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Con un lenguaje sencillo y directo el autor busca abrir a un público más amplio el debate en torno a los complejos problemas que están detrás del delito, la criminalización de la pobreza, el encarcelamiento masivo y las políticas de segregación.

Este trabajo monográfico, sostiene Raúl Zaffaroni en el prólogo de la pasada edición, muestra una técnica muy útil en momentos en que la imagen remplaza a la lectura en la formación de la subjetividad. Los interrogantes más acuciantes del derecho penal y del poder punitivo se plantean mediante obras maestras de la cinematografía. Asimismo “abre el derecho penal” en el sentido filosófico de la expresión, o mejor dicho, intenta promover un “estado de apertura” en el penalista o en el estudiante.

Silvio Cuneo Nash

“Cine y derecho penal” es el resultado de múltiples ciclos de cine seguidos de debates que se llevaron a cabo desde fines de los años noventa en lugares tan disímiles como la cárcel de Valparaíso, facultades universitarias, colegios y centros culturales.

CINE Y DERECHO PENAL Silvio Cuneo Nash

Cuneo tiene diversas publicaciones sobre temas jurídico-penales, de política criminal y de cine, entre los que destacan sus libros: “Las influencias de Cesare Zavattini en el cine chileno” (2010), “La cárcel moderna. Una crítica necesaria” (2017) de la Editorial de la Universidad de Valparaíso, “El encarcelamiento masivo” (2017) publicado por ediciones Didot y “Cárceles y Pobreza” (2018) de Uqbar editores.

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CINE Y DERECHO PENAL

Silvio Cuneo Nash es Doctor en Derecho por la Universitat Pompeu Fabra (España) y la Università degli Studi di Trento (Italia). Ha sido abogado defensor penal público y actualmente es profesor y coordinador del Centro de Investigaciones Criminológicas de la Justicia Penal de la Universidad Central de Chile y miembro de Academics Stand Against Poverty (ASAP Chile). Además ha impartido clases y conferencias en las universidades de Salamanca, Degli Studi di Trento, de Barcelona, de Buenos Aires, College of London, entre otras.

Prólogo de Eugenio Raúl Zaffaroni

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CINE Y DERECHO PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT HUMANIDADES

Manuel Asensi Pérez

Catedrático de Teoría de la Literatura y de la Literatura Comparada Universitat de València

Ramón Cotarelo

Catedrático de Ciencia Política y de la Administración de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia

Mª Teresa Echenique Elizondo Catedrática de Lengua Española Universitat de València

Juan Manuel Fernández Soria

Catedrático de Teoría e Historia de la Educación Universitat de València

Pablo Oñate Rubalcaba

Catedrático de Ciencia Política y de la Administración Universitat de València

Joan Romero

Catedrático de Geografía Humana Universitat de València

Juan José Tamayo

Director de la Cátedra de Teología y Ciencias de las Religiones Universidad Carlos III de Madrid

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

SILVIO CUNEO NASH

CINE Y DERECHO PENAL

Prรณlogo de

EUGENIO RAร L ZAFFARONI

tirant humanidades Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant Humanidades publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Silvio Cuneo Nash

© TIRANT HUMANIDADES EDITA: TIRANT HUMANIDADES C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-17508-92-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A los maestros nos debemos… a ellos quisiera dedicar este libro especialmente a dos.

Ambos luchadores que sufrieron en carne propia las inclemencias de dos de las peores tiranías que el siglo pasado conociere.

El primero, discípulo de Jean Renoir; a quién conocí sólo por sus obras, obras empapadas de amor por la libertad.

Del segundo, fiel discípulo de don Luis Jiménez de Asúa, fui primero alumno y luego amigo. Sin duda, el hombre más extraordinario que he conocido.

A ellos: Luchino Visconti y Manuel de Rivacoba

Índice Presentación a la Segunda Edición....................................................................... 11 Silvio Cuneo Nash

Prólogo...................................................................................................................... 19 E. Raúl Zaffaroni

Capítulo I GIULIANO MONTALDO Y LA PENA DE MUERTE................................. 25 Capítulo II LOS FINES DE LA PENA A LA LUZ DE “EL EXPRESO DE MEDIANOCHE”...................................................................................................................... 43 Capítulo III EL NEORREALISMO ITALIANO Y LA COCULPABILIDAD................... 59 Capítulo IV STANLEY KUBRICK Y LAS DOCTRINAS PREVENTIVISTAS............... 77 Capítulo V CINE Y TERRORISMO Comentario sobre Saló o los 120 días de Sodoma de Pier Paolo Pasolini...... 95 Capítulo VI CINE Y PSIQUIATRÍA FORENSE................................................................... 103 Apéndice LOS CUATROCIENTOS GOLPES................................................................... 117 Daniela Marzi Bibliografía............................................................................................................... 131

Presentación a la Segunda Edición Todo libro debe cumplir con el requisito de decir algo nuevo, algo que sólo el autor del mismo pueda decir. Solo él y nadie más. Así, el libro, fruto de estudio y reflexiones de una o varias personas, constituye también un momento irrepetible en la vida de quien lo escribe y de su entorno, y puede transmitir incluso más de lo que el propio autor esperaba de su obra, al perpetuar en papel ideas de una época pasada, única, ida y cada vez más distante.

Desconozco cuáles pueden ser los méritos de este libro. Desconozco incluso si es que tiene alguna utilidad. Su reciente lectura me generó no pocos reparos y críticas. La falta de blindaje empírico hace del mismo más un conjunto de opiniones con una fuerte carga ideológica que el resultado de una investigación científica. Sin embargo, nadie podrá discutir la originalidad del mismo, y en varios aspectos recoge lo que fue la unión de dos pasiones de una antigua generación de estudiantes: el cine y el derecho penal.

En 2010, y bajo el sello editorial de la Universidad de Valparaíso, se publicó la primera edición de Cine y derecho penal. No obstante, cuando lo escribí en 2005, pensado como una tesis de pregrado, jamás se me ocurrió que podía transformarse en un libro.

Para el lanzamiento organizamos un modesto acto al que asistieron más de 150 personas atiborrando el Aula Luis Vicuña Suárez de la Facultad de Derecho. Dicho acto se abrió con una intervención musical de mi amigo Valentín Mastrantonio. Luego, Jorge Coulon, músico integrante y fundador de Inti-Illimani, habló del libro, de cine italiano y de varias cosas que mantuvieron al auditorio muy entretenido. Exhibimos el cortometraje Senza Parole de Dino Risi, con Ornella Muti interpretando a una preciosa azafata, y cerramos con un vino de honor que se extendió por varias horas. Aquella tarde de invierno, superando cualquier pronóstico optimista, se vendieron los 150 ejemplares que habíamos llevado. Los 150 restantes (sólo habíamos impreso 300) se agotaron en menos de dos semanas y desde entonces recibo constantemente correos electrónicos de personas conocidas y desconocidas preguntándo-

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me cómo obtener el libro, y no he tenido más opción que enviar copias en PDF del mismo a todo quien me lo ha solicitado.

Antes de transformarse en libro, como tesis de grado, escribí en el prólogo de la misma que esperaba un destino distinto al de la mayoría de las tesis, cual es, el de acumular polvo en algún rincón olvidado de una biblioteca, y al mismo tiempo auguraba que algún lector curioso, cansado del tedioso estudio del derecho, pudiera leerla o solo mirarla atraído por un título novedoso y distinto de lo que suelen ser las tesis de pregrado en derecho.

Afortunadamente el augurio se cumplió, y no fue uno, sino varios, los curiosos que empezaron a leer la tesis. Luego, el entonces joven alumno Felipe González, hoy profesor de la Facultad de Derecho, me motivó a hacer de la tesis un curso, y del curso un libro.

El curso sobre Cine y derecho penal se ha impartido a los estudiantes de Derecho de la Universidad de Valparaíso desde 2008, y en 2010 hice unas pequeñas modificaciones de la tesis para transformarla en libro.

Luego le comenté la idea a Raúl Zaffaroni, a mi juicio el mejor penalista de Latinoamérica, quien gentilmente escribió un prólogo que acompaña tanto a la primera edición como a esta que ahora presento. Ambas ediciones cuentan además con un apéndice de la profesora Daniela Marzi, quien inició su carrera docente como ayudante de nuestro curso y hasta el día de hoy es una activa colaboradora.

A más de doce años de haber escrito Cine y derecho penal me siento muy afortunado, y quizá lo que más me satisface es poder comprobar con orgullo que lo que en principio fue solo una idea se pudo concretar y que tanto el libro como el curso son espacios que invitan a los estudiantes a reflexionar sobre distintas problemáticas de los delitos y de las penas, desde el mundo del cine. Cuando recuerdo mis estudios de Derecho —literal y metafóricamente del siglo pasado— no puedo dejar de pensar en unas tortuosas clases impartidas por opacos profesores que ocupaban las cátedras más por militancias políticas que por méritos académicos y que no sabían, ni les interesaba saber, qué es lo que significa investigar, innovar y compartir esos conocimientos con la comunidad. Por suerte, también tuve grandes maestros que inculcaron en mí el amor por la investigación y por la verdadera docencia, que nada

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tiene que ver con la mediocridad y la sumisión de muchos que siguen travestidos de académicos.

De alguna manera, el libro y el curso me enseñaron que en gran medida depende de uno mismo poder aportar a la academia y despertar el sentido crítico de los estudiantes. Estoy convencido de que para muchos alumnos han resultado inolvidables películas como Los 400 Golpes, El Huevo de la Serpiente, Doce hombres en pugna o La Naranja Mecánica.

Seguramente el análisis de estas obras será más y mejor recordada que una tediosa clase en la que se enseñe —y se exija la memorización de— la prelación de créditos o de los requisitos del recurso de casación.

Sin embargo, mentiría si intento atribuirme todos los méritos de Cine y derecho penal. Lo cierto es que en la conexión de estas dos disciplinas se venía trabajando desde mucho antes de que se escribiera este libro. Al menos desde 1996 realizamos incontables ciclos de cine en distintas facultades de la Universidad de Valparaíso acompañados de foros y debates. Asimismo, en los últimos años de la pasada centuria me tocó presentar diversas películas a los internos de la cárcel de Valparaíso.

Jamás olvidaré la primera exhibición. Me correspondía hacer una presentación y dirigir el comentario a un público literalmente cautivo. La película elegida fue Ladrones de Bicicletas y el inicio no fue de los mejores. Los internos pifiaron los primeros cinco minutos de la proyección.

El blanco y negro les resultaba inaceptable a los casi 50 presos que me acompañaban en una pequeña sala. Sin embargo, poco a poco, la trama los fue atrapando y ya en la última escena los presos con entusiasmo alentaban al protagonista en el robo de una bicicleta. Como en un hipódromo, gritaban y se ponían de pie nerviosos esperando que Antonio Ricci pudiera escapar con la bicicleta. Su captura fue muy sentida por los espectadores, y cuando terminó la proyección los presos aplaudieron tanto y tan emocionados, como nunca he sentido en el cine. Pensé entonces que el comentario debían hacerlo ellos mismos y me limité a moderar el debate. El primero en hablar fue un preso de poco más de un metro y medio que no superaba los 30 años y que todavía lamentando el triste final dijo: El problema es que el Antonio no la supo hacer. Después de pitearse la bici, tenía que puro seguir derecho. Cuando dobló lo agarraron al tiro.

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Había visto esa película más de diez veces, pero nunca había reparado en lo que decía el preso espectador. Esa misma tarde apenas llegué a mi casa, puse el VHS en el reproductor para ver la escena final y pude comprobar que efectivamente el protagonista pierde velocidad cuando dobla y que si hubiera seguido derecho nadie podría haberlo atrapado.

Otras proyecciones fueron nutriendo la experiencia de los ciclos de cine. Recuerdo especialmente la exhibición de Los 400 Golpes en un colegio muy pobre de Valparaíso. Una vez terminada la proyección y abierto el debate, una niña que no debe haber tenido más de 13 años dijo: Al niño de la película no le falta nada material. Tiene una casa linda, comida todos los días y hasta una pieza para él solo; pero lo que le falta es cariño.

Así, podría seguir citando diversas experiencias de jornadas inolvidables de discusión en torno a una película. En más de una oportunidad escuché de los alumnos decir que gracias a una película habían podido entender o cuestionarse muchas cosas que antes creían obvias, como que lo absurdo de La Grande Bouffe en verdad no era más absurdo que la lógica consumista, ni que la crueldad de También los enanos empezaron pequeños era producto de la imaginación de Herzog, sino más bien una metáfora de la crueldad humana y de los efectos que generan las instituciones totales.

Con toda esta experiencia, el segundo semestre de 2005 junto a Enrique Aldunate, Sebastián Cabezas y Carlos Silva organizamos en la Universidad de Valparaíso un curso de facto sobre Cine y derecho penal.

Ya antes, el año 2002, presentamos en un congreso de derecho penal y criminología una exposición que vinculaba la obra de Kubrick a las teorías sobre el fin de la pena. En ambas oportunidades nos sorprendimos por la buena acogida que tuvieron entre los alumnos los trabajos que trataban sobre cine y derecho penal. De esta manera, cuando en 2008 empezamos oficialmente con el curso, teníamos experiencia y todo resultó más sencillo.

Los textos que integran esta obra son los utilizados en el curso de Cine y derecho penal y tienen por destinatario al alumno o al curioso que quiera desconectarse de los estudios tradicionales y analizar cuestiones

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jurídico-penales a partir de películas. El lenguaje utilizado es sencillo y directo, evitando caer en pretensiosos estilos de los que gustan algunos juristas que parecen gozar al dificultar la tarea de los lectores. De alguna manera sienten que el producto de sus investigaciones y meditaciones debe ser sólo compartido con un grupo selecto.

Consciente de que entre los potenciales lectores de este libro hay quienes se inclinan más por el cine y quienes lo leen por su interés por cuestiones jurídico-penales, haber elegido un lenguaje técnico y complicado haría que muchos abandonen la lectura y eso es algo que lamentaría profundamente, toda vez que lo que siempre he buscado al participar en ciclos, talleres y cursos de cine es ir masificando temáticas sociales y problemas jurídico-penales a través del arte. Tratar dos disciplinas diversas trae una ventaja nada despreciable: por una parte, un penalista me perdonará omisiones y errores diciendo “lo suyo debe ser el cine” y, por otra, un especialista en cine podrá pensar “es un trabajo de Derecho”.

Los capítulos tratados intentan mantener una coherencia interna, lo que los transforma en una obra homogénea, pero, al mismo tiempo, he querido que cada uno de ellos pueda ser leído en forma independiente.

El primer capítulo vincula dos películas de Giuliano Montaldo (Sacco e Vanzetti y Giordano Bruno) con la pena de muerte. Luego, el segundo, sobre los fines de la pena a la luz de El expreso de medianoche, analiza la pena como medio de prevención de delitos de carácter general en relación al filme de Alan Parker. El tercer capítulo versa sobre el neorrealismo italiano y la coculpabilidad y, el cuarto, sobre Stanley Kubrick y las doctrinas preventivistas de la pena. El quinto capítulo —quizá el menos jurídico— es una interpretación personal de Saló o los 120 días de Sodoma, de Pier Paolo Pasolini, y su cuestionamiento a todo poder.

El sexto capítulo, escrito en 2017, es un texto inédito y consiste en una pericia psiquiátrica de la protagonista de Repulsión de Roman Polanski.

Dicha pericia fue realizada por el médico psiquiatra, Humberto Pizarro Amigo, y lo escribí en coautoría con Ohiana Durand. Por último, en el apéndice de este libro, Daniela Marzi analiza Los 400 Golpes de Truffaut y el pretendido derecho penal de los adolescentes.

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Establecer una relación entre una ciencia social y las artes no encuentra impedimentos desde el punto de vista metodológico, y abundan trabajos en este sentido. A modo de ejemplo, ya Rivacoba en “Crimen y poesía en la obra de Antonio Machado”, Carrara en “El Dante Criminalista” o Radbruch en “Caricaturas de la justicia” habían relacionado el derecho penal con el arte. Y esto es evidente, ya que son los artistas los que primero vislumbran problemas en los ámbitos sociales, jurídicos y políticos. Piénsese por ejemplo en Jean Renoir, pionero en vincular en el cine la marginalidad a la delincuencia. En el mismo sentido, un prestigioso profesor de ciencias políticas de la Universidad de Génova sintió incluso un poco de rabia la primera vez que vio Amarcord de Fellini. Uno como yo, pensé, que estudia por años, y no con los mejores resultados, qué es el fascismo, y llega este campesino romagnolo y en pocas escenas —la llegada del federal, la práctica en masa de gimnasia, el aceite de ricino propinado por el camisa negra toscano— te explica el alma más profunda del fascismo, reconstruyendo climas, personajes y gestos de manera magistral.

De manera análoga a nuestro curso, en Montevideo el Dr. Eduardo Couture resolvió organizar un ciclo de exhibición de filmes con aplicación a la enseñanza del Derecho. Las películas que integraron el ciclo fueron: El caso Wilson; Locura criminal; Amarga condena y Los hijos del amor. *** Espero que esta nueva edición corra suerte parecida a la de su antecesora y sea una contribución que ayude a abrir la discusión jurídicopenal, fomentar la crítica a las normas imperantes y cuestionar la legitimidad del poder punitivo y de todo poder Quisiera agradecer a todos quienes han colaborado con esta obra, especialmente a Nicole Selamé por su trabajo de editora de ambas ediciones, a los amigos y amigas del Cine Forum, particularmente a Nelson Cabrera; a los amigos y amigas del sello editorial de la Universidad de Valparaíso, especialmente a Gonzalo Catalán y Ennio Moltedo; a Daniela y Hugo Marzi, a Jorge Coulon, Valentín Mastrantonio, Felipe Gorigoitía, Felipe González, Karinna Fernández, Enrique Aldunate, Raúl

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Zaffaroni, Alfonso Hernández, Francisco Ulloa, Carlos León Jr., Fabio Castelletto, Claudia Morales, Humberto Pizarro, Ohiana Durand y Carlos Robledo.

Por último, quisiera agradecer a los estudiantes que han seguido este curso motivándome a perseverar en este camino.

Silvio Cuneo Nash

Cucao – Pelluco, noviembre de 2017

Prólogo Este trabajo es original en varios sentidos.

En principio, muestra una técnica docente muy útil en momentos en que la imagen reemplaza a la lectura en la formación de la subjetividad.

Los interrogantes más acuciantes del derecho penal y del poder punitivo se plantean mediante obras maestras de la cinematografía.

En segundo término —y más de fondo— es original porque abre el derecho penal en el sentido filosófico de la expresión, o mejor dicho, intenta promover un estado de apertura en el penalista o en el estudiante, aunque personalmente creo que tendrá más éxito en el último.

Las obras maestras que analiza Cuneo no han sido realizadas por personas que transitaron los vericuetos de la dogmática jurídico penal y que si alguna relación tuvieron con el sistema penal, por lo general no fue placentera. Me atrevo a decir que, por regla general, tampoco se propusieron una crítica al poder punitivo. Son artistas y su horizonte es mucho más amplio: plantearon los interrogantes del ser humano, de la sociedad, del poder y de la civilización. Son los que yacen en el fondo de la materia con que debe lidiar el derecho penal: el poder punitivo y su canalización de venganza.

Esas cuestiones desbordan al penalista, que abrumado opta por cerrar el sistema. No puede extrañar que el discurso penal contenga frecuentes elementos autoritarios que lo cierran: la pena se justifica por sí misma, o bien, normativamente debe cumplir tal o cual función.

El debe no es el ser, pero ese debe del normativismo sirve para eludir el ser de la pena. El debe es la viga maestra sobre la que se construyen sistemas enormes y complejos mediante esfuerzos intelectuales formidables, pero el ser queda fuera, es meticulosamente excluido.

Destronado el realismo grosero del positivismo, el sistema se cerró por vía del neokantismo en todas sus variables, por el hegelianismo recortado a la medida, por el idealismo llevado al extremo. El viejo positivismo reaccionario y racista, cuya culminación fue siempre el genocidio —neocolonialista primero, europeo luego— tenía pretensiones de mirar

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el ser, pero luego todo lo cubrió el deber ser de la pena en discurso con sistema cerrado.

La doctrina penal no parece advertir que es un saber pragmático dirigido a un poder del estado proyectando sus decisiones, que se materializan en el mundo que es y no en el que cada autor sueña o imagina cómo debe ser.

El artista es quien viene a mostrarle el ser del poder punitivo, el mundo real del chivo expiatorio, de la venganza, de la culpa social y, en definitiva, del mal. Genera un estado de apertura que alarma, inquieta, angustia, el discurso cerrado sofoca, a veces ahoga, pero como en toda situación crítica, los errores de conducta no están ausentes y hay quienes creen que la falta de aire se debe a la apertura y se obstinan en cerrar aún más el sistema discursivo penal.

Me atrevo a decir que observo esta marcada tendencia en el derecho penal de los países centrales, dirigida a burocracias judiciales, y un lento pero seguro movimiento contrario en nuestra periferia.

No obstante, esta tendencia de nuestro margen no está exenta de amenazas, pues alertados los sacristanes del templo del poder punitivo y favorecidos por los alaridos de sus fanáticos idólatras desde la televisión, avanza por vía procesal una peligrosa deslegitimación del saber jurídico penal en aras de la supresión del juicio y de la producción de condenas en serie sobre cadenas de montaje fordistas propulsadas a extorsión al imputado y a holgazanería judicial. Si ahora tenemos penas sin condena por vía de prisiones cautelares, en el futuro cercano tendremos condenas sin juicio por vía de la negociación, consagrando una inquisición travestida con vistosos atuendos normativos de acusatorio.

Nada mejor que enfrentar al estudiante que se asoma al derecho penal con la realidad de la pena, lo que no puede hacer la doctrina penal con discurso cerrado, pero con naturalidad lo hace el arte.

La generación de los que llegan será la que deba enfrentar la realidad, el ser que queda fuera del sistema cerrado, y deberá hacerlo para salvar a la humanidad de los desastres en que puede sumirla un poder descontrolado y suicida. El derecho penal del siglo XXI será realista o se perderá en la noche de la vergüenza, como los últimos prácticos contemporáneos de Beccaria, de Sonnenfels, de Feuerbach, de Pagano.