de valor mobiliário...................................................................307 2.3. A Comissão de Valores Mobiliários.........................................................309 2.4. Órgãos operadores do mercado de capitais: bolsas de mercadorias e futuros, bolsas de valores, sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários.....................................................................................................309 2.4.1. Bolsas de mercadorias e futuros e bolsas de valores............................310 2.4.2. Sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários.......311 3. Crime de manipulação do mercado (art. 27-C, Lei no 6.385/1976)...............311 3.1. Introdução..............................................................................................312 3.2. Bem jurídico...........................................................................................315 3.3. Elementos objetivos do tipo de injusto ...................................................315 3.4. Elementos subjetivos do tipo de injusto...................................................318 3.5. Qualificação doutrinária .........................................................................319

4. Crime de uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D, Lei no 6.385/1976)......................................................................................................319 4.1. Introdução..............................................................................................320 4.2. Bem jurídico...........................................................................................321 4.3. Elementos objetivos dos tipos de injusto ................................................322 4.3.1. Conduta típica e objeto do crime ...................................................322 4.3.2. Sujeito ativo......................................................................................325 4.4. Elemento subjetivo do tipo de injusto.....................................................327 4.5. Qualificação doutrinária .........................................................................327 5. Crime de exercício regular de cargo, profissão, atividade ou função (art. 27-E, Lei no 6.385/1976)..................................................................................................328 5.1. Introdução..............................................................................................328 5.2. Bem jurídico...........................................................................................330 5.3. Elementos objetivos do tipo de injusto ...................................................331 5.4. Elementos subjetivos do tipo de injusto...................................................333 5.5. Qualificação doutrinária .........................................................................333 Bibliografia....................................................................................................334

Prefácio de Lenio Luiz Streck Crimes contra o Sistema Financeiro: O necessário equilíbrio entre o poder do Estado e as garantias processuais À guisa de prefácio Uma das grandes dificuldades quando se escreve sobre uma lei penal, ou sobre um conjunto de legislações punitivas, é a busca do equilíbrio. Qual é o ponto de estofo entre o poder do Estado e a garantia do cidadão?

Observe-se que a Constituição estabelece um papel intervencionista do Estado na ordem econômica e social. Afinal, a Constituição diz que o Brasil é uma República que visa a erradicar a pobreza e fazer justiça social, entre outros objetivos republicanos.

Portanto, crimes tributários e financeiros estão no topo da “cadeia punitiva” do Estado, porque os bens jurídicos afetam, sempre, de algum modo, a coletividade.

Todavia, o primeiro erro é pensar que os interesses sociais se sobrepõem aos direitos individuais. Essa é uma leitura enviesada do sistema constitucional.

Somente regimes totalitários colocam essa dicotomia. Isto porque direitos são direitos. Ou se os tem, ou se não os tem.

Trunfos. Essa é a palavra que Ronald Dworkin usa para falar dos direitos.

Devem ser usados como trunfos contra o poder do Estado (e, é claro, contra os particulares).

Já na mitologia grega percebemos que o “lado mais forte” deve ser contrabalançado. Explico: na trilogia Oresteia, nas Eumênidas, Orestes, depois de matar a mãe como vingança pela morte de seu pai, Agamenon, recebe da deusa da justiça, Palas Athena, o direito a um julgamento, secreto, com direito à defesa e um júri imparcial. Qual é o ponto central? Simples: o empate dá ao réu a absolvição – o primeiro in dubio pro reo da história (mesmo que produto da mitologia).

Sabiam os gregos que há que se colocar anteparos ao poder Estatal, ao poder do mais forte. Por isso é muito estranho – e por que não dizer, bizarro – que ainda hoje vemos a aplicação do “in dubio pro societate”.

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Nas democracias contemporâneas o Estado Constitucional tem como característica algo que já estava na peça As Eumênidas: é o direito que filtra a moral (no caso, a vingança) e não o contrário. Podemos acrescentar: é o direito que filtra a política – graças a isso as democracias contemporâneas se mostram tão perenes.

Esse é o papel do direito. Garantizar. Salvaguardar o cidadão frente ao poderio estatal.

Pois é exatamente neste contexto que se encaixa a obra Crimes contra o Sistema Financeiro – Comentários à Li 7.492/86 e à Lei 6.385/76, dos professores Candido Albuquerque e Sérgio Rebouças, que tenho a honra de prefaciar.

Minuciosamente os autores fazem uma anamnese das duas leis e dos grandes temas que dizem respeito à essa intrincada relação das relações financeiras na economia capitalista.

Com efeito, Albuquerque e Rebouças conduzem o leitor e pesquisador nos conceitos que regem a complexidade do sistema financeiro. O que é um banco?

Como funciona “o sistema”? O que são instituições financeiras para efeitos penais? Cada dia surgem novas formas de instituições, mormente em tempos de mercado 4.0 e o império dos algoritmos.

A riqueza da obra também reside no seu viés analítico: discussão do tipo, exigência do dolo, elementos objetivos do tipo do injusto, elementos subjetivos, além de farta jurisprudência e doutrina sofisticada.

Trata-se de obra de consulta obrigatória para estudantes, pesquisadores, acadêmicos e profissionais. Não deverá faltar nas boas bibliotecas.

Numa palavra final, quando escrevemos sobre direito penal, temos sempre em mente, consciente ou inconscientemente, uma espécie de aporia ou uma pergunta com resposta absolutamente complexa, constante na frase do psicanalista Alfredo Jeruzalinski: “como conter o gozo da sociedade – e quem quiser saber mais sobre isso, basta ler Thomas Hobbes – sem ser tirânico”? Ou seja: como equilibrar o necessário papel de controle do Estado sem que este seja autoritário ou despótico?

A resposta está sempre no devido processo legal. E esse é o norte da obra aqui prefaciada.

Boa leitura. Excelentes estudos.

Da Dacha de São José do Herval, na primavera de 2021, quando o perfume das flores das acácias e das lavandas, pródigas na montanha, misturam cheiros que mostram a divindade da natureza, para a linda cidade de Fortaleza.

Prof. Dr. Lenio Luiz Streck

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Capítulo I. A disciplina

constitucional sistema financeiro

do

A Constituição do Brasil, desde o advento da Emenda Constitucional no 40, de 29 de maio de 2003, tem reservado um tratamento sintético ao sistema financeiro nacional. É o que se identifica na atual redação conferida ao artigo 192, único dispositivo do Capítulo IV (Do Sistema Financeiro Nacional) do Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira) da Carta da República: Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

(Redação conferida pela Emenda Constitucional no 40/2003)

Limita-se a disciplina constitucional, portanto, a estabelecer os objetivos gerais regentes da estruturação do sistema financeiro nacional (promoção do desenvolvimento equilibrado do País e serviço aos interesses da coletividade), reservando à lei complementar a regulamentação da matéria. Resultou abandonado, nessa direção, o modelo analítico oferecido pelo texto originário, objeto de reforma operada pela sobredita Emenda Constitucional no 40/2003. Da redação originária do artigo 1923 bem se depreende a clara diferença de postura em relação 3

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Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e servir aos interesses da coletividade, será regulado por lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: I – a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurado às instituições bancárias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na autorização de que trata este inciso; II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador (redação conferida pela Emenda Constitucional 13/1996); III – as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista especialmente: a) os interesses nacionais; b) os acordos internacionais; IV – a organização, o funcionamento e as atribuições do banco central e demais instituições financeiras públicas e privadas; V – os requisitos para a designação de membros da diretoria do banco central e demais instituições financeiras públicas e privadas; VI – a criação de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo créditos, aplicações e depósitos até determinado valor, vedada a participação de recursos da União; VII – os créditos restritivos da transferência de poupança de regiões com renda inferior à média nacional para outras de maior desenvolvimento; VIII – o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras. § 1o. A autorização a que se referem os incisos I e II será inegociável e intransferível, permitida a transmissão do controle da pessoa jurídica titular, e concedida sem ônus, na forma da lei do sistema financeiro nacional, a pessoa jurídica cujos diretores tenham capacidade técnica e reputação ilibada, e que comprove capacidade econômica compatível com o empreendimento. § 2o. Os recursos financeiros relativos a programas e projetos de caráter regional, de responsabilidade da União, serão depositados em suas instituições regionais de crédito e por elas aplicados. § 3o. As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos limites que a lei determinar.

ao modelo atual, na medida em que ali se disciplinavam analiticamente temas como a autorização para o funcionamento de instituições financeiras, condições de participação do capital estrangeiro, criação de fundo ou seguro para a proteção da economia popular, créditos restritivos de transferência de poupança e taxas de juros reais, dentre outros.

Apesar de igualmente estabelecer a reserva de lei complementar para a regulamentação da matéria, a disposição originária fixava diretrizes de observância obrigatória, sobretudo nos parágrafos do artigo 192, chegando mesmo, no parágrafo 3o, a estipular o limite da taxa de juros reais a ser praticada anualmente pelas instituições financeiras (doze por cento ao ano). No particular, a disposição jamais alcançou a eficácia pretendida, tendo vingado na jurisprudência nacional, até a revogação do parágrafo em referência pela Emenda Constitucional no 40/2003, a orientação de que se cuidava de norma constitucional de eficácia limitada, vale dizer, sem aplicabilidade imediata4.

De toda sorte, como já assinalado, o vigente artigo 192 da Constituição da República adota fórmula sintética, limitada basicamente ao realce do caráter fundamental do bem jurídico sistema financeiro nacional e à fixação da reserva de lei complementar para toda a regulamentação das questões atinentes à estrutura e ao funcionamento do sistema financeiro, inclusive da participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

Identifica-se também na reforma (EC no 40/2003) a preocupação de inserção das cooperativas de crédito no sistema financeiro nacional. As cooperativas de crédito, como será oportunamente abordado neste livro, incluem-se entre as instituições financeiras bancárias, junto com os bancos comerciais, os bancos múltiplos (com carteira comercial) e as caixas econômicas. As cooperativas encerram, na sua atividade-fim, as características essenciais das instituições financeiras, razão pela qual não parece necessária a referência específica que a Constituição lhes reserva.

Sobre os objetivos regentes do sistema financeiro (desenvolvimento equilibrado do País e interesses da coletividade), estão agora fixados em termos genéricos, de maneira a conferir flexibilidade à regulamentação do tema em nível de legislação complementar. Sobre a reforma constitucional, pontua Ives Gandra 4

Sobre o hoje revogado parágrafo 3o do art. 192, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 4/DF (STF, Tribunal Pleno, ADI 4, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 07.03.1991, DJ de 25.06.1993), consolidou o seguinte entendimento: “Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do sistema financeiro nacional (art. 192), estabelecido que este será regulado por lei complementar, com observância do que determinou no ‘caput’, nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia isolada do disposto em seu parágrafo 3o, sobre taxas de juros reais (12 por cento ao ano), até porque estes não foram conceituados. Só o tratamento global do sistema financeiro nacional, na futura lei complementar, com a observância de todas as normas do ‘caput’, dos incisos e dos parágrafos do art. 192, é que permitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes também sejam conceituados em tal diploma”.

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Martins: “Embora esvaziado de seu conteúdo programático, o artigo 192 parece, na atual redação, atender mais às necessidades de flexibilidade, na adoção de políticas monetárias e cambiais por parte do Governo, flexibilidade, aliás, que os Bancos Centrais do mundo inteiro têm – o que restou demonstrado no enfrentamento da crise bancária americana, decorrente da insolvência dos devedores do setor imobiliário daquele país, capaz de contaminar a economia mundial, em 2008”5.

A ordem financeira, a despeito da tímida referência que lhe foi destinada pela Emenda Constitucional no 40/2003, norteia-se também, numa perspectiva mais ampla, pelos princípios gerais da atividade econômica, constantes do Capítulo I do Título VII (artigos 170 a 181) da Constituição do Brasil.

A esse respeito, merecem referência os princípios gerais da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, inscritos no artigo 170, caput6, e da reserva de lei para a regulação dos investimentos do capital estrangeiro e da correlata remessa de lucros, estabelecida no artigo 172, o que, no último caso, constitui matéria particularmente afeta ao sistema financeiro.

Na disciplina constitucional, a livre iniciativa – entendida como o direito de exploração de atividades empresariais sem embaraço – é balizada pela excepcional intervenção direta do Estado na economia, prevista no artigo 1747, inclusive com a exploração estatal direta de atividade econômica, ditada excepcionalmente pelos imperativos da segurança nacional ou do relevante interesse coletivo, consoante o artigo 173, caput8. Tenta-se assim conciliar as noções da economia de livre mercado e de intervenção (regulação) estatal nas atividades econômicas, esta última, porém, em caráter excepcional e na medida do necessário à efetividade dos princípios gerais de referência, discriminados nos incisos do artigo 170.

Na contemporaneidade, poucos ainda duvidam, mesmo nas economias mais aferradas ao liberalismo clássico, da necessidade de alguma – ainda que mínima – intervenção estatal nas atividades econômicas, condição da própria 5 6

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Martins, Ives Gandra da Silva. Artigo 192. In: Bonavides, Paulo / Miranda, Jorge / Agra, Walber de Moura (Coord.). Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 2008.

Artigo 170, CF: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.

Art. 174, caput, CF: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.

Art. 173, caput, CF: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.