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MÓNICA GUZMÁN ZAPATER MÓNICA HERRANZ BALLESTEROS

Visto así resulta incontestable que la Unión Europea ha sido el factor de modernización de nuestro sistema de Derecho internacional privado. En su correcta interpretación y aplicación contribuyen decisivamente los órganos judiciales españoles. Aunque algunos de los instrumentos tienen una corta vida, parecía oportuno intentar un trabajo que ofreciera una visión sistemática.

Directoras

En el libro que se presenta se ofrece un estudio sistemático sobre el régimen jurídico de las crisis matrimoniales internacionales abordando con carácter autónomo la competencia judicial, la determinación del derecho aplicable y la eﬁcacia extraterritorial de decisiones judiciales y no judiciales así como la cooperación internacional entre autoridades. Toda la normativa se ve afectada por cuestiones comunes de interpretación como son la concreción de la nacionalidad o la residencia habitual, relevantes por el impacto que esta regulación tiene en nuestro sistema tan condicionado por la signiﬁcativa presencia de extranjeros en nuestro país. Aunque se destacan innovaciones como el divorcio por mutuo acuerdo ante notario o la mediación familiar, lo más relevante tal vez sea la intervención de la Unión Europea sobre los aspectos centrales de las crisis matrimoniales. Si bien los Reglamentos UE 2201/2003, sobre los aspectos procesales de las crisis matrimoniales e hijos menores, 1259/2010, sobre ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales o 4/ 2009, sobre obligación de alimentos, además de las remisiones que algunos de éstos efectúan a instrumentos de la Conferencia de La Haya, racionalizan la intervención de distintas jurisdicciones nacionales en un mismo asunto y con ello evitan sentencias materialmente contradictorias, complican enormemente la comprensión del sistema.

CRISIS MATRIMONIALES INTERNACIONALES Y SUS EFECTOS. DERECHO ESPAÑOL Y DE LA UNIÓN EUROPEA

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CRISIS MATRIMONIALES INTERNACIONALES Y SUS EFECTOS. DERECHO ESPAÑOL Y DE LA UNIÓN EUROPEA ESTUDIO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Directoras

MÓNICA GUZMÁN ZAPATER MÓNICA HERRANZ BALLESTEROS

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CRISIS MATRIMONIALES INTERNACIONALES Y SUS EFECTOS. DERECHO ESPAÑOL Y DE LA UNIÓN EUROPEA ESTUDIO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CRISIS MATRIMONIALES INTERNACIONALES Y SUS EFECTOS. DERECHO ESPAÑOL Y DE LA UNIÓN EUROPEA ESTUDIO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Directoras

Mónica Guzmán Zapater Mónica Herranz Ballesteros Autores

Salomé Adroher Biosca Juan José Álvarez Rubio Unai Belintxon Martín José María Espinar Vicente Montserrat Guzmán Peces Mónica Guzmán Zapater Mónica Herranz Ballesteros Enrique Linde Paniagua José Ignacio Paredes Pérez Ignacio Paz-Ares Rodríguez Lucas Pérez Martín Elisa Pérez Vera Susana Salvador Gutiérrez Marina Vargas Gómez-Urrutia

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-394-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación........................................................................................................... 11 Mónica GUZMÁN Mónica HERRANZ

CAPÍTULO I MODELOS DE CONVIVENCIA FAMILIAR Las transformaciones sociales de la institución familiar y el derecho.......................... 17 José María ESPINAR VICENTE

Catedrático de Derecho Internacional Privado Universidad de Alcalá

La dimensión constitucional del matrimonio........................................................... 35 Elisa PÉREZ VERA

Catedrática emérita de Derecho Internacional Privado UNED

La dimensión supranacional del matrimonio: la incidencia del derecho de la Unión Europea y del Convenio Europeo de Derechos Humanos y libertades públicas de 1950.................................................................................................................. 49 Enrique LINDE PANIAGUA

Catedrático de Derecho Administrativo UNED

CAPÍTULO II CRISIS FAMILIARES Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD La mediación en el ámbito internacional y nacional................................................ 85 Lucas Andrés PÉREZ MARTÍN

Profesor CDI de Derecho Internacional Privado Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

El divorcio ante notario: cuestiones internas y transfronterizas.................................. 119 Ignacio PAZ-ARES RODRÍGUEZ Notario de Madrid

CAPÍTULO III EL PROCESO CIVIL INTERNACIONAL EN LAS CRISIS MATRIMONIALES La competencia judicial en materia de nulidad, separación y divorcio; responsabilidad parental y sustracción civil de memores en Derecho internacional privado español.. 243 Montserrat GUZMÁN PECES

Profesora CDI de Derecho Internacional Privado Universidad de Alcalá

Índice

La competencia judicial internacional en materia de disolución del régimen económico del matrimonio en el Reglamento UE núm. 2016/1103........................................ 277 Mónica GUZMÁN ZAPATER

Catedrática de Derecho Internacional Privado UNED

Ignacio PAZ-ARES RODRÍGUEZ Notario de Madrid

Litigios sobre la obligación de alimentos. Normas de competencia y problemas procesales en el Reglamento 4/2009.................................................................................... 317 Marina VARGAS GÓMEZ-URRUTIA

Profesora Titular de Derecho Internacional Privado UNED

CAPÍTULO IV DERECHO APLICABLE A LAS CRISIS MATRIMONIALES Derecho aplicable a la resolución de las crisis matrimoniales y a la responsabilidad parental............................................................................................................................................................................................. 353 Salomé ADROHER BIOSCA

Profesora propia ordinaria de Derecho Internacional Privado Universidad Pontificia Comillas

Derecho aplicable a la disolución del régimen económico matrimonial en el Reglamento UE núm. 2016/1103.......................................................................................... 391 Mónica GUZMÁN ZAPATER

Catedrática de Derecho Internacional Privado UNED

Derecho aplicable a la obligación de alimentos. El Protocolo de La Haya de 2007...... 415 Marina VARGAS GÓMEZ-URRUTIA

Profesora Titular de Derecho Internacional Privado UNED

CAPÍTULO V EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y NO JUDICIALES La eficacia extraterritorial de las resoluciones extranjeras en materia de crisis matrimoniales: cuestiones generales y sistemas de origen europeo y convencional............. 443 José Ignacio PAREDES PÉREZ

Profesor Asociado de Derecho Internacional Privado Universidad Complutense de Madrid

El sistema autónomo español de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras de separación, divorcio y nulidad matrimonial..................................................... 511 José Ignacio PAREDES PÉREZ

Profesor Asociado de Derecho Internacional Privado Universidad Complutense de Madrid

Índice

Reconocimiento y ejecución de pronunciamientos vinculados a la crisis matrimonial y modificación de resoluciones extranjeras............................................................. 591 José Ignacio PAREDES PÉREZ

Profesor Asociado de Derecho Internacional Privado Universidad Complutense de Madrid

CAPÍTULO VI LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS Inscripción registral de títulos extranjeros. Inscripción de matrimonios y sus crisis, y régimen económico matrimonial........................................................................... 651 Susana SALVADOR GUTIÉRREZ

Magistrada encargada Registro Civil Único de Madrid

CAPÍTULO VII COOPERACIÓN ENTRE AUTORIDADES EN LAS CRISIS MATRIMONIALES Cooperación jurídica internacional en los supuestos de crisis matrimoniales: notificación y obtención de pruebas en el extranjero.................................................................. 725 Mónica HERRANZ BALLESTEROS

Profesora Titular de Derecho Internacional Privado UNED

Cooperación entre autoridades administrativas en las crisis matrimoniales internacionales: ámbitos de intervención............................................................................. 761 Mónica HERRANZ BALLESTEROS

Profesora Titular de Derecho Internacional Privado UNED

CAPÍTULO VIII CRISIS MATRIMONIALES Y CONFLICTOS DE LEYES INTERNOS Regulación de las crisis matrimoniales y conflictos de leyes internos: una urgente y necesaria reforma................................................................................................ 793 Juan José ÁLVAREZ RUBIO

Catedrático de Derecho Internacional Privado Universidad del País Vasco (UPV/EHU)

Unai BELINTXON MARTÍN Profesor Ayudante Doctor de Derecho Internacional Privado Universidad Pública de Navarra

CAPÍTULO IX ASPECTOS TRANSVERSALES Determinación y prueba de la nacionalidad............................................................. 903 Elisa PÉREZ VERA

Catedrática emérita de Derecho Internacional Privado UNED

Índice

Determinación y trascendencia de la residencia habitual en las crisis familiares internacionales.......................................................................................................... 927 Lucas Andrés PÉREZ MARTÍN

Profesor CDI de Derecho Internacional Privado Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Los estatutos de residencia familiar de los extranjeros y el impacto de la ruptura del vínculo sobre la residencia................................................................................... 965 Marina VARGAS GÓMEZ-URRUTIA

Profesora Titular de Derecho Internacional Privado UNED

Presentación El trabajo que se presenta es el resultado de un Proyecto de Investigación sobre La regulación de las crisis matrimoniales internacionales en el derecho interno y de la Unión Europea1. Decidimos abordar el tema de las crisis matrimoniales en su totalidad, dejando a un lado, sin embargo, la caracterización del matrimonio ya de por si una institución suficientemente compleja y abierta. Se ha intentado dar una visión sistemática y completa, abordando con carácter autónomo la competencia judicial, la determinación del derecho aplicable y el reconocimiento de decisiones judiciales y no judiciales así como la cooperación entre autoridades en el tema escogido, sin orillar algunas de las cuestiones comunes que suscitan las reglas objeto de estudio, como son la concreción de la nacionalidad o la residencia habitual y el impacto que esta regulación europea tiene en nuestro sistema tan condicionado por la significativa presencia de extranjeros en nuestro país. La celeridad con la que se han sucedido las reformas en este tema en los últimos tiempos, a partir de intervenciones puntuales del legislador interno y más amplias del legislador europeo, han rebasado en parte los datos sobre los que se sustentaban excelentes trabajos monográficos de la doctrina internacionalprivatista española aunque no las reflexiones de fondo. En efecto, además de los “manuales” de Derecho internacional privado, en el afán por dotar de una unidad científica y sistemática a las relaciones familiares internacionales el camino lo desbrozó José María Espinar en su monografía sobre El Matrimonio y las Familias en el sistema español de derecho internacional privado (1996) y sobre una dimensión particular Santiago Álvarez González, Crisis matrimoniales internacionales y prestaciones alimenticias entre cónyuges (1996). Siguieron las obras de Carlos Esplugues, El divorcio internacional. (Jurisdicción, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras) (2002) y de Rafael Arenas sobre Crisis matrimoniales internacionales (2004), centradas ambas en el estudio sistemático de las reformas que había experimentado el Derecho internacional privado español a impulso del desarrollo constitucional, en el doble plano de la determinación de la competencia judicial internacional y del derecho aplicable. Desde entonces la clave de evolución ha sido la expansión del Derecho internacional privado europeo hacia los aspectos más relevantes de las crisis matrimoniales y, en menor medida, la intervención

Referencia: DER2014-54470-P (2015/2017). IP-Mónica Guzmán Zapater y Mónica Herranz Ballesteros (UNED).

Mónica Guzmán y Mónica Herranz

de las Comunidades Autónomas, si bien éstas han focalizado su acción normativa en la regulación de las uniones registradas —sobre las que guarda silencio el Estado— y en la adopción de medidas relativas a la protección de la infancia. Cabría afirmar por tanto que en esta materia los valores no han variado —libertad e igualdad— y sí, en cambio, los objetivos. Quizá el primero de los factores de cambio sea el más relevante, en la medida en que ha provocado un corte transversal sobre el régimen jurídico interno de las crisis matrimoniales internacionales: los artículos 22.2 LOPJ para la determinación de la competencia de los tribunales españoles y el art. 107 Cc para la determinación del derecho aplicable que, ante el proceso de inmigración en que se situaba nuestro país desde finales de los años ochenta, cerraba el paso en buena medida a la pluralidad de estatutos. También la jurisprudencia de los tribunales que los ha ido desarrollando ha tenido que virar para acoger normas diferentes en toda esta materia, más especializadas y por tanto más complejas y, sobre todo, atentas al objetivo de facilitar la integración. El lector ajeno al desarrollo y evolución de la intervención de la Unión europea se preguntará, con razón, donde está el interés de la Unión por las crisis matrimoniales. Pues bien, el desarrollo del estatuto de Ciudadano de la Unión —introducido por el Tratado de Maastricht en 1992— unido a una caracterización jurisprudencial de las divergencias normativas como obstáculos a la libertad de circulación de las personas en el interior de la Unión propugnada por el artículo 21 TFUE, explican todas las propuestas normativas de la Comisión Europea sobre todo a partir de 1998 —coincidiendo con la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam—, en el que se apuntala la base competencial que faltaba para proceder a una intervención normativa en Derecho internacional privado bajo el paraguas del principio de subsidiariedad. Desde entonces el Derecho internacional privado de la UE tiene como objetivo incentivar los movimientos, —a diferencia del derecho de Extranjería, siempre nacional y orientado a restringir el movimiento de personas—. En ese contexto de integración supranacional, el interés de los particulares reside en reforzar la previsibilidad y la seguridad jurídica: conocer de antemano a qué jurisdicción acogerse o qué derecho se va a aplicar a la resolución de sus expectativas. La autonomía de la voluntad de los interesados —no así en competencia judicial en materia de divorcio— es un instrumento central. El interés de la Unión reside en racionalizar la intervención de distintas jurisdicciones nacionales para un mismo asunto y con ello evitar las sentencias materialmente contradictorias. Un Derecho

Presentación

internacional privado de la UE que avanza dentro de los márgenes del Espacio de libertad, seguridad y justicia y los objetivos que le son propios: una Europa al servicio de los Ciudadanos —como se proclamaba en el Programa de Estocolmo de 2009— en el marco del cual las decisiones judiciales y no judiciales puedan circular en términos análogos a como tiene lugar en el interior de cada Estado miembro. El resultado ha sido que la regulación de las crisis matrimoniales internacionales en todas sus dimensiones —disolución del vínculo, sus consecuencias patrimoniales y sobre los hijos— ha sido abordado desde una posición pragmática, esto es, asumiendo el divorcio como un hecho más de la realidad social de los Estados miembros. Esa aproximación explica, por ejemplo, que no se haya propuesto una definición de nociones centrales como la del matrimonio o el divorcio —aunque a futuro no estaría de más una reflexión general que cristalizara en algún tipo de instrumento jurídico no vinculante—. La intervención es tan amplia que tal vez cabría detectar un incipiente “estatuto familiar europeo” aunque fragmentado. Se distinguen al menos cuatro grandes bloques que cuentan con una regulación separada: el relativo al divorcio y a la separación judicial, así como el que concierne a los hijos del matrimonio y las correspondientes medidas de protección derivadas de la patria potestad y las asistenciales; en el ámbito patrimonial se comprenden los alimentos y el régimen económico matrimonial —así como el de las parejas no casadas— reconociendo a la autonomía privada como el criterio de conexión preferente. Faltarían solo algunas piezas para ese hipotético estatuto: el establecimiento de la filiación en todas sus variantes, las condiciones de entrada en la institución matrimonial, los efectos personales del matrimonio y el derecho al nombre —aunque sobre esto el TJUE haya forjado una significativa jurisprudencia adecuada a los objetivos del ELSJ—. Los problemas escogidos evidencian que el Derecho de Familia —también en los Estados miembros— está hoy esencialmente orientado a atender los aspectos económicos de la familia y la protección de los menores, hasta el punto de que junto a los instrumentos de protección clásicos de los menores en el marco familiar, se ha generado un auténtico Derecho público relativo a la organización de las medidas de protección. A la vista de este panorama todavía se podrá ser escéptico e incluso crítico con la intervención de la Unión Europea en materias de estado civil, tan ligadas a la cultura e idiosincrasia de los Estados. Se podrá alegar la falta de justificación —ni siquiera las cifras presentadas por la Comisión en cada una de sus propuestas llaman la atención—; criticar las soluciones normativas que ocultan un compromiso político o las que por su flexibilidad se insertan

Mónica Guzmán y Mónica Herranz

con dificultad en la práctica de los sistemas de base legal; como también la enorme fragmentación derivada de la desigual participación de los Estados —Reino Unido, Dinamarca e Irlanda—, más acusada por la intervención de los mecanismos de cooperación reforzada en la adopción de los Reglamentos relativos a la determinación del derecho aplicable al divorcio, efectos económicos del matrimonio y de las parejas no casadas—. Con todo, parece incontestable que la intervención de la Unión Europea ha sido un factor de modernización de nuestro sistema de Derecho internacional privado, al que se suma el soporte abnegado y constante de los órganos judiciales españoles a quienes corresponde su interpretación y aplicación. Finalmente, este libro es ante todo una obra colectiva. Hemos tenido el honor y el privilegio de incorporar a un Proyecto de Investigación a personas de rica trayectoria académica y profesional, quienes como Salomé Adroher, Enrique Linde y Elisa Pérez Vera desde sus respectivos puestos de responsabilidad pública, o Ignacio Paz-Ares y Susana Salvador, profesionales más próximos al ciudadano, estuvieron o están todos colocados en observatorios privilegiados del fenómeno familiar. En esa doble condición de teóricos y prácticos del Derecho, el enfoque de los problemas y las soluciones propuestas se enriquece. Un fenómeno de por sí complejo y aún más si cabe en el ordenamiento español, en el que la regulación internacional e interna de los supuestos internacionales confluyen con la diversidad legislativa en el interior del Estado español resultante de avatares históricos y culturales, aspecto muy próximo y por ello abordado por Juan José Álvarez Rubio y Unai Belintxon de la Universidad del País Vasco. A los demás, José María Espinar, Monserrat Guzmán, Ignacio Paredes, Lucas Pérez Martín, Marina Vargas y nosotras mismas, todos profesores de Derecho internacional privado en distintas Facultades de Derecho, nos ha resultado útil pero también grato dedicar nuestro tiempo a la búsqueda de nuevos conocimientos. El libro esconde distintas reuniones en la Sede central de la UNED, que sirvieron al intercambio de pareceres. Un grupo de investigación numeroso, como lo ha sido éste, no facilita la unidad expositiva pero sí el examen transversal —término tan a la moda hoy—. Ofrecemos pues una interpretación conjunta y sistemática de las Crisis matrimoniales internacionales hasta donde lo permite el concurso de una pluralidad de autores, y contenida, dada la juventud de algunos de los instrumentos examinados y por tanto la falta de práctica nacional o europea que al día de hoy permita contrastar la eficacia de las soluciones. Madrid, a 10 de abril de 2018 MÓNICA GUZMÁN MÓNICA HERRANZ

CAPÍTULO I

MODELOS DE CONVIVENCIA FAMILIAR

Las transformaciones sociales de la institución familiar y el derecho JOSÉ MARÍA ESPINAR VICENTE Catedrático de Derecho Internacional Privado Universidad de Alcalá

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LOS FACTORES DEL CAMBIO. 2.1. La mujer en la sociedad contemporánea. 2.2. La consideración del niño como futuro ciudadano. 2.3. La aceptación de una pluralidad de tendencias sexuales. 2.4. Las nuevas fórmulas de convivencia en pareja. 3. LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL EN EL SISTEMA ACTUAL. 3.1. El derecho del menor a una familia. 3.2. Los efectos de la relación conyugal. 3.3. Uniones de hecho y familia.

1. INTRODUCCIÓN Desde su primera redacción, nuestro Código Civil vino atribuyendo al varón el deber de proteger a la mujer y a ésta la obligación de obedecer a su marido1. Por otro lado, hasta las reformas llevadas a cabo por la Ley 11/1981 de 13 de mayo, el padre, y en su caso la madre podían llegar hasta“…recabar la intervención del Juez municipal para imponer a sus hijos hasta un mes de detención en el establecimiento correccional destinado al efecto, bastando la orden del padre o madre, con el visto bueno del Juez, para que la detención se realice” (artículo 156, segundo inciso del Código Civil). Como puede observarse, la

Una aproximación al Derecho comparado pone de relieve que en la mayoría de los Sistemas jurídicos la ordenación civil de la familia constituyó, hasta época bien reciente, una variable dependiente del credo religioso asumido por el colectivo social de la nación. En España, durante el periodo 1889 hasta 1978, la concepción católica de la familia informó la legislación en la materia. La concepción paulina del varón como jefe de la familia y el principio de la “jerarquía del amor” de San Agustín, “la cual abraza tanto la primacía del varón sobre la mujer y los hijos como la diligente sumisión de la mujer y su rendida obediencia”; fueron las claves inspiradoras. La Encíclica Arcanum divinae sapientiae de León XIII (1880) se sitúa en los umbrales de la entrada en vigor del Código Civil (1889). Posteriormente, la Encíclica Casti connubii del Papa Pio XI ratificó las tesis básicas y nuestro Derecho seguiría esa senda (con el paréntesis de la Ley de divorcio de 1932) hasta la Constitución de 1978.

José María Espinar Vicente

estructura jurídica de la familia se diseñaba de una forma jerárquicamente organizada, de tal manera que todos los poderes de dirección correspondían al cabeza de familia. La mujer y los hijos le debían obediencia. Era él a quien correspondía administrar el patrimonio conyugal. Tenía la representación legal de su esposa y el derecho a sancionar a los hijos. Atraía a todos sus miembros a la nacionalidad española, en caso de ostentarla o adquirirla. La mujer estaba obligada a seguir a su marido donde quiera que fijase su residencia (excepto en el supuesto de emigración transfronteriza del cónyuge, en cuyo caso podía ser eximida de este deber por los tribunales, si estimasen justa causa) y solo podía actuar por su cuenta para otorgar testamento y realizar las transacciones destinadas al consumo ordinario de la familia. Su función era ocupar un segundo lugar en el rango para auxiliar al cabeza de familia en el ejercicio de sus funciones y sustituirlo cuando no pudiera realizarlas. Por su parte la sumisión de la prole era total y el goce de los plenos derechos en el ámbito familiar sólo correspondía a los hijos matrimoniales y a los legitimados. Los hijos naturales tenían derecho a llevar el apellido del que los reconoce, a recibir alimentos y a heredar; los demás hijos ilegítimos solamente eran acreedores de alimentos y a que se costease su “instrucción elemental y la enseñanza de una profesión u oficio”. En torno a la década de los años sesenta del pasado siglo se empezó a consolidar un cambio en la mentalidad en la sociedad europea que originó un movimiento en su sector más joven. Ilusionado por el deseo de transformar los viejos paradigmas y desligarse de los antiguos planteamientos, pretendían sustituirlos por una ética nueva que “prohibiese prohibir”, desarrollar libremente las relaciones (incluidas las de carácter sexual) y replantear unos esquemas de jerarquía que resultaban asfixiantes en el nuevo sentir. La juventud asumía un nuevo papel y sus exigencias encontraban un caldo de cultivo apropiado. La puesta en práctica de los nuevos paradigmas exigía una transformación en la organización política que se desprendiese de las degeneraciones sufridas por el viejo modelo y, aunque la revolución de mayo de 1968 no consiguió la implantación de sus esquemas político-sociales, si logró conmover los cimientos de una mentalidad, hasta entonces, dominante, y abrir un camino nuevo. Poco a poco, se fue aceptando como normal lo que ya se sabía que era habitual. Conductas que habían sido objeto de una profunda reprobación colectiva dejaron de serlo; lo que exteriormente debía considerase criticable para no desentonar de la opinión de los vecinos, fue considerándose como algo más o menos aceptable por la colectividad. Cuando se fueron debilitando una serie de prejuicios sobre las relaciones paramatrimoniales, la filiación extraconyugal, el divorcio, el adulterio, el control de la natalidad o el aborto, cuando

Las transformaciones sociales de la institución familiar y el derecho

se fue aceptando el nuevo papel que la mujer estaba asumiendo, cuando se replantearon los métodos educativos de los menores, entonces la sociedad y su Derecho comenzaron a cambiar. La actual regulación jurídica de la familia es tributaria de este proceso. Ahora bien, no hay que olvidar que todo cambio convive con lo antiguo, que algunos de los viejos principios siguen arraigados en ciertas minorías y, que en otras se extreman las nuevas pautas hasta convertirlas en nuevos prejuicios. En este contexto vamos a analizar los factores sociales del cambio y su traducción jurídica en el Ordenamiento español.

2. LOS FACTORES DEL CAMBIO 2.1. La mujer en la sociedad contemporánea El primer elemento del cambio social lo protagonizó el nuevo papel de la mujer. Desde hacía un mas de un siglo venían luchando por una liberación que la sacase del esquema de dominación que comenzaba con la sujeción al padre y continuaba con la sumisión a la autoridad marital. La concepción en la que se arraigaba este tratamiento procedía de la idea de que la naturaleza la había hecho débil y había orientado su destino a la reproducción de la especie. El hombre debía protegerla de su propia fragilidad y de las dificultades que para su autogobierno se derivaban de su carácter atávico. Su único menester era el cuidado de sus allegados, en especial de sus progenitores, prole y esposo. El celibato se consideraba como una anomalía en su desarrollo vital y sólo la atención a sus parientes o la entrada en el convento podían atemperar ese juicio. Al discutirse el derecho al sufragio femenino en la Constitución de 1931 uno de los argumentos que se adujeron en contra fue el de que su naturaleza emotiva, sensible y falta de reflexión podía hacer depender su voto de la presión de las instituciones religiosas; y esta tesis se defendía desde la izquierda. Desde esta perspectiva, resultaba coherente entender que su capacidad de obrar debía ser tutelada siempre que fuese posible y que su conducta debía ser valorada a través de ponderaciones distintas a las utilizadas para juzgar al varón, puesto que las funciones sociales que correspondían a uno y otro sexo eran diferentes2.

Según el Código Penal de 1944, el marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer la matare en el acto o la produjese lesiones graves, era condenado con la pena de destierro, si las lesiones fueren leves quedaba exento de pena. En cambio,

José María Espinar Vicente

La labor de la mujer durante la segunda Gran Guerra constituyó un fuerte espaldarazo para cambiar la percepción de su cometido en el tejido social europeo. A partir de la segunda mitad del siglo XX el que una mujer estudiase o se formase, el que diseñara su propia vida de manera independiente o que asumiese labores de alta responsabilidad fue lentamente asumido como algo completamente normal3. En consecuencia, la subordinación jurídica al hombre perdió un apoyo que hasta entonces se había sustentado sobre una pretendida diversidad biológica que la inhabilitaba para desempeñar funciones propias del varón. Ningún planteamiento científico permitía apoyar una razonable diferenciación de roles sociales; ningún resultado de la experiencia podía avalar una discriminación basada en la existencia de unas especiales aptitudes vinculadas a uno u otro sexo. Solo quedaba el poso de una trayectoria histórica de muchos siglos que había quedado arraigada en el subconsciente colectivo tanto en uno como en otro género. Una vez aceptada la igualdad y una vez fundada en parámetros difícilmente cuestionables, se hacía preciso adaptar el sentido de las normas a la nueva realidad. A la mujer le correspondía la misma capacidad de obrar que al hombre sin que su consideración de genero pudiera aminorar ninguna de sus facultades. Su posición en el matrimonio no podía quedar subordinada a la autoridad del marido, ni tenía por qué aceptar un domicilio

la adúltera y su cómplice eran castigados con la pena de prisión menor, a no ser que obtuviesen el perdón del marido. En la actualidad el adulterio no constituye un acto que interese al Derecho; ni es delito ni es causa de divorcio. En la década de los años ochenta del pasado siglo, la Magistrada Balaguer realizó su tesis doctoral sobre el papel de la mujer en la publicidad. La mayoría de los anuncios de entonces seguían mostrando a la mujer, o bien como un objeto de deseo, o bien como un ama da casa aplicada a sus tareas domésticas, con una intensa dedicación a unos niños adorables y con un gran afán de agradar al marido con detalles cotidianos. Pero poco a poco los mensajes publicitarios fueron cambiando. Hoy día la esposa aparece como una persona que meritoriamente compagina su trabajo dentro y fuera de casa, los hijos empiezan a opinar sobre los que se debe comprar y al esposo se muestra desprovisto de privilegios, mientras los hijos realizan gracias insolentes ante la cámara. La mujer ideal es dueña de su destino, se arregla para ella, trabaja para satisfacer su vocación y su autonomía y asume poses que antes se reservaban a los papeles masculinos. Ahora, el varón aparece realizando o compartiendo labores domésticas o cuidando de su piel y de su atuendo; el hombre deseable ya no es el John Wayne de “La taberna del irlandés” o del “Hombre tranquilo” que hacía gala de su superioridad de género castigando la arrogancia de la liberación femenina con unos azotes o arrastrando a la esposa por la verdes praderas irlandesas.