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los delitos

los delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Luis del Río Montesdeoca

privado

LOS DELITOS DE HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES EN EL ÁMBITO LABORAL

Se analiza el tipo objetivo y, dentro de éste, la autopuesta en peligro, diferenciando diversos grupos de casos que se pueden presentar en la realidad. También se aborda el tipo subjetivo del delito imprudente, así como las clases de imprudencia, tras la Reforma operada por la LO 1/2015.

Luis del Río Montesdeoca

121 Este trabajo pretende ofrecer una herramienta útil para la aplicación de los delitos de homicidio y lesiones imprudentes a los supuestos de siniestralidad laboral, teniendo en cuenta la normativa específica sobre la materia, acometiendo con la conveniente profundidad los problemas que se puedan presentar en la práctica, exponiendo las distintas posturas de la doctrina y de la jurisprudencia en las cuestiones más controvertidas y aportando también una opinión propia de la forma más concreta posible, con la necesaria prudencia.

LOS DELITOS DE HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES EN EL ÁMBITO LABORAL

los delitos

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS DELITOS DE HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES EN EL ÁMBITO LABORAL En especial la autopuesta en peligro del trabajador

LUIS DEL RÍO MONTESDEOCA

Valencia, 2017

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© Luis del Río Montesdeoca

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-037-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Matilde y a Dasia

Esta monografía es parte de mi tesis doctoral “Los delitos de homicidio y lesiones imprudentes en el ámbito laboral”. La misma fue defendida el 3 de noviembre de 2015 en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, ante un tribunal presidido por el Prof. Dr. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, y compuesto por los Profesores Doctores José Luis González Cussac, Juan Carlos Ferré Olivé, Norberto De la Mata Barranco y Carmen Salinero Alonso, recibiendo la calificación sobresaliente cum laude por unanimidad. Deseo expresar mi agradecimiento por las observaciones y sugerencias que realizaron.

Mi agradecimiento también al Director de esta investigación, el Prof.

Dr. Fernando Navarro Cardoso, por sus consejos y ayuda durante estos años.

PRÓLOGO Según el Centro Nacional de Epidemiología, dependiente del Instituto de Salud Carlos III, en España se producen en torno a 14.000 muertes anuales por causas externas (en línea: www.isciii.es). Éstas agrupan la mortalidad que tiene su origen en accidentes, hechos violentos como homicidios y suicidios, acontecimientos ambientales, etc. En el año 2014, último del que se tienen noticias estadísticas que permitan un trabajo comparativo (sabemos que éste no es un país que cuide la información estadística, pues éste no es un país transparente tampoco en materia de cifras y datos), en España fallecieron 340 personas en accidentes de tráfico (en línea: www.dgt.es), y se produjeron 467 accidentes de trabajo mortales en jornada de trabajo (en línea: www.oect.es). Con las necesarias matizaciones en torno a la población potencialmente afectada, muy inferior en el caso de los trabajadores respecto del conjunto de potenciales personas que puedan fallecer en España por causas externas, la cifra no es nada desdeñable. Si a ello se suma que el incremento de los riesgos producto del desarrollismo tecnológico e industrial debe ir acompañado del necesario esfuerzo protector, las tasas de siniestralidad laboral justifican sobradamente, junto con las causas de su existencia, el esfuerzo realizado por Luis del Río Montesdeoca para abordar, en el marco de una tesis doctoral, los delitos de homicidio y lesiones imprudentes en el ámbito laboral, la cual tuve el honor de dirigir.

Esta publicación, como advierte su autor, es una parte de aquella investigación, y está dedicada a aspectos sustanciales de la configuración dogmática de estos delitos: la conducta imprudente, la correspondiente imputación objetiva del resultado, la autopuesta en peligro, y el tipo subjetivo. Se trata, sin duda alguna, de complejos temas, abordados con total solvencia por un fiscal de carrera y profesor asociado en la Universidad.

Conocedor de los riesgos inherentes a dichos temas, se adentró en ellos, tomó importantes decisiones, y creo honestamente, al igual que el tribunal que la valoró en el que probablemente sea el último acto netamente académico, el de lectura y defensa de una tesis doctoral, que salió airoso del mismo. Como dijo un miembro del tribunal, no hay tesis de quienes desean hacer carrera y de quienes la hacen por otro motivo. Hay tesis buenas y malas. Y ésta es una buena tesis. Pero no es una conclusión cuya constatación va a ser hurtada, pues el lector tiene la oportunidad de verificarla. A nadie se le oculta las dificultades dogmáticas, de entrada por la ausencia de un mínimo denominador común en la literatura científica, para abordar un delito de resultado imprudente donde puede hacer su

Fernando Navarro Cardoso

aparición la autopuesta en peligro —abordada de manera inteligente conforme al criterio de la constelación de casos—, con el añadido de tener por objeto un título de imputación subjetiva recién reformulado en nuestro Código Penal, y del que al momento de cerrar la tesis prácticamente no había literatura de referencia.

Quedan fuera otros aspectos de la configuración típica de igual relevancia dogmática, caso de la comisión por omisión y las correspondientes posiciones de garante que habilitan la imputación del resultado lesivo o mortal causado por omisión, los cuales parece que, gracias a la generosidad de la editorial Tirant lo Blanch, puede que vean también la luz y más pronto que tarde.

FERNANDO NAVARRO CARDOSO

INTRODUCCIÓN El objeto de este trabajo de investigación es el análisis de los delitos de homicidio y lesiones imprudentes que se producen en el ámbito laboral.

Sin perder la perspectiva del título del trabajo, nos centraremos en los aspectos propios del accidente laboral. No es, por tanto, un trabajo sobre el homicidio y las lesiones imprudentes en general; sin perjuicio de tener en cuenta, cuando fuere preciso, la doctrina elaborada en torno a tales figuras delictivas.

Nuestro país tradicionalmente ha sufrido unas altas tasas de siniestralidad laboral y, aunque la situación ha mejorado algo en los últimos años sigue siendo terrible que muchas personas tengan que poner en peligro su vida y salud cuando desarrollan su actividad laboral para atender sus necesidades y las de su familia. Esta situación se agudiza en una época en la que abunda el empleo precario en un contexto de fuerte crisis económica, que tiene como uno de los principales efectos un altísimo desempleo1. Por ello, todos los esfuerzos son pocos para luchar contra esta lacra que supone un coste humano y social intolerable, máxime en una sociedad como la nuestra con el desarrollo científico y tecnológico del que dispone. Incluso en términos económicos, el coste es elevado2.

Por imperativo del principio de intervención mínima, el primer frente en el que hay que trabajar es la prevención, cuyo primer sujeto obligado es el empresario, aunque la Administración juega un papel esencial. Solamente cuando aquélla no haya dado sus frutos, será necesario dar una respuesta represiva. En estos supuestos el sistema tiene que dar una respuesta eficaz a través de las correspondientes sanciones administrativas y, en los casos de mayor gravedad, penales.

Los casos de siniestralidad laboral que acceden a los órganos de la jurisdicción penal tienen, casi exclusivamente, encaje legal en los delitos de homicidio o lesiones imprudentes —artículos 142 y 152 del CP— o en los 1

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FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., “Artículo 28”, en Comentario a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y sus desarrollos reglamentarios, Comares, Granada, 2004, p. 282, afirma que los trabajadores con contratos precarios están más expuestos a los riesgos de accidente de trabajo.

FARALDO CABANA, C., El delito contra la seguridad e higiene en el trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia 2013, p. 13; DUEÑAS HERREROS, L. J., “Ámbito preventivo básico de la salud en el trabajo”, La siniestralidad laboral. Responsabilidades contractuales, administrativas y penales, Lex Nova/Thomson Reuters, Valladolid, 2014, p.

90, afirma que los costes de la “no prevención” siempre superan a los costes de la prevención, cualquiera que sea su cuantía, añadiendo que la inversión media en medidas preventivas es 30 veces menor que el coste que origina el propio accidente de trabajo.

Luis del Río Montesdeoca

delitos contra la seguridad en el trabajo —artículos 316 y 317 del CP—.

También, antes de la Reforma del Código Penal, llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo, teníamos que tener en cuenta las faltas de homicidio o lesiones imprudentes —artículos 621.1, .2 y .3 del CP—, preceptos ahora derogados. En cambio, la Reforma introduce una nueva modalidad de imprudencia, la menos grave —artículos 142.2 y 152.2 del CP—.

Las razones que me han movido para elegir este tema como objeto de esta investigación, son los que seguidamente paso a exponer.

En primer lugar, mi experiencia profesional en la materia, habiendo desempeñado durante varios años, aunque no actualmente, las funciones de Fiscal de siniestralidad laboral. También supone la culminación en el estudio de una materia iniciada hace años con otros trabajos, naturalmente de menor entidad.

En segundo lugar, la evolución que se ha producido en los últimos años en esta materia, sobre todo en el ámbito jurisprudencial. Una mayor presencia del Ministerio Fiscal en el ámbito de la siniestralidad laboral ha supuesto que lleguen a los tribunales un mayor número de asuntos, creándose una jurisprudencia menor, antes casi inexistente, que merece ser analizada.

También en el ámbito doctrinal han ido apareciendo varias monografías y artículos de revistas que, aunque referidas en su mayoría a los delitos contra la seguridad en el trabajo, plantean cuestiones igualmente aplicables a los delitos objeto de este trabajo.

En tercer lugar, y en contraste con lo que acabo de exponer, los trabajos doctrinales sobre el homicidio y lesiones imprudentes en este ámbito, no son tan abundantes como los que han tenido por objeto los delitos de peligro de los artículos 316 y 317 del CP. En cuarto lugar, el estudio de estos delitos de la Parte Especial ofrece un interés añadido, ya que requiere acudir a la Parte General para varias cuestiones que se plantean, así como a la normativa laboral y administrativo-laboral.

En quinto y último lugar, aunque realmente sería el primer motivo, debo reconocer una razón de tipo personal. Siempre ha despertado en mí una especial inquietud e interés la seguridad de los trabajadores, entendida como uno de los elementos esenciales para lograr el mínimo bienestar que la sociedad debe garantizar al trabajador. Intentar contribuir, aunque sea de forma modesta, al mejor conocimiento de esta materia es para mi un honor y algo que tengo en mente desde hace más de una década.

A lo anterior cabría añadir, como circunstancia sobrevenida, la reciente Reforma del Código Penal que ha afectado a la regulación de la

Los delitos de homicidio y lesiones imprudentes en el ámbito laboral

imprudencia lo que supone plantear nuevas cuestiones o replantearse otras.

Con este trabajo pretendemos, pues, que quien lo lea pueda encontrar una herramienta útil para la aplicación de los delitos de homicidio y lesiones imprudentes a los supuestos de siniestralidad laboral; teniendo en cuenta la normativa específica sobre la materia; acometiendo, con la mayor profundidad posible, problemas que se puedan presentar en la práctica; exponiendo las distintas posturas de la doctrina y de la jurisprudencia, si existieren, en las cuestiones más controvertidas; y aportando también nuestra opinión de la forma más concreta posible, con la necesaria prudencia.

Capítulo I

ELEMENTOS DEL TIPO. TIPO OBJETIVO 1. PLANTEAMIENTO Superada en la actualidad, por la mayor parte de la doctrina, la concepción causalista del injusto, que consideraba que el dolo y la imprudencia eran formas de la culpabilidad3, hoy se entiende que estos elementos deben estar ubicados en el tipo. Esto lleva, a su vez, a distinguir, dentro de éste, entre elementos de naturaleza objetiva y elementos de naturaleza subjetiva; en lenguaje moderno, tipo objetivo y tipo subjetivo4.

Por otro lado, a partir de las trabajos de Engisch, se observa que la imprudencia contiene elementos específicos y genuinos respecto del dolo5. Ello lleva a una nueva distinción, ahora dentro de la imprudencia, entre elementos de naturaleza objetiva y elementos de naturaleza subjetiva, esto es, entre un tipo objetivo y un tipo subjetivo de la imprudencia6.

La parte objetiva, o tipo objetivo, está compuesta de dos elementos, la infracción de la norma de cuidado y la lesión o puesta en peligro del bien jurídico; elementos que representan el injusto material objetivo de la im3

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COBO DEL ROSAL, M., Sinopsis de Derecho Penal, Parte General, Libro de Estudio, Dykinson, Madrid, 2011, p. 155 a 161; COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal. Parte General, 5ª edic., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 615 y ss.

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./ARROYO ZAPATERO, L./FERRÉ OLIVÉ, J.C./GARCÍA RIVAS, N./SERRANO PIEDECASAS, J.R./, TERRADILLOS BASOCO, J./DE VICENTE MARTÍNEZ, R./ACALE SÁNCHEZ, M./NIETO MARTÍN, A./DEMETRIO CRESPO E./PÉREZ CEPEDA, A., Curso de Derecho Penal, Parte General, 2ª edic., Ediciones Experiencia, Barcelona, 2010, p. 209; LUZÓN PEÑA, D.M., Lecciones de Derecho Penal, Parte General, 2ª edic., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 162; MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, 9ª edic., Reppertor, Barcelona 2011, p. 229.

ROXIN, C., Derecho Penal Parte General, tomo I, Fundamentos, La Estructura de la Teoría del delito, traducción de la 2ª edic. alemana y notas por LUZÓN PEÑA/DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/DE VICENTE REMESAL Cívitas, Madrid, 1997, p. 997; JESCHECK, H./WEIGEND, T., Tratado de Derecho Penal, Parte General, 5ª edic. alemana, traducción de OLMEDO CARDENETE, M., Comares, Granada, 2002, p. 282.

Vid., entre otros, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./ARROYO ZAPATERO, L./ FERRÉ OLIVÉ, J.C./et. al., Curso de Derecho Penal, Parte General, cit., p. 272; CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, 2ª edic., B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 11 y ss., y 207 y ss.; LUZÓN PEÑA, D.M., Lecciones de Derecho Penal, Parte General, cit., p. 292 y 293; MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, cit., p. 297.

Luis del Río Montesdeoca

prudencia, pues siguiendo a MIR PUIG, el primero conforma el desvalor de la acción y el segundo el desvalor del resultado. Como dijimos, en esta línea se encuentra la doctrina mayoritaria7.

Igualmente, la jurisprudencia asume esta estructura, así, entre otras, la STS 561/2002, de 1-4 (Tol 4920782) (Pte. Jiménez Villarejo) y la SAP Guipúzcoa, secc. 1ª, 30/2005, 21-2 (Tol 613023) (Pte. Moreno Galindo), distinguen entre tipo objetivo y tipo subjetivo, considerando elementos del primero la infracción de la norma de cuidado y el resultado. También cabe citar, aunque cambiando algo dicha estructura, la STS 598/2013, de 28-6 (Tol 3851323) (Pte. Jorge Barreiro) que establece que “el delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de este le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal”. En el mismo sentido la STS 1089/2009, de 27-10 (Tol 1748117) (Pte. Jorge Barreiro).

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BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./ARROYO ZAPATERO, L./FERRÉ OLIVÉ, J.C./et. al., Curso de Derecho Penal, Parte General, cit. p. 273 a 279; MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, cit., p. 297 a 308; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, Parte General, 8ª edic., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p.

284 a 291.

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2. TIPO OBJETIVO 2.1. Conducta 2.1.1. La infracción del deber de cuidado La redacción de los artículos 142 y 152 es similar: “el que por imprudencia grave [o menos grave] causare” la muerte o lesiones. Sin embargo, el Código Penal no nos indica qué debemos entender por imprudencia8, a diferencia del Código Civil cuyo artículo 1104 establece que “la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia”9.

Por lo tanto, tendremos que determinar10 cuándo una acción es imprudente, para lo cual tomaremos como punto de referencia el deber de cuidado, comparando la conducta realizada con dicho deber. Como nos encontramos en el tipo objetivo, nos interesa ese deber como deber objetivo11, es decir, el que cualquier persona en la posición del autor y con sus conocimientos y experiencias tenía y podía haber observado12.

La infracción o vulneración del deber de cuidado constituye el elemento esencial o núcleo de la imprudencia. Así lo entienden la doctrina13 y la jurisprudencia —STS 1329/2001, de 5-9 (Tol 4925034) (Pte. Delgado García)—.

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BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal. Parte General, 5ª edic., Akal, Madrid, 1998, p. 243, entiende que el silencio del legislador no es total ya que acude a la concepción de la imprudencia como error de tipo, cuya regulación en el artículo 14 CP hace mención a “las circunstancias del hecho y las personales del autor”.

CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Deber de cuidado y delito imprudente, Bosch, Barcelona, 1998, p. 98, entiende que este precepto establece una regla general válida para todos los casos, conforme a la cual todo sujeto debe comportarse de una manera diligente en atención a las especificidades de cada caso particular, que cubriría un eventual vacío normativo que pudiese existir en algún sector.

Por ello, se habla de tipos abiertos, así MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, Parte General, cit., p. 284; o relativamente abiertos, LUZÓN PEÑA, D.M., Lecciones de Derecho Penal, Parte General, cit., p. 294.

MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, Parte General, cit., p. 284 y 285.

En el tipo subjetivo habrá que tener en cuenta la capacidad individual del autor en su situación concreta, como veremos.

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./ARROYO ZAPATERO, L./FERRÉ OLIVÉ, J.C./et. al., Curso de Derecho Penal, Parte General, cit., p. 273; MUÑOZ CONDE, F./ GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, Parte General, cit., p. 284.

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Frente a esta postura mayoritaria, ROXIN entiende que basta con los criterios de la imputación objetiva y que el elemento de la infracción del deber de cuidado es prescindible14. Por su parte, MIR PUIG, identifica la infracción de norma de cuidado con uno de los elementos de la imputación objetiva: la creación del riesgo típico15.

Las normas de cuidado están basadas en la experiencia técnica, científica o laboral y se fijan como resultado de valoraciones de posibles peligros que se pueden presentar en diversas situaciones en el ámbito de que se trate, es decir, suponen la concreción del principio neminen laedere en cada uno de esos ámbitos. Por ello, el contenido del deber de cuidado va a depender de cada ámbito social o sector de la actividad.

En esta investigación nos centraremos en la actividad laboral. A esa concreción, en el ámbito laboral, se refiere la STS 24-11-89 (Tol 2375474) (Pte. Bacigalupo) cuando dice que “el ordenamiento jurídico impone la obligación general de obrar frente a los bienes jurídicos de terceros con una diligencia que se debe concretar según «las circunstancias de las personas, el tiempo del lugar» (art. 1104 Cod. Civ.). Una primera concreción de este principio consiste en exigir que quien introduce a otro en una actividad que entraña peligro debe tomar las medidas necesarias para neutralizar o reducir los riesgos hasta un mínimo socialmente permitido. En el caso del que emplea personas en la construcción, este deber de cuidado requiere que todo riesgo extraordinario sea puesto bajo control con medidas también extraordinarias. Por lo tanto, quien en tales condiciones sólo haya tenido los cuidados ordinarios que se vinculan con la construcción de una obra habrá quedado indudablemente por debajo de las exigencias del deber de cuidado exigible en el tráfico”.

Tanto la doctrina16 como la jurisprudencia17 suelen distinguir un deber de cuidado interno y un deber de cuidado externo. Siguiendo a JESCHECK/WEIGEND18, su contenido será el siguiente: a) Deber de advertir el peligro para el bien jurídico protegido (cuidado interno o intelectual), que obliga a identificar y ponderar adecuadamente 14

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ROXIN, C., Derecho Penal Parte General, tomo I, Fundamentos, La Estructura de la Teoría del delito, cit, p. 999, 1000 y 1001.

MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, cit., p. 304; en el mismo sentido, CHOCLÁN MONTALVO, J.A., cit., p. 16.

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./ARROYO ZAPATERO, L./FERRÉ OLIVÉ, J.C./et. al., Curso de Derecho Penal, Parte General, cit., p. 273 y 274; MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, cit., p. 297 a 299.

STS 1646/1998, de 29-12 (Tol 5150673) (Pte. Conde-Pumpido Tourón).

JESCHECK, H./WEIGEND, T., Tratado de Derecho Penal, Parte General, cit., p. 622 y ss.

Los delitos de homicidio y lesiones imprudentes en el ámbito laboral

el peligro que pudiera existir para el bien jurídico. Se trata de un deber de previsión19. La falta de este conocimiento previo da lugar a la imprudencia inconsciente, en la que se castiga al sujeto por haber realizado su conducta sin advertir la situación de peligro.

El grado de atención exigible va a depender de la proximidad del peligro y del valor del bien jurídico.

Para comprobar la posibilidad de advertir peligros hay que aplicar parámetros objetivos como el “del sujeto consciente y prudente en el ámbito de que se trate”20, en este caso al tratarse del empresario y sus encargados, será el ámbito propio del sector en el que realicen su actividad como profesionales. De esta forma respetaremos las exigencias del principio de igualdad21. La doctrina22 y la jurispru19

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Así lo denomina la STS 1646/1998, de 29-12 (Tol 5150673) (Pte. Conde-Pumpido Tourón), contraponiéndolo al deber de prevención (cuidado externo).

JESCHECK, H./WEIGEND, T., Tratado de Derecho Penal, Parte General, cit., p. 623, también tienen en cuenta los especiales conocimientos causales del autor; CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Deber de cuidado y delito imprudente, cit., p. 61, dice que la posibilidad de conocer el riesgo no permitido, tendrá lugar si la decisión de actuar fue tomada a pesar de concurrir puntos de referencia o indicios sobre el posible riesgo de lesión de un bien jurídico.

VIVES ANTÓN, T. “TÍTULO I del LIBRO I. De la infracción penal”, en AAVV, Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 89.

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./ARROYO ZAPATERO, L./FERRÉ OLIVÉ, J.C./et. al., Curso de Derecho Penal, Parte General, cit., p. 274; JESCHECK, H./WEIGEND, T., Tratado de Derecho Penal, Parte General, cit., p. 631 y 632, consideran la previsibilidad como tercer elemento del tipo de injusto imprudente junto al resultado y la infracción del deber objetivo de cuidado; LUZÓN PEÑA, D.M., Lecciones de Derecho Penal, Parte General, cit., 297, señala la previsibilidad objetiva como presupuesto de la infracción del deber objetivo de cuidado; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, Parte General, cit., p. 285, considera la previsibilidad objetiva como un elemento del juicio normativo que hay que realizar al comparar la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor realmente; MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, cit., p. 305, estudia la previsibilidad al tratar la imputación objetiva, indicando que su falta supone que el resultado causado no será la realización del riesgo creado por la infracción de la norma de cuidado.

En contra del elemento de la previsibilidad, ROXIN, C., Derecho Penal Parte General, tomo I, Fundamentos, La Estructura de la Teoría del delito, cit., p. 1000 y 1001, que entiende que cuando el resultado no era previsible, o bien falta ya la creación de un peligro jurídicamente relevante, o bien falta la realización del peligro creado.

Respecto a la evitabilidad, cuando el resultado no se habría podido evitar ni siquiera respetando la norma de cuidado, faltaría la realización del peligro. Por ello, concluye, para constatar la realización imprudente de un tipo no se precisa de criterios que se extiendan más allá de la teoría de la imputación objetiva; CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Deber de cuidado y delito imprudente, cit., p. 49, para este autor la previsibilidad objetiva es superflua.

Luis del Río Montesdeoca

dencia23 suelen exigir como presupuesto de lo anterior la previsibilidad objetiva de producción o incremento del riesgo. Hay que contemplar la situación ex ante, es decir, en el momento de realizar la acción. Lo objetivamente previsible en un proceso de producción respecto a las normas de cuidado en el ámbito laboral es más amplio para el empresario y sus encargados que para un ciudadano medio, ajeno a la actividad laboral de que se trate, debido a que el ejercicio profesional de tal actividad implica un conocimiento más profundo del proceso de producción, de los peligros que pueden surgir, etc.24.

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Así, la STS 168/2008 de 29-4 (Tol 1311926) (Berdugo Gómez de la Torre) dice que “la previsibilidad, propia del delito imprudente (elemento intelectual) debe considerarse en su aspecto objetivo o «ex ante», como posibilidad abstracta de advertir las consecuencias de la acción o conducta infractora de las normas objetivas (y subjetivas) de cuidado”; en igual sentido la STS 649/2002 de 12-4 (Tol 4921976) (Pte. Soriano Soriano), la STS 2207/1993 de 13-10, RJ 1193/7380 (Móner Muñoz) y la STS 818/1993 de 6 abril. (Tol 5121636) (Móner Muñoz); por su parte el AAP Lleida 163/2006 de 12-4, JUR\2006\249293 (Pte. Jiménez Márquez) dice que “la previsibilidad es un elemento inherente al mismo concepto de deber de cuidado. Sólo lo que es resultado previsible puede servir para afirmar que alguien ha omitido el deber de cuidado. Tal deber es inconcebible respecto de resultados no previsibles, en sentido potencial”; en igual sentido, la SAP Madrid, secc. 15ª, 115/2006, de 30-3 (Tol 1034737) (Pte. Oliván Lacasta); la SAP Murcia, secc. 4ª, 49/2000 de 19-4, ARP 2000\822 (Pte. Salas Carceller); y la SAP de Barcelona, secc. 7ª, 113/2008, de 7-2 (Tol 1294280) (Pte. De Alfonso Laso) en un caso en el que un trabajador que había sido citado para realizar una prueba como soldador en una obra, acude una hora antes de la acordada, cuando la obra todavía estaba cerrada, y se sube a una plataforma elevadora hasta llegar a la cubierta, donde se queda, cayendo poco después desde la citada cubierta, a consecuencia de lo cual fallece, la Sala absuelve a los acusados pese a que no existían equipos de protección colectiva ni individual, ya que “la conducta de los acusados, situados ex ante a la producción del siniestro, no adoleció de falta de previsión pues, difícilmente se puede prever que alguien de modo voluntario desarrolle la conducta que el fatídico día llevó a cabo” el trabajador fallecido (al margen de la cuestión de que todavía no existía un vínculo laboral).

La STS 537/2005 de 25-4 (Tol 697845) (Granados Pérez), caso Ardystil, se refiere a la previsibilidad objetiva cuando dice que se trata de una “situación que evidenciaban para cualquier persona, aun carente de conocimientos químicos, los riesgos que para la salud podía entrañar trabajar en tales condiciones” en referencia a la existencia de una “«nube casi permanente de productos químicos en el aire», la falta de ventilación de la nave y la ausencia de mascarillas como medio de protección personal”, añadiendo que para “cualquier persona puede ser previsible el riesgo que para la salud de las personas puede ocasionar la manipulación constante de productos químicos tóxicos, especialmente de disolventes en cuyos envases se advierte de su nocividad y el peligro de su inhalación”.

ARROYO ZAPATERO, L., Manual de Derecho Penal del Trabajo, edic. Praxis, Barcelona, 1988, p. 101 a 102.

Los delitos de homicidio y lesiones imprudentes en el ámbito laboral

Expresión de ese deber de cuidado interno en el ámbito de las relaciones laborales es la obligación del empresario de realizar inicialmente una evaluación de riesgos (artículo 16.2.a LPRL y artículos 3 al 7 del Reglamento de los Servicios de Prevención, en adelante RSP). El artículo 16.2.a) de la LPRL establece: “El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos.

Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas”.

La evaluación de los riesgos laborales se define en el artículo 3.1 del RSP como el “proceso dirigido a estimar la magnitud de aquellos riesgos que no hayan podido evitarse”, para obtener la información necesaria para que el empresario tome una decisión apropiada sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas y sobre el tipo de medidas que deben adoptarse. Se trata de una obligación preventiva esencial (artículo 16.2 de la LPRL) y dinámica (artículo 16.2.a de la LPRL y 6 del RSP)25. b) Deber de comportamiento externo adecuado con objeto de evitar la producción del resultado típico (cuidado externo), que obliga a comportarse conforme a la norma de cuidado que corresponda al peligro previamente advertido. También llamado deber de prevención26. Como existe este conocimiento previo, estaríamos en el ámbito de la imprudencia consciente.

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En este sentido, CALDERÓN PASTOR, F. J., “Responsabilidad administrativa empresarial”, La siniestralidad laboral. Responsabilidades contractuales, administrativas y penales, Lex Nova/Thomson Reuters, Valladolid, 2014, p. 390 y 391.

Vid. STS 1646/1998, de 29-12 (Tol 5150673) (Pte. Conde-Pumpido Tourón).

Luis del Río Montesdeoca

Para comprobar la posibilidad de comportamiento externo correcto tendremos que acudir nuevamente a los parámetros objetivos antes mencionados.

A este respecto y, como expresión del deber de cuidado externo, podemos citar la obligación del empresario de planificación de la acción preventiva, así el artículo 16.2.b) de la LPRL establece que “si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma. Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos”. La planificación preventiva, a la vista de este precepto, es una obligación derivada o de segundo grado ya que es necesaria cuando lo ponga de manifiesto la evaluación de riesgos inicial, sucesiva o periódica27.

El deber de cuidado externo incluye: b.1) Deber de omisión de acciones peligrosas. Un caso especial lo constituye la “culpa por asunción”, que se produce cuando una persona realiza una actividad careciendo de la preparación necesaria, acción que una persona más cualificada podría emprender sin dificultad28. Un caso de culpa por asunción podría darse en estructuras jerarquizadas, habituales en las empresas, cuando se producen cadenas de delegación de posiciones de garantía y el delegado no ha recibido del delegante los medios

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CALDERÓN PASTOR, F. J., “Responsabilidad administrativa empresarial”, La siniestralidad laboral. Responsabilidades contractuales, administrativas y penales, cit., p. 394, matiza ese carácter condicionado de la planificación preventiva a la previa existencia de situaciones de riesgo, debido a que el artículo 9.2 del RSP integra en la planificación preventiva las medidas de emergencia, la vigilancia de la salud, la formación y la información.

En este sentido, la SAP Almería, secc. 3ª, 263/2006, de 23-10, EDJ 2006/426147 (Pte. Martínez Abad) señala, en relación a quien asumió un determinado cometido, que “si no se sentía preparado para garantizar que los trabajos no entrañaban riesgo alguno para los operarios, debió comunicar tales reservas a sus superiores, suspendiendo entre tanto el trabajo, en lugar de aventurarse a un posible accidente”.

Los delitos de homicidio y lesiones imprudentes en el ámbito laboral

necesarios o no ostenta la cualificación suficiente y, pese a ello, acepta el encargo29. b.2) Deber de actuación prudente en situaciones peligrosas. En nuestra actual civilización existen acciones peligrosas pero de utilidad social, sin las que nuestras vidas serían difícilmente imaginables. En estos supuestos, denominados de “adecuación social o riesgo permitido” se sustituye el deber de omisión de acciones peligrosas por el de actuación prudente, evitando traspasar los límites dentro de los cuales la acción es aceptada socialmente.

Este sería el caso de actividades especialmente peligrosas como la construcción30 o la utilización de máquinas peligrosas en la prestación de servicios propia de una relación laboral. b.3) Deber de preparación e información previas31. Antes de emprender determinadas actividades peligrosas se requieren ciertas precauciones específicas sobre formación, reconocimiento del terreno, estado de la maquinaria a utilizar, etc. En ocasiones bastará un rápido examen mientras que otras veces será necesaria una labor más compleja. Así, por ejemplo, el Anexo IV, Parte C, 5 del RD 1627/97, de 24-10, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, establece que “los andamios deberán ser inspeccionados por una persona competente antes de su puesta en servicio”, mientras que el artículo 7 de dicho RD establece que “cada contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el Estudio o Estudio Básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra”.

Este deber incluye el conocimiento de las normas que rigen una determinada actividad. Así, el artículo 3 de la LPRL establece que dicha Ley y sus normas de desarrollo son aplicables al ámbito de las relaciones laborales reguladas en el ET y al de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal civil al servicio de las Administraciones Públicas, así como a las sociedades cooperativas en las que existan socios cuya actividad consista en la prestación de trabajo personal. Por ello, en todos estos ámbitos será necesario conocer la normativa de seguridad laboral.

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CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Deber de cuidado y delito imprudente, cit., p. 75.

Así lo ve la STS 1329/2001, de 5-9 (Tol 4925034) (Pte. Delgado García) que dice que “[…] en el ámbito de la construcción donde el riesgo de accidente de trabajo es mayor que en otro tipo de empresas, lo que alcanza su máximo nivel cuando se refiere a la construcción de edificios […]”.

MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, cit., p. 298 señala que se trata de medidas externas diferentes, por ello, al deber de cuidado interno.