 
LA ESPAÑA ASIMÉTRICA Estado autonómico y pluralidad de legislaciones civiles
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
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LA ESPAÑA ASIMÉTRICA Estado autonómico y pluralidad de legislaciones civiles
IGNACIO DURBÁN MARTÍN
tirant lo blanch Valencia, 2019
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A Olivia, Brisca y Güera
Estamos frente a problemas de equilibrios entre unidad y pluralidad, tensiones inclusivas o excluyentes, y para encontrar el punto óptimo entre ellas y abandonar los movimientos pendulares hace falta un talante propicio a la concordia y un lenguaje frío y no emocional, porque la razón puede encontrar lo que los sentimientos exaltados ocultan. Francisco Tomás y Valiente Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional
Índice Prólogo............................................................................................... 19 Introducción........................................................................................ 25 Capítulo 1 Las normas atributivas de competencia (I): La Constitución I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL VIGENTE............................................... 33 1. Constitucionalismo y “cuestión foral” durante la etapa codificadora............................................................................ 33 2. Los derechos forales en la Ley de bases de 1888 y en el Código civil............................................................................. 35 3. El sistema de “Apéndices”................................................... 35 4. La II República y la vía autonomista................................... 36 5. Las Compilaciones.............................................................. 37 6. La reforma del título preliminar del Código civil................ 38 II. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y SU ART. 149.1.8ª................ 39 1. Elaboración parlamentaria del precepto.............................. 40 1.1. Congreso de los Diputados......................................... 41 1.1.1. El anteproyecto de Constitución..................... 41 1.1.2. Los votos particulares planteados al anteproyecto............................................................... 42 1.1.3. Las enmiendas al anteproyecto presentadas en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas......................................... 44 1.1.4. Informe de la Ponencia para estudiar las enmiendas al anteproyecto de Constitución........ 49 1.1.5. El debate en Comisión; el posterior dictamen sobre el anteproyecto; las enmiendas presentadas al mismo; el debate en Pleno y el texto final del proyecto............................................ 52 1.2. Senado........................................................................ 55 1.2.1. Enmiendas al texto del proyecto..................... 55 1.2.2. El debate en Comisión.................................... 59
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1.2.3. El dictamen de la Comisión; los votos particulares presentados al mismo; el debate en el Pleno del Senado y la propuesta formal de modificaciones al texto aprobado por el Congreso de los Diputados.................................... 61 1.3. Comisión Mixta Congreso-Senado y fase final de la tramitación........................................................................... 63 1.3.1. El dictamen de la Comisión Mixta y el texto final aprobado por el Congreso de los Diputados y el Senado............................................... 63 2. Examen del contenido del precepto..................................... 64 2.1. La competencia exclusiva del Estado en materia de “legislación civil”....................................................... 65 2.1.1. La “legislación civil” como materia de competencia estatal .................................................. 65 2.1.2. Breves apuntes sobre la incidencia de las normas civiles estatales en las Comunidades Autónomas con derecho civil propio................... 67 2.2. La competencia de las Comunidades Autónomas....... 69 2.2.1. Observaciones generales................................. 69 2.2.2. Análisis de las distintas expresiones que componen la fórmula atributiva de la competencia autonómica..................................................... 86 2.3. Las materias que “en todo caso” corresponden al Estado. 99 2.3.1. Consideraciones previas.................................. 99 2.3.2. Análisis de las materias................................... 101
Capítulo 2 Las normas atributivas de competencia (II): Los Estatutos de Autonomía I. LAS DISTINTAS VÍAS DE ACCESO A LA AUTONOMÍA Y SU RELACIÓN CON LA ASUNCIÓN ESTATUTARIA DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE DERECHO CIVIL........ 132 1. Planteamiento general......................................................... 132 2. El caso específico de la competencia autonómica sobre legislación civil...................................................................... 134 2.1. La doctrina mayoritaria.............................................. 134 2.2. La doctrina minoritaria.............................................. 137
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3. Los distintos supuestos de asunción competencial sobre esta materia......................................................................... 140 3.1. Los supuestos exentos de polémica............................. 141 3.2. Los supuestos controvertidos...................................... 142 3.2.1. Aragón........................................................... 142 3.2.2. Baleares.......................................................... 149 3.2.3. Comunidad Valenciana .................................. 152 3.2.4. Navarra.......................................................... 160 3.2.5. Asturias.......................................................... 162 3.2.6. Murcia............................................................ 164 3.2.7. Extremadura................................................... 165 4. Breve recapitulación............................................................ 166 II. LA COMPETENCIA EN MATERIA DE DERECHO CIVIL EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA................................. 169 1. Apuntes preliminares.......................................................... 169 2. El contenido de las normas estatutarias............................... 170 2.1. Comunidades Autónomas que han asumido competencia para la conservación, modificación y desarrollo del derecho civil, foral o especial propio..................... 170 2.1.1. País Vasco....................................................... 170 2.1.2. Navarra.......................................................... 176 2.1.3. Cataluña......................................................... 183 2.1.4. Aragón........................................................... 190 2.1.5. Comunidad Valenciana .................................. 197 2.1.6. Galicia............................................................ 206 2.1.7. Baleares.......................................................... 212 2.2. Comunidades Autónomas que han asumido competencia en materia de derecho consuetudinario propio. 217 2.2.1. Asturias.......................................................... 217 2.2.2. Murcia............................................................ 220 2.2.3. Extremadura................................................... 223 2.2.4. Castilla y León................................................ 227 2.3. El caso de Andalucía................................................... 228 2.4. Valoración de conjunto............................................... 231 2.4.1. Observaciones relativas a los Estatutos de Autonomía que han asumido competencias sobre derechos civiles, forales o especiales................ 231 2.4.2. Observaciones relativas a los Estatutos de Autonomía que han asumido competencias sobre derechos consuetudinarios.............................. 234
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Capítulo 3 Desarrollos competenciales: la actividad legislativa I. EL ESTADO Y EL DESARROLLO DE SU COMPETENCIA EN MATERIA DE DERECHO CIVIL....................................... 238 II. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y EL DESARROLLO DE SU COMPETENCIA EN MATERIA DE DERECHO CIVIL. 239 1. Examen de la actividad legislativa por Comunidades Autónomas................................................................................. 240 1.1. País Vasco................................................................... 240 1.1.1. Leyes dictadas al amparo del art. 10.5 del Estatuto de Autonomía de 1979......................... 240 1.2. Navarra...................................................................... 245 1.2.1. Leyes dictadas al amparo del art. 48 de la LORAFNA.......................................................... 245 1.3. Cataluña..................................................................... 249 1.3.1. Leyes dictadas al amparo del art. 9.2 del Estatuto de Autonomía de 1979............................ 249 1.3.2. Leyes dictadas al amparo del art. 129 del Estatuto de Autonomía de 2006......................... 264 1.4. Aragón....................................................................... 270 1.4.1. Leyes dictadas al amparo del art. 35.1.4 del Estatuto de Autonomía de 1982..................... 270 1.4.2. Leyes dictadas al amparo del art. 71.2ª del Estatuto de Autonomía de 2007......................... 274 1.5. Comunidad Valenciana............................................... 278 1.5.1. Leyes dictadas al amparo del art. 31.2 el Estatuto de Autonomía de 1982............................ 278 1.5.2. Leyes dictadas al amparo del art. 49.1.2 del Estatuto de Autonomía de 2006..................... 279 1.6. Galicia........................................................................ 284 1.6.1. Leyes dictadas al amparo del art. 27.4 del Estatuto de Autonomía de 1981......................... 284 1.7. Baleares...................................................................... 290 1.7.1. Leyes dictadas al amparo del art. 10.22 del Estatuto de Autonomía de 1983 .................... 290 1.7.2. Leyes dictadas al amparo del art. 10.23 del Estatuto de Autonomía de 1999..................... 292 1.7.3. Leyes dictadas al amparo del art. 30.27 del Estatuto de Autonomía de 2007..................... 293 1.8. Asturias...................................................................... 294
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1.8.1. Normas dictadas al amparo del art. 16 del Estatuto de Autonomía de 1999......................... 294 2. Valoración de conjunto....................................................... 296 2.1. Perspectiva cuantitativa.............................................. 296 2.2. Perspectiva cualitativa................................................ 297 III. BREVE APUNTE ACERCA DE LA NORMATIVA DICTADA POR LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS AL AMPARO DE OTRAS COMPETENCIAS CON POTENCIAL CONTENIDO EN MATERIA CIVIL: EL LLAMADO “DERECHO CIVIL AUTONÓMICO NO FORAL”................................................. 298 Capítulo 4 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional I. LA DOCTRINA DEL TC SOBRE LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL ESTADO EN MATERIA DE “LEGISLACIÓN CIVIL”....................................................................................... 303 1. Breve comentario de las sentencias más relevantes dictadas por el TC que han incidido en la delimitación de la competencia exclusiva del Estado en materia de “legislación civil”........................................................................... 304 2. Valoración de conjunto....................................................... 317 2.1. El criterio predominante en las operaciones de deslinde competencial entre la “legislación civil” del Estado y determinadas materias autonómicas: la distinción entre derecho privado y derecho público.................... 317 2.2. Otros aspectos a tener en cuenta................................ 320 II. LA DOCTRINA DEL TC SOBRE LA COMPETENCIA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE DERECHO CIVIL PROPIO........................................................... 321 1. Breve comentario de las sentencias dictadas por el TC sobre la competencia legislativa autonómica en materia de derecho civil ............................................................................. 322 2. Análisis de los principales criterios jurisprudenciales presentes en las resoluciones anteriormente descritas............... 336 2.1. La relación (negada) entre la DA 1ª CE y las potestades legislativas autonómicas en materia de derecho civil............................................................................ 336 2.2. La interpretación del inciso “allí donde existan” del art. 149.1.8ª CE.......................................................... 346
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2.3. “Conservación, modificación y desarrollo” de los derechos civiles autonómicos......................................... 351 2.3.1. “Conservación”.............................................. 351 2.3.2. “Modificación”............................................... 352 2.3.3. “Desarrollo”: la doctrina de las “instituciones conexas”......................................................... 353 2.4. La “garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política”........................................................... 365 2.5. Mención particular al único caso de enjuiciamiento de una norma estatutaria atributiva de competencia en materia civil: el art. 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y las SSTC 31/2010 y 137/2010.............. 370 III. LA DOCTRINA DEL TC SOBRE LAS SEIS MATERIAS ENUMERADAS EN EL ART. 149.1.8ª CE QUE CORRESPONDEN “EN TODO CASO” AL ESTADO............................................. 377 1. Examen de la interpretación jurisprudencial de cada una de las materias......................................................................... 378 1.1. Reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas.............................................................. 378 1.2. Relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio........................................................................ 383 1.3. Ordenación de los registros e instrumentos públicos.. 387 1.3.1. Registros......................................................... 387 1.3.2. Instrumentos públicos..................................... 394 1.4. Bases de las obligaciones contractuales....................... 398 1.5. Normas para resolver los conflictos de leyes............... 401 1.6. Determinación de las fuentes del Derecho.................. 408 2. Valoración de conjunto....................................................... 412 Capítulo 5 Balance general y perspectivas de futuro I. CONSIDERACIONES CRÍTICAS SOBRE EL VIGENTE SISTEMA DE REPARTO COMPETENCIAL EN MATERIA DE DERECHO CIVIL..................................................................... 416 1. Unas reglas de reparto competencial confusas que se prestan a diversas interpretaciones (a menudo incompatibles entre sí).... 416 1.1. El art. 149.1.8ª CE: cuatro décadas de controversias.. 416 1.2. Disparidad de criterios en las normas estatutarias atributivas de competencia......................................... 421
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2. Un esquema de reparto desigual de competencias que, a la vista de la evolución del modelo, resulta difícilmente justificable. 423 2.1. La única certeza: no todos los territorios pueden legislar en la materia......................................................... 423 2.2. El núcleo del problema: la irresoluble tensión “historia-desarrollo” inherente al art. 149.1.8ª CE............... 425 2.3. Los derechos civiles autonómicos y la dialéctica simetría-asimetría....................................................................... 428 2.4. Los derechos civiles autonómicos como “hechos diferenciales”: una categorización problemática y discutible..... 434 3. Un desarrollo legislativo autonómico controvertido............ 438 3.1. Comunidades Autónomas y “legiferación civil”: ¿deriva inconstitucional o tendencia inevitable?............... 438 3.2. La compleja cuestión del llamado “derecho civil autonómico no foral”........................................................ 441 4. La excesiva judicialización del modelo y sus consecuencias. 442 4.1. La instrumentalización política del recurso de inconstitucionalidad: ¿un uso irresponsable de la justicia constitucional?........................................................... 442 4.1.1. Divergencia de criterios a la hora de impugnar leyes civiles autonómicas................................. 442 4.1.2. El desistimiento “selectivo” de recursos de inconstitucionalidad.................................................. 444 4.1.3. Un apunte complementario............................. 446 4.2. Sobre la inconveniencia de erigir un “Estado jurisprudencial autonómico”................................................... 447 5. En suma, un régimen de reparto competencial cuestionable.. 449 II. VALORACIÓN DE HIPOTÉTICOS ESCENARIOS FUTUROS. 451 1. ¿Es posible todavía la plena unificación del derecho civil en España?............................................................................... 451 2. La (pretendida) unificación del derecho civil en el marco europeo y su impacto sobre la plurilegislación civil española.... 453 3. ¿Un reparto competencial simétrico de la materia civil?...... 454 3.1. A vueltas con el viejo modelo republicano.................. 454 3.2. Su encaje en el actual debate sobre la reforma constitucional...................................................................... 456 3.3. Algunas reflexiones acerca de su eventual articulación. 461 3.4. La importancia de calibrar sus riesgos........................ 467 4. Apuntes finales.................................................................... 470 Bibliografía......................................................................................... 475 1. Bibliografía General............................................................ 475 2. Fuentes editadas.................................................................. 506
Prólogo
Si hubiera que resumir en una idea el tema que este libro desarrolla, sin duda sería el de su peculiaridad en el ámbito jurídico público tanto en España como en Europa y, muy en particular, en la Comunidad Valenciana. En esta, más que la excepcionalidad de la cuestión en términos políticos, que también (por cuanto parece aflora de tanto en tanto en forma muy accidental o al menos minoritaria), la excepcionalidad concurre también como tema objeto de estudio en una Comunidad en la que de la especialidad y envergadura de su ordenamiento jurídico histórico hubiera resultado normal el interés, no solo de los civilistas que sí lo han demostrado; sino también era de esperar que se hubiera estudiado desde el Derecho constitucional que sin embargo ha mantenido un recalcitrante vacío doctrinal que solo cabe llenar a partir de este trabajo. También excepcional, o al menos muy accidental ha sido mi dedicación al tema, movida más por el entusiasta empeño de algún buen amigo jurista que por mi propia iniciativa, aunque el hecho de tener que dirigir una tesis sobre la cuestión me imponía la conveniencia, y necesidad, de reflexionar sobre el tema. Y al hacerlo así, acabé concluyendo, en primer lugar, que cierta interpretación constitucional del art. 149.1.8ª pudo obedecer más a la inercia con que en ocasiones alguna afirmación académica se perpetúa pese al cambio radical de los parámetros constitucionales que permitirían otra interpretación bien distinta. Y, en segundo lugar, también me permitió concluir sobre la presencia de elementos políticos en el desigual proceso de desarrollo del derecho civil de algunas CCAA que han llegado a forzar soluciones particulares que también habrían podido ser bien diferentes de haberse aplicado con mayor rigor los principios constitucionales y, en especial, el de la igualdad de trato de los diversos territorios que en absoluto puede quedar anulado por el del pluralismo. Me resulta francamente difícil siempre que recalo en el tema desprenderme de estas conclusiones de naturaleza dual, pues lo son tanto
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Prólogo
jurídicas como de orden político. El recuerdo de un vicepresidente del gobierno visitando Valencia y prometiendo la retirada de recursos de inconstitucionalidad de los que pendía la supervivencia, o no, de algunas leyes civiles es un obstáculo más, en mi memoria, para poder analizar con la debida distancia y desapego un texto constitucional rocambolesco como es el del art. 149.1.8ª, cuyo inciso “allí donde existan” parece haberse escrito solo para el antiguo reino de Valencia, la actual Comunidad Autónoma Valenciana. Para ella el Tribunal Constitucional ha erigido en dique insalvable para la invocación de derecho civil propio (por escaso e incipiente que pueda ser en comparación con el de otros territorios de la misma “matriz” histórica), ese “allí donde existan” que, como digo, se diría que es nuestro particular “vade retro”. Y, sin embargo, Ignacio Durbán ha sido capaz de desprenderse de toda consideración política e histórica (pese a su sobrada preparación en ambos ámbitos) para ofrecernos una exquisita lectura jurídica, depurada a partir del conocimiento de una nutrida doctrina civilista y constitucional (aunque desarrolladas sin apenas puntos de encuentro) y de bien dispersas (y hasta contradictorias) decisiones jurisprudenciales. Tan equilibrado fruto de estudio y reflexión no es frecuente en quien prepara una tesis doctoral en la que el ingente trabajo de preparación se ve “importunado” o al menos “afectado” por trámites burocráticos y plazos que pueden reconducir hacia la “homogeneización”, al menos en trámites, de los más representativos trabajos de investigación y, por consiguiente de libertad científica. Y también de todo ello ha prescindido el doctor Durbán, dispuesto a no ser doctor si ello había de suponer precipitar el final del trabajo o siquiera dejar de depurarlo, como lo ha hecho, hasta el último momento. En la medida en que he conocido el desarrollo del trabajo en varias fases, me ha venido a la memoria algunas veces el lema de la Real Academia Española de la Lengua: «limpia, fija y da esplendor», pues tal ha sido la labor del autor empeñado en entregar su trabajo solo cuando ha sido capaz de ofrecer claridad en una de las cuestiones más enrevesadas de nuestro ordenamiento constitucional. Y lo ha hecho predisponiendo la construcción de una inexistente doctrina constitucional (sobre esta cuestión) y teniendo que alumbrarla desbrozándola