EL TRATADO INTEGRAL Y PROGRESISTA DE ASOCIACIÓN TRANSPACÍFICO (CPTPP/TIPAT) Y LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS ACUERDOS COMERCIALES INTERNACIONALES FIRMADOS POR MÉXICO
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EL TRATADO INTEGRAL Y PROGRESISTA DE ASOCIACIÓN TRANSPACÍFICO (CPTPP/TIPAT) Y LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS ACUERDOS COMERCIALES INTERNACIONALES FIRMADOS POR MÉXICO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
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Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
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EL TRATADO INTEGRAL Y PROGRESISTA DE ASOCIACIÓN TRANSPACÍFICO (CPTPP/ TIPAT) Y LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS ACUERDOS COMERCIALES INTERNACIONALES FIRMADOS POR MÉXICO
OSCAR CRUZ BARNEY
Ciudad de México, 2018
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A Diego de Ybarra Corcuera, In Memoriam
Índice Introducción................................................................................................... 13
Capítulo I IMPLICACIONES GENERALES DEL CPTPP PARA IBEROAMÉRICA Y MÉXICO I.1. 1.2. 1.3.
Relación del CPTPP con otros acuerdos comerciales internacionales. El Contenido del CPTPP............................................................... 24 La entrada en vigor del CPTPP........................................................... 39 El TPP y el CPTPP: identidad y diferencias........................................ 45
Capítulo II LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. LOS MECANISMOS ARBITRALES CONTEMPLADOS EN LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO FIRMADOS POR MÉXICO II.1. El Mecanismo de Solución de Controversias del GATT-Organización Mundial de Comercio (OMC).................................................... 53 II.2. Tratado de Libre Comercio de América del Norte: México, Canadá y Estados Unidos de América. (TLCAN)............................................ 69 a) Capítulo XI..................................................................................... 80 b) Capítulo XIV.................................................................................. 87 c) Capítulo XIX.................................................................................. 88 d) Capítulo XX................................................................................... 105 II.3. Tratado de Libre Comercio entre la República de Chile y los Estados Unidos Mexicanos......................................................................... 124 a) Inversiones...................................................................................... 125 b) Solución de Controversias entre Partes........................................ 125 II.4. Tratado de libre comercio único México Centroamérica (TLC Único): Guatemala, El Salvador y Honduras —Triángulo Norte—, Costa Rica y Nicaragua........................................................................ 127 a) Inversión......................................................................................... 128 b) Servicios de Telecomunicaciones.................................................. 139 c) Entrada Temporal de Personas de Negocios............................... 139 d) Solución de Controversias............................................................. 140 e) Sección C: Medidas Antidumping y Compensatorias.................. 154 f) Administración del Tratado.......................................................... 154 II.5. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela G3.................. 155 a) Inversiones...................................................................................... 156 b) Reglas de Origen............................................................................ 162
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Índice
c) Capítulo IX Prácticas desleales de comercio internacional........ 164 d) Capítulo XII Servicios financieros................................................ 166 e) Capítulo XV Compras del sector público..................................... 168 f) Solución de Controversias entre Partes........................................ 170 II.6. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Bolivia........................................................................ 172 a) Inversiones...................................................................................... 173 b) Servicios Financieros..................................................................... 179 c) Solución de Controversias entre Partes........................................ 181 II.7. Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, la Decisión del Consejo Conjunto de dicho Acuerdo; y la Decisión del Consejo Conjunto del Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones Relacionadas con el Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Comunidad Europea................................................................................................ 186 a) Servicios Financieros..................................................................... 189 b) Solución de Controversias entre Partes........................................ 189 II.8. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Estado de Israel................................................................................ 191 a) Solución de Controversias entre Partes........................................ 192 II.9. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio................ 195 a) Antidumping.................................................................................. 196 b) Solución de Controversias entre Partes........................................ 197 II.10. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Oriental del Uruguay..................................................... 199 a) Inversiones...................................................................................... 200 b) Solución de Controversias entre Partes........................................ 202 II.11. Acuerdo para el Fortalecimiento de la Asociación Económica entre los Estados Unidos Mexicanos y el Japón..................................... 205 a) Inversión......................................................................................... 206 b) Solución de Controversias............................................................. 209 II.12. La Alianza del Pacífico......................................................................... 213 II.12.1. La solución de diferencias: el Acuerdo Marco y el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico... 219 a) Inversiones........................................................................ 220 b) Servicios Financieros........................................................ 235 c) Protección de los Consumidores en el Comercio Electrónico............................................................................... 237 d) Telecomunicaciones......................................................... 237 e) Solución de Controversias entre Partes.......................... 238
Índice
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Capítulo III EL CPTPP Y LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS III.1. Trato Nacional y Acceso de Mercancías............................................. 258 III.2. Medidas Sanitarias y Fitosanitarias...................................................... 260 III.3. Obstáculos Técnicos al Comercio....................................................... 263 III.4. Inversión............................................................................................... 263 III.5. Comercio Transfronterizo de Servicios.............................................. 283 III.6. Servicios Financieros............................................................................ 283 III.7. Telecomunicaciones............................................................................ 287 III.8. Contratación Pública........................................................................... 289 III.9. Política de Competencia...................................................................... 291 III.10. Empresas propiedad del Estado y Monopolios designados.............. 292 III.11. Materia Laboral.................................................................................... 294 III.12. Materia ambiental................................................................................ 296 III.13. Transparencia y Anticorrupción......................................................... 298 III.14. Disposiciones Administrativas e Institucionales................................. 301 III.15. Mecanismo General de Solución de Controversias entre Partes...... 303 III.16. Excepciones y Disposiciones Generales.............................................. 326
CONCLUSIÓN........................................................................................ 329 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 331 a) Bibliografía..................................................................................... 331 b) Hemerografía................................................................................. 335 c) Fuentes........................................................................................... 345 d) Páginas de Internet........................................................................ 346
ANEXOS................................................................................................... 349 Anexo 1. Indice del tratado de asociación transpacífico................... 349 Anexo 2. CPTPP................................................................................... 357
Introducción A partir de 1985 la apertura comercial buscaba corregir las distorsiones económicas generadas por la estrategia de sustitución de importaciones. Se buscó afianzar el ingreso de inversiones al país estrechando las relaciones económicas con Estados Unidos, de ahí el inicio en su momento, de las negociaciones para la suscripción del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)1 y que, con el antecedente del Tratado celebrado con la República de Chile2, llevarían a negociar tratados con Costa Rica3, Venezuela y Colombia4, Bolivia5, Nicaragua6, la Unión Europea7, Israel8, Honduras, El Salvador y Guatemala9, Uruguay10, el Acuerdo Europeo de Libre Comercio11, Japón12 y el Acuerdo de Integración Comercial con Perú13. Sumado a lo anterior, se negociaron acuerdos de alcance parcial de complementación económica con Argentina y Brasil14. En
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Entró en vigor el 1 de enero de 1994. Que entró en vigor en enero de 1992. Posteriormente se negociaría un Tratado de Libre Comercio con dicho país, firmado el 17 de abril de 1998, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 28 de julio del 1999. Entró en vigor el 1 de enero de 1995. Entró en vigor el 1 de enero de 1995. Entró en vigor el 1 enero de 1995. Posteriormente se negociaría el Acuerdo de Complementación Económica México-Bolivia No. 66 que entró en vigor el 07 de junio de 2010. Entró en vigor el 1 de junio de 1998. Entró en vigor el 1 de julio de 2000. Entró en vigor el 1 de julio de 2000. Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 28 de junio del 2000. Entró en vigor el 1 de enero de 2001. Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 14 de julio del 2004. Entró en vigor el 1 de julio de 2001. Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 29 de junio del 2001. Entró en vigor el 1 de abril de 2005. Entró en vigor el 01 de febrero de 2012. Se trata del ACE-53 México-Brasil en vigor a partir del 2 de mayo de 2003. Tiene un Primer Protocolo Adicional (Solución de Controversias, que no ha
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el mes de julio de 2002 se suscribió el Acuerdo de Complementación Económica 54, que establece el compromiso de establecer una zona de libre comercio entre México y el Mercosur. Actualmente está en vigor el ACE-5515 México - Mercosur (Sector Automotor) con un Primer protocolo adicional al Apéndice 1 del ACE 55 (México - Argentina). El Acuerdo comprende los celebrados o que se celebren entre México y ese bloque, así como los que celebre México con cada uno de los países miembros. A este respecto, explicaba el Secretario de Economía Ildefonso Guajardo en 2016, que para hacer frente a los retos de los mercados globales, en los últimos tres años México ha optado por una ambiciosa política comercial que abarca los cuatro puntos cardinales: “al norte, consolidar la integración en el marco del TLCAN; al este, modernizar los tratados de libre comercio con la Unión Europea y la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) y negociar nuevos acuerdos en Medio Oriente (Turquía y Jordania); al Oeste, el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés), y al Sur, en América Latina, la profundización del Acuerdo Comercial con Brasil así como iniciativas de gran vanguardia como la Alianza del Pacífico (AP)16”. El Acuerdo de Asociación Transpacífico o TPP, después TPP-11 y finalmente Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP)17 ha sido, sin duda al día de hoy, la negociación comercial multilateral más importante con posibles afectaciones al mercado regional de Norte América, en donde en un inicio los tres Estados Parte del TLCAN, ahora solamente Canadá y México has-
entrado en vigor) y un Segundo Protocolo Adicional (Certificado de origencupos). 15 Vigente a partir del 1 de enero de 2003. 16 Guajardo Villarreal, Ildefonso, “La dimensión económica de la Alianza del Pacífico: una perspectiva mexicana”, en Revista Mexicana de Política Exterior, México, Instituto Matías Romero, Secretaría de Relaciones Exteriores, núm. 106, enero-abril de 2016, p. 23. 17 A lo largo del presente texto utilizaremos las siglas CPTPP, TIPAT Y TPP indistintamente.
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ta que se reincorporen los Estados Unidos de América, “tendrán dos conjuntos de reglas comerciales que podrán aplicar para su relación trilateral de forma distinta según les convenga18”. Descrito como el acuerdo comercial más avanzado y con los más elevados estándares que se haya negociado hasta el momento19, se considera que los impactos del CPTPP en el TLCAN pueden visualizarse en dos ejes: “su potencial para incrementar el comercio trilateral y su capacidad para mantener y profundizar la integración productiva que al día de hoy distingue a América del Norte20”. Para los Estados Unidos de América era de suma importancia encabezar el camino hacia la liberalización económica regional “para convertirse en un referente frente al estancamiento de la ronda de Doha en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Por el otro —quizá más importante— no dejar en manos de China u otro país asiático el liderazgo en ese proceso21”. Desde una perspectiva Iberoamericana, el CPTPP tiene una importancia destacable por su interacción posible con la Alianza del Pacífico entre México, Chile, Perú y Colombia, creada el 28 de abril de 2011 que busca la integración profunda de servicios, capi-
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Noricumbo Robles, Carlos, et. al., México y el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP): Contenidos, Implicaciones y Consideraciones Esenciales, México, Instituto Belisario Domínguez, Senado de la República, Serie Cuaderno de Investigación TPP-2, P. 86. 19 Mora Sánchez, Luz María de la, “El Tratado de Asociación Transpacífico: ¿una puerta en Asia-Pacífico?”, en Revista Mexicana de Política Exterior, México, Instituto Matías Romero, Secretaría de Relaciones Exteriores, núm. 108, septiembre-diciembre de 2016, p. 198. 20 Noricumbo Robles, Carlos, et. al., México y el Acuerdo …, op. cit., p. 86. 21 Uscanga, Carlos, “Los avatares del ingreso de Japón en las negociaciones del Transpacific Partnership Agreement (TPPA): nuevos retos de la estrategia de interacción múltiple”, en Oropeza, Arturo, El Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP). ¿Bisagra o confrontación entre el Atlántico y el Pacífico?, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013, p. 112.
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tales, inversiones y movimiento de personas22. Todos ellos grandes destinos de inversión extranjera y con tratados de libre comercio previamente negociados y en vigor entre ellos. Es el primer acuerdo de libre comercio que incluye más disciplinas que la OMC. Se sostiene que en el caso de Chile y Perú, dichos países buscan consolidar su presencia comercial en Asia, y lograr una mayor diversificación de sus exportaciones a la región23. Se considera asimismo que la Alianza del Pacífico tiene el potencial de transformar cualitativamente la región en materia comercial, de inversión y de cooperación, “con una marcada orientación hacia el desarrollo de más y mejores relaciones externas del área de la Alianza, especialmente, pero no exclusivamente, en dirección al Asia-Pacífico24”. El Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP) se conforma por cuatro países iniciales o fundadores que son Brunei Darussalam, Chile, Nueva Zelandia y Singapur (conocidos también como P4 como iniciativa desarrollada por los países parte del Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica). En el 2008 se llevaron a cabo negociaciones para incluir a los Estados Unidos de América (como parte de otras acciones para alcanzar una mejor posición de dicho país en la región Asia-Pacífico), Australia, Perú y Vietnam. En el 2010 se incorporó Malasia al
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Conforme al Artículo 3 del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. Consultable en https://alianzapacifico.net/?wpdmdl=4464 El Decreto Promulgatorio del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, suscrito en Paranal, Antofagasta, República de Chile, el seis de junio de dos mil doce fue publicado en el Diario Oficial de la Federación del 17 de julio de 2015. 23 Herreros, Sebastián, “América Latina y el Acuerdo de Asociación Transpacífico: ¿opción estratégica o apuesta de alto riesgo?”, en Oropeza, Arturo, El Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP). ¿Bisagra o confrontación entre el Atlántico y el Pacífico?, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013, p. 301. 24 Véase Wilhelmy, Manfred, “Alianza del Pacífico: una visión desde Chile”, en Estudios Internacionales, Santiago, Chile, Año XLV, No. 175, Mayo-Agosto, 2013, p. 1.
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proceso y en 2012 México y Canadá se convirtieron en miembros oficiales del proceso negociador tras haberlo solicitado en 2011 pues no habían sido invitados al mismo hasta ese momento25. Cabe destacar que tanto Tailandia, Filipinas, Indonesia, Taiwán, Corea, Colombia y notablemente China han mencionado su intención de formar parte del Acuerdo. Así, los países participantes en las negociaciones fueron: 1. Australia, 2. Brunéi Darussalam, 3. Canadá, 4. Chile, 5. Estados Unidos de América, 6. Malasia, 7. México, 8. Nueva Zelanda, 9. Perú, 10. Singapur, 11. Japón y 12. Vietnam. Cabe señalar que esta iniciativa busca desarrollar un régimen de comercio regional con evidentes implicaciones tanto a mediano como a largo plazo para la zona Asia-Pacífico y el resto del mundo, que ha iniciado un proceso de ajuste comercial importante ante los magros avances de la OMC. Así, el anuncio de las negociaciones para un Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos de América y la Unión Europea denominado Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP por sus siglas
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Véase Cruz Barney, Oscar, “El Acuerdo de Asociación Transpacífico (TTP)”, en Foro Jurídico Iberoamericano. La Revista Internacional del Derecho Práctico, en http://forjib.org/acuerdo-de-asociacion-transpacifico
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en inglés: Transatlantic Trade and Investment Partnership)26, con quienes México tiene ya tratados comerciales, que hacen necesario y conveniente el involucramiento mexicano en dicha negociación. El CPTPP ha modificado la situación de las negociaciones comerciales internacionales por las enormes perspectivas de integración regional que representa. No olvidemos que entre varios de los países negociadores existe ya un régimen de libre comercio o bien está en proceso de instauración. El ejemplo más claro es el del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) entre Canadá, Estados Unidos de América y México, que ha fijado un modelo negociador para la región, y que entró a una etapa de renegociación el 16 de agosto de 201727, a fin de alcanzar el denominado TLCAN 2.0 en principio en el año 2018, aunque con perspectivas cada vez más complejas. El acuerdo alcanzado en octubre de 2015 después de 35 rondas de negociación y firmado en Auckland, Nueva Zelanda, el 4 de febrero de 2016 se divide en Preámbulo, 30 capítulos con sus respectivos anexos, 5 Anexos Generales y un importante número de cartas bilaterales28. Los temas contemplados son: 1. Disposiciones Iniciales y Definiciones Generales. 2 Trato Nacional y Acceso a Mercados.
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Acuerdo cuya negociación ha generado importantes protestas en contra: así Müller, Enrique, “Decenas de miles de personas protestan contra el TTIP en Alemania”, en El País, Berlín 17 de septiembre de 2016. Consultable en http://internacional.elpais.com/internacional/2016/09/17/actualidad/1474131060_203230.html 27 Véase Cruz Barney, Oscar, “TLC: mitos y realidades sobre la salida de EUA”, en IDC Asesor Jurídico y Fiscal, México, Grupo Expansión, Núm. 386, Año XXX, 4ª época, 15 de enero de 2017 y Cruz Barney, Oscar, “Renegociación del TLCAN”, en IDC Asesor Jurídico y Fiscal, México, Grupo Expansión, Núm. 398, Año XXX, 4ª época, 15 de Julio de 2017. Asimismo, Cruz Barney, Oscar, La modernización del TLCAN en el contexto de las relaciones comerciales entre México y los Estados Unidos de América, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2018. 28 Véase el Anexo 1 al final de la presente obra.
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3. Reglas de Origen y Procedimientos de Origen. 4 Textiles y Confecciones. 5. Administración Aduanera y Facilitación del Comercio. 6. Defensa Comercial. 7. Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. 8. Obstáculos Técnicos al Comercio. 9. Inversión. 10. Comercio Transfronterizo de Servicios. 11. Servicios Financieros. 12. Entrada Temporal para Personas de Negocios. 13. Telecomunicaciones. 14. Comercio Electrónico. 15. Contratación Pública. 16. Competencia. 17. Empresas Propiedad del Estado y Monopolios Designados. 18. Propiedad Intelectual. 19. Laboral. 20. Medio Ambiente. 21. Cooperación y Fortalecimiento de Capacidades. 22. Competitividad y Facilitación de Negocios Facilitación. 23. Desarrollo. 24. Pequeñas y Medianas Empresas - PyMES. 25. Coherencia Regulatoria. 26. Transparencia y Anticorrupción. 27. Disposiciones Administrativas e Institucionales. 28. Solución de Controversias. 29. Excepciones y Disposiciones Generales. 30. Disposiciones Finales.
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Se trató de una negociación compleja y que exigió de un esfuerzo muy importante del equipo negociador y del sector privado a través del Cuarto de Junto. Se consideran cuatro puntos específicos de interés de México en la negociación del tratado29: 1. Sistémico: A fin de asegurar la apertura sin restricciones del sistema comercial internacional para México. La dependencia de México respecto del comercio internacional se hace manifiesta al representar las dos terceras partes del PIB30. 2. Defensivo: A fin de no perder participación del mercado estadounidense frente a terceros a partir del anuncio de los Estados Unidos de participar en la negociación del tratado. 3. Ampliación de acceso preferencial: Con el tratado México gana un acceso preferencial a nuevos mercados. 4. Actualización de los Tratados de Libre Comercio firmados por México: la negociación del hoy CPTPP representó una actualización de los tratados de libre comercio previos vigentes con otros países parte del acuerdo. A lo anterior habría que agregar el propósito de reducir el déficit comercial con Asia, insertar a la industria manufacturera mexicana en las cadenas de valor asiáticas, y evitar la desviación de inversiones extranjeras hacia otros participantes en el TPP31. Asimismo, se debe tener presente que el CPTPP ofrece ventajas estratégicas para México y permite conservar los beneficios del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, fortalece la integración productiva y la competitividad en la región, e “impulsa
29
Según Mora Sánchez, Luz María de la, Tratado de Asociación Transpacífico (TPP): retos y oportunidades para México, México, Instituto Belisario Domínguez, Senado de la República, 2016, Serie Cuaderno de Investigación TPP-1, pp. 20-22. 30 Ibidem, p. 20. 31 Herreros, Sebastián, “América Latina …”, en Oropeza, Arturo, El Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP). ¿Bisagra o confrontación entre el Atlántico y el Pacífico?, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013, p. 302.