1_9788490043516

especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 5ª EDICIÓN

DIRECTOR

AUTORES

Santiago González Ortega

Susana Barcelón Cobedo Santiago González Ortega Mª Gema Quintero Lima

introducción al derecho de la seguridad social 5ª Edición Santiago González Ortega Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Pablo de Olavide Susana Barcelón Cobedo Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid Mª Gema Quintero Lima Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid Miembros del Instituto de Seguridad Social Juan Vives Universidad Carlos III de Madrid

tirant lo b anch Valencia, 2011

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© santiago gonzález ortega susana barcelón cobedo mª gema quintero lima

© tirant lo blanch edita: tirant lo blanch C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia telfs.: 96/361 00 48 - 50 fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es deposito legal: V i.s.b.n.: 978-84-9004-351-6 imprime: Guada Impresores, s.l. maqueta: pmc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice PRÓLOGO...........................................................................................................................

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ABREVIATURAS................................................................................................................

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PRELIMINAR: POLÍTICAS SOCIALES, PROTECCIÓN SOCIAL Y SEGURIDAD SOCIAL...............................................................................................................................

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Capítulo I EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y CONFIGURACIÓN ACTUAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. SU RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. EL SISTEMA NORMATIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 1. Incertidumbre y riesgo social como fundamento de los sistemas de Seguridad Social..................................................................................

2. La protección contra la inseguridad en las sociedades modernas: mecanismos inespecíficos y específicos.......................................

2.1. Técnicas inespecíficas de protección.....................................................................

2.2. Técnicas específicas de protección........................................................................

2.3. Modelos de Sistemas de Seguridad Social...........................................................

3. Nacimiento, desarrollo y consolidación de la Seguridad Social en España..................................................................................................................

3.1. Antecedentes: los Seguros Sociales......................................................................

3.2. La influencia de la Constitución española en el sistema de Seguridad Social.

El modelo constitucional de Seguridad Social.....................................................

3.2.1. El art. 41 CE...............................................................................................

3.2.2. Otros contenidos constitucionales conexos al artículo 41 CE..................

3.2.3. Distribución constitucional de competencias en materia de Seguridad Social...........................................................................................................

3.3. Evolución post-constitucional del Sistema de Seguridad Social español...........

3.4. Los pactos de reforma del Sistema de Seguridad Social.....................................

4. El sistema normativo de la Seguridad Social.....................................

4.1. Las fuentes normativas de la Seguridad Social y los principios de ordenación de las fuentes.........................................................................................................

4.1.1. Fuentes de Derecho Interno......................................................................

4.1.2. Fuentes de Derecho Internacional............................................................

4.1.3. Principios de articulación de las fuentes..................................................

4.2. La estructura normativa del Sistema..................................................................

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Capítulo II ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. LOS SUJETOS INCLUIDOS EN EL CAMPO DE APLICACIÓN 1. Estructura y composición del Sistema español de Seguridad Social..........................................................................................................................

1.1. La división por niveles: contributivo y no contributivo.......................................

67 67

8

Índice

1.1.1. Rasgos generales de nivel no contributivo................................................

1.1.2. El nivel contributivo de prestaciones........................................................

1.2. La división por Regímenes: Régimen General y Regímenes Especiales............

2. El ámbito subjetivo de protección del Sistema de Seguridad Social: los sujetos incluidos en su campo de aplicación.............

2.1. Un principio básico para la determinación del ámbito subjetivo: el principio de universalidad: contenido y alcance.......................................................................

2.2. Los factores generales de determinación del ámbito subjetivo del Sistema......

2.2.1. La nacionalidad..........................................................................................

2.2.2. La residencia..............................................................................................

2.2.3. La profesionalidad......................................................................................

2.2.4. La carencia de recursos o la situación real de necesidad.........................

3. El ámbito subjetivo de aplicación del nivel profesional o contributivo..........................................................................................................

3.1. El campo de aplicación del Régimen General......................................................

3.1.1. Inclusiones declarativas o de trabajadores que son asalariados por la naturaleza de su actividad........................................................................

3.1.2. Inclusiones constitutivas de trabajadores no asalariados aunque se trate de tareas realizadas en situación de subordinación a cambio de una remuneración......................................................................................

3.1.3. Asimilaciones..............................................................................................

3.2. El campo subjetivo de aplicación de los Regímenes Especiales..........................

3.2.1. Las actividades profesionales o asimiladas en los sectores productivos que determinan el campo subjetivo de algunos Regímenes Especiales..

3.2.2. La determinación del ámbito subjetivo de los regímenes de funcionarios públicos.......................................................................................................

3.3.3. La determinación del ámbito subjetivo en función de los caracteres de la actividad desarrollada como criterio aplicable al trabajo autónomo...

4. Los otros factores determinantes del campo subjetivo de aplicación del Sistema de Seguridad Social........................................

5. Los actos de encuadramiento en el Sistema de Seguridad Social...............................................................................................................................

5.1. Su significado general y la diferencia según niveles de prestaciones.................

5.2. El encuadramiento en el nivel profesional: inscripción de empresas, afiliación, alta y baja. Las diferencias entre Regímenes del Sistema de Seguridad Social 5.3. Variedades de alta y su significado. El Convenio Especial.................................

5.4. El incumplimiento de las obligaciones de encuadramiento y sus efectos...........

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Capítulo III GESTIÓN Y FINANCIACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL 1. Introducción..........................................................................................................

2. La gestión del Sistema de Seguridad Social........................................

2.1. Tipología de sujetos gestores del Sistema de Seguridad Social..........................

2.2. Entidades Gestoras y Servicios Comunes............................................................

2.2.1 Entidades Gestoras de prestaciones.........................................................

2.2.2. La Tesorería General de la Seguridad Social y otros Servicios Comunes.

2.2.3. Entidad gestora del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar: el Instituto Social de la Marina.....................................................................

2.3. La colaboración en la gestión................................................................................

111 112 112 114 116 119 121 122

Índice

2.3.1. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales...

2.3.2. La colaboración de las empresas...............................................................

2.3.3. La participación en la gestión...................................................................

3. La financiación del Sistema de Seguridad Social.............................

3.1. Los sistemas de financiación. Recursos financieros, fuentes y principios de financiación del sistema de Seguridad Social......................................................

3.2. La obligación de cotizar.........................................................................................

3.2.1. Sujetos de la obligación de cotizar.............................................................

3.2.2. Elementos de la obligación de cotizar. Bases y tipos...............................

3.2.3. Dinámica de la obligación de cotizar.........................................................

3.2.4. La liquidación de las cuotas......................................................................

3.2.5. El sistema de Remisión Electrónica de Datos..........................................

3.3. La recaudación de cuota........................................................................................

3.3.1. Recaudación en periodo voluntario...........................................................

3.3.2. Recaudación en vía ejecutiva.....................................................................

3.3.3. Las actas de liquidación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 3.4. Infracciones y sanciones en materia de cotización..............................................

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Capítulo IV SITUACIONES PROTEGIDAS Y PRESTACIONES. LAS REGLAS GENERALES DE LA ACCIÓN PROTECTORA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL 1. Situaciones protegidas y prestaciones. Las nociones de contingencia y hecho causante..........................................................................

2. Contingencias profesionales y contingencias comunes.............

2.1. El accidente de trabajo: concepto..........................................................................

2.1.1. La condición del sujeto que sufre la lesión: el trabajador........................

2.1.2. La lesión corporal.......................................................................................

2.1.3. La conexión entre la lesión y el trabajo....................................................

2.2. La enfermedad profesional...................................................................................

2.3. El accidente no laboral y la enfermedad común..................................................

3. Las prestaciones de la Seguridad Social. Tipología........................

4. Requisitos para causar derecho a las prestaciones......................

4.1. La función de los requisitos. Prestaciones contributivas y no contributivas.....

4.2. Los requisitos de ausencia o defecto de recursos y de residencia en las prestaciones no contributivas..........................................................................................

4.3. El requisito general de la afiliación o del alta de las prestaciones contributivas.

4.4. El requisito general de la carencia o periodo de cotización previo para las prestaciones contributivas...........................................................................................

5. La cuantía de las prestaciones económicas........................................

5.1. Reglas generales. La cuantía de las prestaciones no contributivas y de las prestaciones económicas temporales....................................................................

5.2. La cuantía de las pensiones..................................................................................

5.2.1. La fijación de la cuantía inicial.................................................................

5.2.2. Tope máximo y garantías de mínimos......................................................

5.2.3. Revalorización............................................................................................

6. La dinámica de las prestaciones: nacimiento, duración, extinción..............................................................................................................................

6.1. La solicitud y el reconocimiento de las prestaciones. Prescripción y caducidad

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Índice

6.2. Dinámica del derecho. Duración y extinción........................................................

6.3. El reintegro de prestaciones indebidas y las reglas de incompatibilidad...........

7. Caracteres de las prestaciones y garantías de las mismas. El régimen fiscal.......................................................................................................

7.1. Las garantías de las prestaciones: las prohibiciones de retención, cesión, compensación o embargo.............................................................................................

7.2. El tratamiento fiscal de las prestaciones.............................................................

8. El pago de las prestaciones y las responsabilidades....................

8.1. Sujetos obligados al pago de prestaciones............................................................

8.2. Responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones..................................

8.2.1. Supuestos de imputación de la responsabilidad empresarial..................

8.2.2. Alcance de la responsabilidad y criterios de moderación.........................

8.3. La extensión de la responsabilidad a otros sujetos distintos del empresario. La responsabilidad derivada......................................................................................

8.4. Medidas protectoras del beneficiario de prestaciones en supuestos de responsabilidad empresarial............................................................................................

8.4.1. Principio de automaticidad de las prestaciones y anticipo de las mismas..............................................................................................................

8.4.2. La responsabilidad subsidiaria.................................................................

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Capítulo V LA ACCIÓN PROTECTORA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL (I): El NIVEL NO CONTRIBUTIVO DE PRESTACIONES. El NIVEL CONTRIBUTIVO O PROFESIONAL: LA PROTECCIÓN social de las situaciones de embarazo, parto y postparto Y DEL DESEMPLEO 1. Introducción..........................................................................................................

2. Las prestaciones no contributivas del Sistema de Seguridad Social..........................................................................................................................

2.1. Consideraciones generales: asistencialidad y no contributividad. El repertorio de las prestaciones no contributivas del Sistema de Seguridad Social..............

2.2. Las pensiones de invalidez y de jubilación no contributivas..............................

2.2.1. Los requisitos del derecho a la pensión no contributiva: la residencia como primer elemento determinante........................................................

2.2.2. Los requisitos del derecho a la pensión no contributiva: la carencia de recursos como segundo elemento determinante.......................................

2.2.3. Otros requisitos de acceso a pensiones no contributivas.........................

2.2.4. Contenido de la prestación. Determinación de su cuantía......................

2.3. Las prestaciones familiares..................................................................................

2.3.1. Consideraciones generales. El rasgo de la no contributividad................

2.3.2. Tipología de las prestaciones familiares. La asignación económica por hijo a cargo como prestación central.........................................................

2.3.3. Prestación económica por nacimiento a adopción de hijo en familia numerosa, monoparental o y en los casos de madre discapacitada. Prestación económica por parto o adopción múltiple..................................................

2.3.4. La —discutiblemente denominada— prestación no económica por cuidado de hijo, de menor acogido o de otros familiares........................................

3. La protección social de las situaciones vinculadas al embarazo, parto y postparto....................................................................................

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Índice

3.1. Consideraciones generales para un tratamiento unitario...................................

3.2. Las prestaciones de maternidad y de paternidad................................................

3.2.1. La contingencia de maternidad: consideraciones generales....................

3.2.2. Delimitación de la situación protegida. Concepción amplia de la contingencia..........................................................................................................

3.2.3. Requisitos de acceso a la prestación. El tratamiento de la exigencia de carencia.......................................................................................................

3.2.4. Contenido de la prestación. Nacimiento y duración. Cálculo de la cuantía.

El supuesto especial del “subsidio de naturaleza no contributiva”.........

3.2.5. Configuración del tiempo de descanso por razón de maternidad............

3.2.6. Gestión y procedimiento para el reconocimiento de la prestación..........

3.2.7. La prestación de paternidad......................................................................

3.3. La prestación de riesgo durante el embarazo y durante la lactancia.................

3.3.1. La situación de riesgo durante el embarazo: consideraciones generales 3.3.2. Delimitación de la contingencia. Suspensión del contrato de trabajo.....

3.3.3. Requisitos de acceso a la prestación. Delimitación de la cuantía............

3.3.4. Dinámica de la prestación. Procedimiento para su reconocimiento........

3.3.5. La situación de riesgo durante la lactancia..............................................

3.4. Prestación por cuidado de menor con cáncer o enfermedad grave.....................

4. La protección por desempleo.......................................................................

4.1. Consideraciones generales....................................................................................

4.2. Delimitación de la situación protegida. Elementos configuradores....................

4.3. Nivel Contributivo de protección por desempleo.................................................

4.3.1. Requisitos de acceso a la prestación de nivel contributivo......................

4.3.2. Contenido de la prestación. Determinación de la cuantía.......................

4.3.3. El compromiso de actividad. Alcance y contenido....................................

4.3.4. Dinámica de la prestación. Nacimiento, duración, suspensión y extinción..............................................................................................................

4.4. Nivel Asistencial de protección por desempleo....................................................

4.4.1. Requisitos del hecho causante y sujetos beneficiarios.............................

4.4.2. Dinámica de la prestación.........................................................................

4.5. Rentas Activas de Inserción..................................................................................

11 218 220 220 220 222 224 226 228 228 230 230 231 232 233 234 234 236 236 238 239 239 241 242 243 245 245 246 247

Capítulo VI ACCIÓN PROTECTORA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL (II). PROTECCIÓN DE LA INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. LAS PENSIONES DE JUBILACION Y POR MUERTE Y SUPERVIVENCIA 1. La protección de la incapacidad para el trabajo en el Sistema de Seguridad Social...........................................................................................

1.1. La prestación de incapacidad temporal................................................................

1.1.1. Consideraciones generales.........................................................................

1.1.2. Delimitación de la situación protegida. Elementos configuradores........

1.1.3. Requisitos de acceso a la prestación.........................................................

1.1.4. Contenido de la prestación. Cálculo de la cuantía...................................

1.1.5. Configuración del tiempo de duración de la prestación. El elemento temporal......................................................................................................

1.1.6. Gestión y control........................................................................................

1.2. La prestación de incapacidad permanente..........................................................

249 250 250 250 252 253 254 257 259

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Índice

1.2.1. Delimitación de la contingencia. Elementos configuradores...................

1.2.2. Calificación y grados de la incapacidad permanente...............................

1.2.3. Requisitos de acceso a la prestación.........................................................

1.2.4. Cálculo de la cuantía de la prestación. Determinación de la base reguladora..........................................................................................................

1.2.5. Revisión del grado de incapacidad............................................................

2. La pensión de jubilación.................................................................................

2.1. Consideraciones previas........................................................................................

2.2. Delimitación de la situación protegida. Elementos configuradores....................

2.2.1. La decisión del abandono del mercado de trabajo. La voluntariedad como regla. La jubilación llamada forzosa.........................................................

2.2.2. La edad en la pensión de jubilación. Su consideración como requisito de la contingencia. Su diverso tratamiento...................................................

2.3. Requisitos de acceso a la prestación.....................................................................

2.4. Contenido de la prestación. Cálculo de la cuantía de la pensión. Determinación de la base reguladora............................................................................................

2.5. Dinámica de la prestación. Nacimiento. Régimen de incompatibilidades.........

3. Prestaciones por muerte y supervivencia............................................

3.1. Consideraciones previas........................................................................................

3.2. Delimitación de la situación protegida.................................................................

3.3. Requisitos de acceso a las prestaciones de muerte y supervivencia...................

3.3.1. Requisitos generales de afiliación, alta, situación asimilada y periodo de carencia..................................................................................................

3.3.2. Requisitos específicos.................................................................................

3.4. Contenido de la prestación. Determinación de la cuantía de la pensión............

3.5. Dinámica de la prestación. Nacimiento y devengo. Duración.............................

259 260 262

Anexo I. GLOSARIO...........................................................................................................

297

Anexo II. NORMAS BÁSICAS...........................................................................................

305

Anexo III. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................

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Prólogo El presente libro de Introducción al Derecho de la Seguridad Social, que alcanza su quinta edición, es el resultado de un proceso de elaboración y de actualización que se extiende a lo largo de varios años. Su germen fueron unos Apuntes de Seguridad Social que el equipo de trabajo que ha realizado este libro elaboró, hace unos doce años, para los estudiantes de la Licenciatura en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid que no elegían, por tratarse de una asignatura optativa, cursar la materia específica de Seguridad Social. Y que, en consecuencia, sólo conocían del Derecho de la Seguridad Social los escasos temas que complementaban la materia más general del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Algo semejante a lo que hoy sucede con los nuevos Grados, a excepción del Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos. La aceptación por los estudiantes, su aplicación eficiente y el resultado útil de los Apuntes, que fueron perfeccionándose cada año, así como el uso de los mismos en otras Universidades, nos convenció, en su momento, de la oportunidad de reelaborar y ampliar su contenido, adaptándolo a las exigencias de los nuevos métodos docentes que se han implantado en las Universidades españolas y que han inspirado las sucesivas ediciones del libro. Unos métodos cuya lógica central es la formación en competencias y no tanto en contenidos; lo que ha determinado el enfoque, el tratamiento y la metodología de esta obra que, creemos, se adapta a los requerimientos actuales del aprendizaje universitario.

El objetivo, pues, de esta Introducción al Derecho de la Seguridad Social es el de iniciar al estudiante, y al lector interesado en estos temas, en la dimensión jurídica de la Seguridad Social, proporcionándole las herramientas conceptuales mínimas para la comprensión de este relevante hecho social así como una descripción básica de la función, organización y forma de funcionamiento del Sistema de Seguridad Social español. Pretende ser, en fin, una iniciación al tratamiento jurídico de la Seguridad Social. Un libro para cuyo uso más productivo consideramos necesario hacer algunas precisiones.

En primer lugar, los autores hemos hecho una opción básica: considerar que la Seguridad Social es el sistema de prestaciones económicas insertas en el más amplio concepto de Protección Social. Esta opción se explica en las consideraciones preliminares que siguen a este Prólogo y nos permite excluir del análisis tanto la Asistencia Sanitaria como los Servicios Sociales, constitutivos a nuestro juicio de otros pilares del Estado del Bienestar que requieren un estudio diferenciado.

En segundo lugar, se ha prestado una atención especial a los conceptos generales y a los rasgos que definen y hacen comprensible el Sistema de Seguridad Social. Por este motivo, los Capítulos, sobre todo los cuatro primeros, son muy explicativos, aportando definiciones comprensibles y subrayando los rasgos bá-

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prólogo

sicos de las instituciones jurídicas de la Seguridad Social: niveles prestacionales; naturaleza de las prestaciones; nociones de contingencia, hecho causante, cotización o base reguladora; o determinación del alcance de la responsabilidad en orden a las prestaciones. Sólo los dos últimos Capítulos, dedicados a analizar las concretas prestaciones del Sistema, son más descriptivos de la regulación jurídica de cada una de las mismas, de acuerdo con el esquema más habitual de análisis. Lo que quiere decir que es legítimo esperar del libro una información precisa, cuidada y explicada de los conceptos fundamentales que ayude a la comprensión de la lógica del Sistema de Seguridad Social; pero no tanto una información completa y profunda del régimen jurídico de cada una de las prestaciones del Sistema. Otro tipo de libro, sin duda con una mayor extensión, debe cumplir ese papel.

En tercer lugar, el análisis que se hace, como oferta conceptual e institucional que es, no explicita todo el aparato doctrinal, documental y jurisprudencial que está detrás de esas elaboraciones. Una somera referencia bibliográfica y un listado igualmente limitado y escueto de la normativa más relevante son, a nuestro juicio, los soportes útiles para el manejo del libro. Se ha incluido, en cambio, un Glosario, comprensivo de los conceptos, instituciones y figuras jurídicas más relevantes en el ámbito de la Seguridad Social; la naturaleza, más general que reglamentista del tratamiento contenido en esta obra, hacía indispensable, en nuestra opinión, la ayuda en que consiste una definición de los materiales conceptuales que cualquier lector está obligado a manejar en el uso del libro, en particular, y en el estudio de la Seguridad Social, en general.

La Seguridad Social es sin duda una materia compleja, con una estructura autónoma y propia y con una lógica de funcionamiento particular. Dotada, desde el punto de vista jurídico, de conceptos, instituciones y formas de regulación peculiares, su estudio, y aun su propio conocimiento, pese a ser una institución omnipresente en el ámbito social, resulta difícil. La conciencia de esta dificultad nos ha hecho ser particularmente cuidadosos en el manejo de los conceptos, previa su descripción más ajustada; en el diseño de la estructura del libro y en la ubicación de cada uno de sus componentes. Pretendiendo, en fin, proporcionar las claves elementales para comprender, desde una perspectiva general y no tanto desde el enfoque excesivamente particularizado de una regulación muy detallada, el fundamento, la función, los objetivos y los instrumentos de la Seguridad Social. Hemos pretendido explicar más qué es la Seguridad Social que cómo funciona, sobre qué principios se apoya más que cómo se regula en detalle una concreta prestación, más cuál es su estructura y sus fundamentos que la forma específica como recauda sus recursos. En el convencimiento de que, para los verdaderamente interesados en la dimensión jurídica de la Seguridad Social, este libro es sólo, y tanto, un acercamiento a la materia y a las bases para su mejor comprensión integral. Esperamos que estos objetivos, tan vinculados a los métodos de docencia que hoy se están aplicando en nuestras Universidades, se cumplan en la medida en que nos lo hemos propuesto.

prólogo

15

Por último, esta Introducción al Derecho de la Seguridad Social es también el fruto de un trabajo colectivo que viene desarrollándose desde hace años por un equipo de personas dedicadas al estudio de los temas de Seguridad Social. Un equipo que se ha consolidado en torno al Instituto de Investigación Juan Luis Vives de Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid, al Grupo Consolidado de Investigación sobre estos temas de la misma Universidad, al Grupo de Investigación especializado en estas materias de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla y a los sucesivos Proyectos de Investigación, frecuentemente interuniversitarios, sobre Seguridad Social que han obtenido financiación pública para el desarrollo de sus trabajos en esta materia. De forma señalada, los autores queremos agradecer a Marta Navas-Parejo Alonso su colaboración en esta obra, haciéndose responsable de los anexos y de la elaboración y actualización de los cuadros que ilustran cada uno de los Capítulos.

Todo libro significa un notable esfuerzo de diseño metodológico, documental, analítico, sistematizador, descriptivo y literario. Los autores de la presente obra, que hemos asumido esta tarea con ilusión e impulsados por nuestra afición a la materia de Seguridad Social y por nuestro compromiso entusiasta con la investigación y la docencia de estos temas, esperamos ver recompensado el esfuerzo con una valoración positiva del libro, con su utilización extensiva en todos los ámbitos, pero sobre todo en el universitario, y con la percepción final de que ha sido de utilidad, tanto para quien quiera aprender Derecho de la Seguridad Social como para quien recurra al libro para encontrar una información solvente sobre temas que tan cerca están de las preocupaciones cotidianas de la gente.

La Seguridad Social, como lo demuestra la reciente reforma de las pensiones, es un organismo vivo que experimenta constantes transformaciones inducidas por factores de todo tipo y que se materializan en cambios normativos de los que es necesario dar razón. Por eso se hace referencia a estos cambios pero insertándolos en un discurso más general que pretende destacar los elementos estructurales del Sistema de Seguridad Social en cuanto institución constitucionalmente garantizada. Sobre este equilibrio entre permanencia y cambio es donde se asienta la estructura y los contenidos del libro.

Frente a los augures del desmoronamiento y de la crisis de la Seguridad Social, entendemos que una de las formas de oponerse a estas voces, frecuentemente sesgadas por cuanto determinadas por intereses ajenos a la Seguridad Social, es la de dar a conocer el papel social básico, los fundamentos indiscutibles y los valores indisociables de nuestra civilización que instituciones como la Seguridad Social expresan con toda su intensidad. Como ya en el siglo XVI declaraba Juan Robles Medina en su obra “Deliberación de la causa de los pobres”, el intervencionismo estatal en materia de protección social no es un ataque a la libertad sino un estricto programa de justicia.

Julio 2011 Los autores

Abreviaturas ANL: art: AT: BC: BR: C/C: CCAA: C/P: CE: DA: DF: DT: EC: EF: ET: ETT: EVI: ffpp: IMSERSO: INGESA: INSS: IPREM: IT: IP: IPP: IPT: IPA: GI: ISFAS: ISM: LD: LETT: LGSS: LISOS: LPGE: LPL: LPNC: LPRL: LSS: MATEP: MUFACE:

Accidente no laboral Artículo Accidente de trabajo Base de cotización Base Reguladora Contingencias Comunes Comunidades Autónomas Contingencias Profesionales Constitución Española Disposición Adicional Disposición Final Disposición Transitoria Enfermedad Común Enfermedad Profesional Estatuto de los Trabajadores Empresas de Trabajo Temporal Equipo de Valoración de Incapacidades Funcionarios Públicos Instituto de Mayores y Servicios Sociales Instituto Nacional de Gestión Sanitaria Instituto Nacional de Seguridad Social Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples Incapacidad Temporal Incapacidad Permanente Incapacidad Permanente Parcial Incapacidad Permanente Total Incapacidad Permanente Absoluta Gran Invalidez Instituto Social de las Fuerzas Armadas Instituto Social de la Marina Ley de Dependencia Ley de Empresas de Trabajo Temporal Ley General de Seguridad Social Ley de Infracciones y Sanciones Ley Presupuestos Generales del Estado Ley de Procedimiento Laboral Ley de Prestaciones no Contributivas Ley de Prevención de Riesgos Laborales Ley de Seguridad Social Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado

18 MUGEJU: OM: RD: REA: REE: REEH: REMAR: REMC: RETA: RGSS: SMI: SPEE: ss.: TC: TGSS: TR: TS: UE:

abreviaturas

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Preliminar

Políticas sociales. Protección social y Seguridad Social En un Estado que se proclama como “Social y Democrático de Derecho” (art.1 CE) es evidente que las políticas sociales han de tener un amplio desarrollo en la medida en que la declaración de Estado Social significa que los poderes públicos, partiendo de una situación material de desigualdad social, se comprometen en el objetivo de la remoción de los obstáculos que impiden la realización de la justicia y de la igualdad real así como el disfrute efectivo de los derechos fundamentales. En este contexto, las políticas sociales no son sino los instrumentos de los que se vale el Estado para alcanzar sus objetivos de igualación material, de equidad social y de participación. Esas políticas sociales pueden ponerse en práctica en muchas dimensiones de la vida social.

Basta leer detenidamente el Capítulo III del Título I de la CE para percibir con claridad que las políticas sociales públicas pueden proyectarse (es más, según los términos de la CE, han de proyectarse necesariamente al ser una obligación de los poderes públicos) sobre muy variados aspectos de la vida social: la vivienda o el medio ambiente, la educación y el ocio, la salud o la tercera edad, la protección del patrimonio artístico o la mejora de las condiciones de trabajo, la cultura, el empleo o la atención a los discapacitados.

Las políticas sociales, dada su variedad y pese a compartir todas los fines mencionados, pueden clasificarse teniendo en cuenta sus objetivos más inmediatos; justamente los que las hacen diferentes unas de otras.

Así, de una parte, existen las políticas sociales promocionales, que persiguen ofrecer a los ciudadanos un mayor y equitativo número de oportunidades para participar en todos los órdenes de la vida social. Se incluyen en estas políticas, pues, las que se relacionan con la educación, la prohibición de discriminación, la cultura, la inmigración, el ocio, las condiciones de trabajo relacionadas con la seguridad, el descanso o la formación, la conciliación de la vida laboral y personal o el pleno empleo. Junto a las políticas sociales promocionales existen otras cuya finalidad es la de proporcionar a los ciudadanos los medios (fundamentalmente, servicios, prestaciones, ayudas y cuidados), para una vida digna, tanto en su dimensión individual como colectiva. Se trata de las prestaciones públicas de apoyo a la familia, tales como guarderías, centros de acogida, centros asistenciales, residencia geriátricas y, con carácter central, las de asistencia sanitaria en todas sus dimensiones, tanto la que se refiere a las políticas públicas de salud, como a la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica individualizada para las personas cuya salud se haya deteriorado. También en este grupo se incluyen todas las políticas públicas

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relacionadas con la atención a menores, discapacitados, personas de la tercera edad, minorías, personas en situación de exclusión, víctimas de la violencia doméstica o de género, y personas en situación de dependencia. Muchas de estas políticas públicas que tienen como objetivo permitir una vida digna o decente se insertan organizativamente en los que se denominan Servicios Sociales. En tercer lugar, pueden identificarse las políticas sociales cuya función esencial consiste en proteger a los ciudadanos frente a las situaciones de necesidad en las que los mismos pudieran venir a encontrarse. El papel de estas políticas prestacionales, de naturaleza esencialmente económica como las situaciones de necesidad que las justifican, es otorgar a los ciudadanos los medios materiales suficientes para hacer frente a su subsistencia.

Pues bien, de una forma bastante consolidada, se suele hacer referencia al conjunto de las prestaciones de garantía de una vida digna y de las prestaciones de garantía de recursos, con la expresión genérica, de límites un tanto difusos, como es la de Protección Social. Seguramente se quiere destacar con el uso del sustantivo protección que esas políticas son de tutela. Es decir que, en vez de confiar en las propias fuerzas de individuo para superar los obstáculos sociales (algo que, por el contrario, las políticas promocionales esperan e incentivan), esas otras parten de la base de que los poderes públicos han de auxiliar, con prestaciones de servicios o económicas, a los ciudadanos para conseguir los objetivos de una vida digna en el terreno personal, social y económico. En el entendimiento de que la magnitud de los obstáculos sociales hacen que, de forma mayoritaria, los ciudadanos, abandonados a sus propias fuerzas, serían incapaces de superarlos; porque no tienen ni los medios materiales, ni las disponibilidades económicas que serían necesarias para lograrlo.

Por estas razones, los poderes públicos acuden en apoyo del ciudadano y le proporcionan esos medios que, de forma individual, son incapaces de obtener.

Aunque, en general, las políticas sociales son políticas prestacionales, es evidente que, en el terreno de lo que hemos convenido en llamar Protección Social, la función prestacional del Estado se acentúa de forma extraordinaria; a diferencia de las políticas promocionales, en las que la función pública es, sobre todo, la de eliminar obstáculos y dificultades. De forma que, mientras éstas se dirigen al entorno del ciudadano (son, por así decir, relacionales), las políticas sociales integrantes de la Protección Social son políticas dirigidas al individuo o a los colectivos a los que se quiere apoyar; son, así, políticas de sostén, de apoyo y de ayuda a esos colectivos o individuos concretos.

En los últimos tiempos se asiste a un uso indistinto, frecuentemente confuso y habitualmente poco preciso, de las expresiones “política social”, “protección social”, “servicios sociales”, “asistencia social, o “seguridad social”. No es intención de este libro establecer distinciones o categorías conceptuales en este nivel general, pero es necesario, cuando menos, dejar clarificado el sentido con el que las mismas se utilizan; lo que, indudablemente, dará razón del contenido que se

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les atribuyen. Pues bien, partiendo de que, al margen de las políticas promocionales, el concepto de Protección Social es genérico y abarca, como se ha dicho, muy distintos tipos de actuaciones o prestaciones públicas, sólo unificadas por la finalidad tuteladora o protectora, se ha de diferenciar dentro de él grupos o conjuntos de actuaciones que forman lo que se han venido a denominar como pilares del Estado del Bienestar. Usando esta expresión con toda cautela en la medida en que tampoco sobre ella hay consenso suficiente, salvo sobre que se trata de acciones públicas fundamentales o esenciales (de aquí el término de “pilares”) que sustentan el Estado del Bienestar (concebido como Estado prestacional) y sin las cuales dicho Estado sería incompleto. Y, sin duda, esos pilares son, al menos, tres, lo que no quiere decir que su número esté limitado, es más, la esencialidad del pilar no exige necesariamente su escasez numérica.

El primero de esos pilares lo constituye la atención (preventiva, curativa, reparadora, recuperadora y rehabilitadora) del estado, físico y mental, de la persona que es el soporte de la dignidad personal, del desarrollo de la personalidad y del pleno ejercicio de los derechos fundamentales; esto es, la asistencia sanitaria o la protección de la salud. Originariamente, correspondiendo a las épocas en que su prestación no estaba garantizada a todos, la asistencia sanitaria pública se ha presentado vinculada a otras políticas en relación con las cuales ha desempeñado un papel subalterno. Así, la asistencia sanitaria se ha visto conectada con las políticas públicas de prevención de determinadas enfermedades (aquí vista como salud pública), a las medidas de atención y control social de los indigentes (relacionada con la beneficencia), y a la protección de la salud del sujeto productivamente activo, en concreto del trabajador (derivada entonces de los principios de responsabilidad por la causación de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales).

El salto de calidad de las políticas públicas sanitarias tiene lugar de la mano del principio de universalidad; es decir, cuando la asistencia sanitaria pública se concibe como un derecho de ciudadanía al que pueden aspirar todos los integrantes de la sociedad en pie de igualdad. Un derecho, además, que asume como objetivo propio la protección de la salud (no ya esta tutela instrumentalizada a otros fines) y que genera, como contrapartida, la legítima aspiración de todos (en términos de derecho fundamental) a exigir de los poderes públicos esa protección. El derecho a la salud, la extensión objetiva y subjetiva de la atención sanitaria, la universalidad de protección y la incorporación ineliminable del derecho a la tutela del estado físico personal como un derecho del ciudadano ha hecho que la asistencia sanitaria se haya transformado en uno de esos pilares básicos del Estado del Bienestar. Y como corresponde a su carácter fundamental y a su amplia extensión, organizada en torno a un sistema autónomo (con lo que ello significa de unidad, organización y coherencia interna) como es, en España, el Sistema Nacional de Salud. Que su gestión, a partir de la competencia estatal en cuanto a la regulación de las bases de la sanidad, corresponda a las CCAA no resta un ápice a su valor como pilar del Estado del Bienestar, por cuanto es el

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Estado, con carácter global, su responsable y porque el reparto competencial interno, a tenor de la CE, entre la Administración General del estado y las CCAA es una cuestión secundaria desde el punto de vista del carácter esencial de esa protección.

El segundo de los pilares del Estado del Bienestar pertenece también al ámbito de las políticas públicas de protección pero, a diferencia de la sanitaria (cuya entidad y alcance ha justificado esa autonomía), agrupa toda un amplia gama de servicios a los que se ha hecho mención anteriormente. La variedad de ellos en lo que se refiere a finalidad, métodos, organización y destinatarios, no oculta un elemento común: se trata de prestaciones técnicas o de servicios, orientadas a auxiliar a individuos o colectivos que se encuentran en situaciones de marginación social, de fragilidad o de especial necesidad, temporal o permanente, de este tipo de prestaciones; siendo un apoyo indispensable para el desarrollo de una vida normal, digna y compatible con otras obligaciones u opciones sociales, familiares y personales. La expresión que agrupa a todas estas prestaciones es la de Servicios Sociales. Como en el caso de la Asistencia Sanitaria, los Servicios Sociales están dotados de una unidad interna, con independencia de que la competencia de organización, gestión y prestación de los mismos corresponda al Estado o a las CCAA. También aquí, son en general los poderes públicos los que están obligados a proporcionarlos. Si bien, nada hay en la CE que haga mención a los Servicios Sociales como título competencial, por más que sí se contenga una referencia en el artículo dedicado a los mayores (art.

50 CE), con un contenido que, pese a la ausencia de definición, es perfectamente coherente con la descripción hecha.

Ejemplos característicos de Servicios Sociales son, además de los relacionados con la tercera edad o los discapacitados, el muy actual de la atención a la dependencia, es decir, del tipo de servicio o auxilio que se presta a las personas que se encuentran en una situación de necesidad consistente en la incapacidad de gestionar la propia existencia y en la indispensabilidad de la ayuda de otro para desarrollar las actividades más esenciales de la vida diaria; se trata, en fin, de una incapacidad de gestionar la propia existencia. Tan relevante es esta prestación que la norma que la crea en España (la Ley 39/2006) se refiere a ella en su preámbulo, con un expresión, más política y mediática que precisa, como el cuarto pilar del Estado del Bienestar, seguramente para subrayar tanto la importancia de esa tutela como la relevancia organizativa y financiera de la estructura que la Ley pone en pie para garantizar esa atención. Pese a esta calificación, la prestación de los servicios a la dependencia se integra, mas correcta y técnicamente, en el ámbito de los Servicios Sociales. Así lo ha entendido la Ley que, por ejemplo, ha renunciado expresamente a situar esta prestación en el terreno de la Seguridad Social, sin indicar en qué sitio queda ubicada, salvo que pueda concluirse, dada su naturaleza, que pertenece a lo que las normas competenciales de la CE llaman Asistencia Social.

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Este es el momento de explicitar la posición de este libro acerca de la Asistencia Social. Se trata de un título competencial de la CE, introducido en 1978 al amparo de una forma de concebir la tutela social determinada por las experiencias existentes hasta ese momento: un Sistema de Seguridad Social ya creado en 1963, integrado básicamente por prestaciones económicas, además de las sanitarias y de otros escasos servicios complementarios que las normas de Seguridad Social habían venido llamando Asistencia Social. La inconcreción de ese término se manifiesta en que la existencia de prestaciones semejantes fuera de la Seguridad Social, ha forzado al Tribunal Constitucional a hablar de Asistencia Social interna y externa a la Seguridad Social. Atrapada la reflexión por la expresión literal de la CE de “Asistencia Social” y por la carencia al mismo nivel de un título más moderno y omnicomprensivo que oponer al de Seguridad Social, la polémica acerca de la noción de Asistencia Social no ha hecho más que reproducir la incapacidad de una definición de la misma distinta de la de Seguridad Social y de la de Servicios Sociales. Han sido, no obstante, las CCAA las que, asumiendo la función de modernización de las instituciones con garantía constitucional (e indudablemente la Asistencia Social es una de ellas), han centrado esa garantía constitucional en los elementos que hacen reconocible la institución en cada momento por la conciencia del ciudadano.

En este sentido, han asumido la dinámica implícita en todo este tipo de conceptos que nombran realidades sociales y han constatado que la Asistencia Social ha evolucionado profundamente. Desde una concepción un poco arcaica como constitutiva de prestaciones de escasa entidad, otorgadas discrecionalmente, con métodos de selección de los destinatarios o beneficiarios basados en la aleatoriedad, dependiente de dotaciones presupuestarias variables, inestables y escasas, sin atribuir en fin derecho subjetivo alguno, la Asistencia Social se ha ido transformando en prestaciones regulares, ofrecidas con carácter universal a todos los ciudadanos, constitutivas de derechos subjetivos a la tutela, integradas en un sistema más global de atención y ayuda, con permanencia y obligada financiación pública. Por decirlo de forma breve, la Asistencia Social se ha transformado en los actuales Servicios Sociales que se han calificado antes como el segundo pilar, tras la asistencia sanitaria, del Estado del Bienestar.

Queda aún para la Asistencia Social la función residual de nombrar prestaciones de complemento a otras económicas, basadas aún en los rasgos de la inestabilidad y de su carácter subalterno y de lo que son ejemplos los complementos de las pensiones mínimas o las ayudas económicas a jubilados, incapaces o pensionistas de viudedad de más bajos ingresos. Una mejora que el Sistema de Seguridad Social no quiere integrar en la prestación de referencia y que deja a estas acciones de acompañamiento. Sin que las prestaciones económicas, alternativas a la prestación de servicios (financiar la ayuda domiciliaria en vez de prestarla directamente, por ejemplo) expulse (o retenga) en la Asistencia Social lo que hoy no son sino Servicios Sociales. La expresión más clara de ese cambio, del que las CCAA han tomado cumplida nota (además de haber sido sus propias